Sentencia Civil 341/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 448/2023 de 29 de abril del 2025

PRIMERO.-Interpone la representación procesal de D. Laureano recurso de apelación frente a la reseñada sentencia que desestimó la acción principal de nulidad por usura ejercitada en la demanda que interpuso contra WIZINK BANK S.A. en reclamación de la nulidad del contrato de tarjeta de crédito de fechas 27 de enero de 2000, por fijar unos intereses remuneratorios usurarios de acuerdo a la Ley de 23 de julio de 1908, ejercitando al mismo tiempo determinadas acciones subsidiarias, cuya resolución no ha sido atacada por ninguna de las partes, por lo que ha devenido firme.

La sentencia de instancia se basa, para desestimar la acción principal, en que, de acuerdo a las SSTS de 4 de mayo y 4 de octubre de 2022, los tipos medios de interés del crédito revolving anteriores al año 2010 osciló entre el 23% al 26% y que el interés remuneratorio contratado fue de TAE 24,60%, por lo que efectúa la comparativa entre tales índices al considerar que es hecho notorio señalado por la jurisprudencia del TS los datos que refiere anteriores al año 2010 y concluye que lo contratado está dentro de los parámetros señalados en las citadas sentencias del TS.

El apelante, impugnando la desestimación de la acción principal, sostiene, como primer punto de ataque, que el tipo comparativo habría de ser el de las estadísticas del crédito al consumo publicadas por el Banco de España dado que a la fecha de la contratación no existían estadísticas propias de las tarjetas de pago aplazado.

En segundo lugar ataca que la resolución se haya basado en las sentencias del TS dictadas hasta entonces sobre la materia y calificar como hecho notorio lo contenido en ellas cuando refieren que en la década 1.999/2009 "el tipo medio de las tarjetas de crédito revolving oscilaban habitualmente entre el 23% y el 26%",entendiendo el apelante que en realidad está aplicando la Juzgadora la doctrina de la cosa juzgada, lo que no concurría, ni se dan las circunstancias para que dicha doctrina jurisprudencial sea de aplicación, dado que no se trata más que de resoluciones aisladas dictadas en relatos fácticos distintos, por lo que sostiene la parte que hay infracción de normas y garantías procesales, de acuerdo al art. 459 LEC, y solicita "la declaración de nulidad de las actuaciones, retrotrayendo las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, que habría de reformularse sin tener en consideración el "hecho notorio" que le ha servido de base fáctica",dado que ha hecho uso de datos no alegados por las partes.

En tercer lugar alega tácitamente error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta la sentencia los datos publicados por el Banco de España correspondientes a las operaciones recogidas en esas fechas, reiterando con ello que el tipo comparativo habría de ser el de las estadísticas del crédito al consumo publicadas por el Banco de España antes de 2010, cuando aún no existían respecto de las tarjetas revolving.

La parte apelada se opuso al recurso, basándose ya en la nueva doctrina jurisprudencial fijada en la STS de 23 de febrero de 2023, y solicita la confirmación del pronunciamiento de instancia.

SEGUNDO.-Hemos de comenzar aclarando que:

1/ El TS en su sentencia 149/2020, de 4 de marzo, ya vino a establecer que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés en el momento de la celebración del contrato que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, por lo que para tarjetas revolving sería el tipo medio aplicado a estas operaciones de crédito publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, por ser con las que más específicamente comparte características la operación de crédito referida.

2/ El Juzgador en virtud de la doctrina de la sustanciación, una vez extraída la esencia de los hechos, puede aplicar los principios "da mihi factum, dabo tibi ius" e "iura novit curia", de tal forma que puede aplicar las normas que estime procedentes, así como modificar el fundamento jurídico de las pretensiones sin cambiar la causa de pedir ni sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas.

3/ Para que se aprecie la existencia de indefensión debe haber sido estimada o desestimada la demanda por razones jurídicas distintas de las alegadas.

Pues bien, descendiendo al caso, y dando respuesta a los dos primeros puntos introducidos en el recurso de apelación, se ha de concluir con que la Juzgadora, en aplicación de los principios "da mihi factum, dabo tibi ius" e "iura novit curia", ha analizado y aplicado la jurisprudencia existente en el momento del dictado de la sentencia sobre la materia, sin alteración de la causa de pedir ni de los hechos y pretensiones formuladas por las partes, por lo que no hay ni aplicación de la doctrina de la cosa juzgada ni nulidad alguna de las actuaciones. Otra cosa es que entienda la parte que la interpretación de la doctrina jurisprudencial en que la resolución se basa ha sido errónea, lo que lleva a analizar el último motivo de apelación.

TERCERO.-Sostiene la parte apelante que la Juzgadora no ha tenido en cuenta en la sentencia los datos publicados por el Banco de España correspondientes a las operaciones recogidas en la fecha del contrato, anterior a que el Banco de España publicara datos sobre el interés normal aplicado en tarjetas revolving, considerando esa parte que, en ese caso, el tipo comparativo habría de ser el de las estadísticas del crédito al consumo publicadas por el Banco de España antes de 2010, cuando aún no existían respecto de las tarjetas revolving. Se basa el apelante en las sentencias del TS sobre la materia discutida de 2015 y 2020.

