Sentencia Civil 435/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 109/2024 de 29 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

La parte demandante ejercita acción de resolución del contrato de permuta suscrito con los demandados en fecha 8 de agosto de 2005.

El contrato tiene por objeto la permita de solar por edificación y modificación de normas de comunidad en el que intervenía como permutante D. Jenaro y como permutados los demandados.

Los hechos en los que se funda la demanda son, en síntesis, los siguientes:

1.- En la escritura de permuta se establecido como objeto del contrato, en su estipulación primera, lo siguiente:

«PRIMERO.- Don Jenaro TRANSMITE en permuta a don Serafin y a doña Felisa, que adquieren en comunidad indivisa y por partes iguales, la finca descrita en el expositivo I de la presente, libre cargas o gravámenes no enumerados, así como de arrendamientos, como cuerpo cierto y determinado y con cuanto le sea propio e inherente.

Por su parte, los consortes don Serafin y doña Felisa SE COMPROMETEN A TRANSMITIR a aquél en plena propiedad, libre de toda carga, gravamen y arrendamiento, la mitad del edificio que se proyecta construir sobre el solar -descrito como parte determinada número 1 de orden- objeto de esta escritura, concretamente la situada en la parte DIRECCION000 entrando al mismo, la cual tendrá anejo la parte del solar sin edificar que es proyección del edificio, a su fondo; incluido el derecho de vuelo de todo ello.

El edificio que se proyecta construir podrá serlo sobre el solar y en su subsuelo, y será de las características que resulten de los planos y memoria que será elaborado por el Arquitecto don Abilio, cuyo proyecto se ajustará a la normativa de construcción que determinan las ordenanzas municipales».

En la estipulación Segunda de la escritura se definían las condiciones en las que debía efectuarse la entrega de la edificación.

2.- Con la finalidad de dar cumplimiento a los compromisos adquiridos, los demandados constituyeron una comunidad de bienes denominada DIRECCION001 CB, por la que pretendían ejecutar la obra y esta entidad presentó ante el Ayuntamiento de Sóller en fecha 22 de noviembre de 2005 una solicitud de licencia de obras para la edificación de un edificio según proyecto básico de bloque de locales y viviendas realizado por el arquitecto D. Abilio.

Se trataba de un edificio adosado al existente de viviendas y locales de DIRECCION002 (garaje), DIRECCION003 (dos locales) y planta piso (dos viviendas). La superficie de la DIRECCION004 destinada a viviendas tenía una superficie de 155,94 metros cuadrados.

La licencia fue denegaba al no cumplir con la superficie mínima establecida para cada vivienda.

3.- En fecha 16 de mayo de 2006 los demandados presentaron un reformado del proyecto anterior solicitando nuevamente licencia para su construcción. Para adaptar el proyecto a la normativa se cambiaron las dos viviendas que se proyectaron construir en la DIRECCION005 por una sola que ocupara toda la planta, concediéndose la licencia en fecha 10 de julio de 2006.

4.- Obtenida la licencia se iniciaron las obras, pero los demandados decidieron no ejecutar el proyecto para el que sí obtuvieron licencia sino el proyecto inicial, preservando la intención de construir dos viviendas independientes en la DIRECCION005 del edificio.

Avanzada la obra y como se agotaba el plazo para construir sin haber terminado la ejecución del edificio, solicitaron en fecha 8 de julio de 2008 una prórroga con la aportación de un certificado expedido por el arquitecto en el que se acredita que el porcentaje de ejecución de la obra era de un 67% del PEM para el que se otorgó licencia. En fecha 18 de diciembre de 2008 se concedió la prórroga de la licencia.

5.- En fecha 10 de septiembre de 2008 los demandados presentaron una modificación durante las obras del proyecto de bloque de locales y vivienda según un reformado realizado por el arquitecto, por el que se convierte en dos viviendas la inicialmente proyectada. Se describen en la memoria dos viviendas con superficies de 72,70 m2 y 73,70 m2.

Esta modificación nunca fue aprobada por el Ayuntamiento.

Las obras se paralizaron a principios de 2008.