Pues bien, esta sala se ha hecho eco, además de la doctrina mencionada por la apelante, de la sentencia del TS 258/2023, de 15 de febrero, posterior a la fecha de la sentencia, por la que este Alto Tribunal establece el carácter usurario de los intereses pactados en una tarjeta revolving si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales. Así, esta citada sentencia vino a resumir su doctrina con base en las sentencias previas 628/2015, de 25 de noviembre, 149/2020, de 4 de marzo, 367/2022, de 4 de mayo y 643/2022, de 4 de octubre, también seguidas por esta Audiencia, con el siguiente resumen:

"2. Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , en que se discutía el carácter usurario de un interés remuneratorio del 24,6% TAE en un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en el año 2001. En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que «para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que «el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados»; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).

Conviene advertir que en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación. Como en la instancia se había tomado la referencia de las operaciones de crédito al consumo, que en aquel momento incluía también el crédito revolving, sin que hubiera sido discutido, en aquella sentencia consideramos que el 24,6% TAE superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en la que se concertó el contrato (2001) y que una diferencia de ese calibre permitía considerar ese interés notablemente superior al normal del dinero. Además era manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

El Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.

3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE.

Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving:

«(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

»En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia».

Y,(a) continuación, al realizar la comparación, analizamos la cuestión del margen permisible para descartar la usura:

«(...) en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

»El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

»Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

»Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio».

4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo , hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo , sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving. Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.

5. Y, por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre , resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era el 20,9% TAE.

Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que «la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España». Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

Y luego, al aplicar esta doctrina al caso concreto, partiendo de la información acreditada en la instancia, concluye que la TAE pactada en el contrato (20.9%) no era superior al normal del dinero. En relación con la determinación de este punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento:

«Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso»."

Seguidamente, la sentencia de 15 de febrero de 2023 pasa a analizar dos situaciones:

1/ Que los contratos sean posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010.

En estos casos se ha de acudir a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en el momento en que se concertó el contrato litigioso. Y hace una advertencia: que el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. Esto es, admite que el índice publicado se complemente con las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras pero, advierte, siempre teniendo en cuenta que no sólo se requiere que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente".

2/ Que los contratos sean anteriores a junio de 2010, fechas en las que falta un desglose específico en los boletines estadísticos del Banco España.

En estos casos ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo y que, indudablemente es la del año 2010, primero en desglosar un apartado especial a este tipo de créditos. Y llega a concluir el TS que, según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32 y la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos), por lo que se puede partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE (máximo 19,62).

Fijados estos dos criterios, la referida sentencia pasa a fijar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, estableciendo los puntos porcentuales o el porcentaje en que puede superar el tipo TAE contractual ese tipo medio de referencia para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving y lo establece en no más de 6 puntos porcentuales, teniendo en cuenta que hasta ahora el interés medio en ese tipo de contratos se ha situado por encima del 15%.

Por otra parte, y sentado que los datos a tener en cuenta para determinar el carácter usurario de un interés son los recogidos por las tablas publicadas por el Banco de España, viene diciendo el Tribunal Supremo, desde su sentencia de 3 de febrero de 2016 (n.º 24/2016, rec. 1990/2015) que el recurso a los "hechos notorios" no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y de conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia en que analiza los tipos de interés existentes al momento de la contratación con los intereses pactados, teniendo su apoyo en la anterior sentencia 241/2013, de 9 de mayo, en la que se decía lo siguiente:

"153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la "verdad procesal" y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4 LEC que "[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general".

154. La norma no define qué debe entenderse por "notoriedad absoluta y general" y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso "[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta". Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es(de) conocimiento "general y absoluto" por todos los miembros de la comunidad.

155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba."

Por tanto, los índices publicados por el Banco de España deben considerarse un hecho notorio, dado que pueden ser conocidos por la mayoría de los miembros de la comunidad al tener una amplia difusión y un conocimiento general que permiten la aplicación del artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ello lleva a analizar la cuestión de la usura desde los datos publicados en dichas tablas o índices como hecho notorio, susceptible de ser admitido como prueba.

Así, teniendo en cuenta que el contrato se suscribieron en el año 2000, fecha anterior a la publicación de las estadísticas del Banco de España con un desglose específico de los datos sobre interés promedio de tarjetas de crédito de pago aplazado y "revolving", la comparación, de cuerdo al TS, deberá establecerse con los datos que aparecen en esas estadísticas más próximas a la fecha de contratación de la tarjeta, que son las del año 2010, que sitúa los índices medios comparativos en el TAE máximo de 19,62%, por lo que, habiéndose fijado en aquel contrato el tipo del interés remuneratorio en el TAE de 24,71%, ha de concluirse que no se superan los 6 puntos porcentuales, de tal forma que no cabe declarar como usurario el tipo de interés remuneratorio contratado al no considerarse notablemente superior al tipo medio ni, por ende, cabe declarar nulo el contrato.

La parte apelante introduce en su recurso un nuevo hecho, cual es que en ocasiones le ha sido aplicado una TAE del 26,82%. Ello no puede sr admitido, por ser una alegación ex novo que no cabe plantear en apelación al no haber sido objeto de la primera instancia, por ser contrario al principio "pendente apellatione nihil innovetur" que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas en la instancia porque causaría indefensión a la otra parte al vulnerarse el principio de contradicción en el proceso.

Todo ello lleva a la desestimación también de este motivo del recurso y, por ende, a la confirmación de la sentencia apelada en cuanto a la acción principal, únicos pronunciamientos atacados.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso, y en aplicación del art. 398 LEC, se han de imponer a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,