6.- En fecha 3 de julio de 2009 los demandados enviaron un requerimiento notarial al Sr. Jenaro en el que expresaban que habían cumplido con lo establecido en la escritura de permuta y le citan para que comparezca ante la Notaría a otorgar la escritura de entrega de parte de la edificación correspondiente a la permuta y también que como acto previo a la entrega procedan a la liquidación de los gastos satisfechos por ambas partes, se presentara la documentación necesaria.

7.- Las condiciones en las que se pretendía entregar parte del edificio no son las pactadas en la escritura. No se cumplía con la normativa urbanística ni tampoco con la obligación de haber declarado la obra nueva del edificio y haber practicado la división horizontal.

Ante tales incumplimientos el Sr. Jenaro decidió no dar respuesta al requerimiento notarial.

8.- Ante la negativa de los demandados a permitir al Sr. Jenaro su entrada en la finca y a aportarle información respecto de la obra que habían ejecutado, presentó escrito ante el Ayuntamiento de Sóller en el que exponía que se le hiciera entrega de la documentación que constaba en el expediente de licencia de obras.

Recibida la documentación dirigió un requerimiento en fecha 8 de febrero de 2010 en el que se les exigía la inmediata continuación de las obras para su terminación y se reclamaba la posibilidad de poder visitarlas.

9.- Entre los días 6 de junio y 3 de julio de 2014 se llevó a cabo un intento de solucionar la controversia mediante un procedimiento de mediación. Ante la falta de resultado remitió un requerimiento en fecha 3 de septiembre de 2014 dando por resuelto el contrato y exigiendo unas cantidades en concepto de indemnización por los compromisos incumplidos.

10.- El Sr. Jenaro falleció en fecha 2 de abril de 2015 dejando testamento en aplicación del cual en la adjudicación de la herencia se atribuyeron los legítimos derechos derivados de la permuta a sus cinco hijos por partes iguales.

En fecha 8 de agosto de 2018 transmitieron tales derechos a la entidad Can Bac al Cuadrado, SL..

Los intentos de llegar a un acuerdo para resolver la situación con los demandados han resultado infructuosos, por lo que mediante comunicación remitida en fecha 20 de septiembre de 2019 se dio por resuelto el contrato.

Solicita la parte demandante que se declare la resolución del contrato de permuta por incumplimiento de las obligaciones asumidas por los demandados, ordenándose la devolución de la finca como indemnización de daños y perjuicios.

En el escrito de contestación a la demanda la parte demandada, después de negar su condición de promotor de obras, denuncia la narración de los hechos que se hace en la demanda, que se califica de sesgada e interesada e indica los hechos que, a su entender, son trascendentales para conocer el fondo del asunto en unas alegaciones que pueden resumirse en los siguientes puntos:

1.- El Sr. Jenaro, por la buena relación existente entre las partes, les propuso un primer acuerdo de permuta verbal, anterior a la escritura firmada en fecha 5 de agosto de 2005.

El Sr. Jenaro era propietario de un solar que estaba ocupado en su mitad por un edificio construido a finales de los años 70, edificio que se construyó al amparo de una licencia concedida en el año 1978, edificio del que el propio Sr. Jenaro solicito certificado final de obra de la parte construida en fecha 14 de julio de 1998.

El arquitecto autor del proyecto y director de las obras fue D. Luis Francisco, padre de D. Abilio, quien fue quien recibió el encargo del Sr. Jenaro de ostentar la dirección facultativa de las obras relativas a la segunda fase.

En el año 2003, bajo la creencia de que la licencia otorgada en el año 1978 estaba en vigor, propuso al Sr. Serafin un primer pacto verbal de permuta por el que se haría cargo de la construcción de la parte del edificio que había quedado sin edificar al amparo de la licencia concedida en el año 1978 y el Sr. Jenaro se quedaría con la parte DIRECCION000 del misma, mientras que el Sr. Serafin se quedaría con la parte DIRECCION006.

Iniciadas las obras, los trabajos fueron paralizados por el Ayuntamiento por entender que no se podían ejecutar al amparo de la licencia de 1978, por haber ésta caducado. Tras una serie de gestiones el Ayuntamiento dictó resolución en fecha 30 de diciembre de 2004 por la que se denegaba la prórroga de la licencia solicitada por el Sr. Jenaro.

2.- Ante esta situación, se redactó un nuevo proyecto adaptado al planeamiento vigente en este momento. Fue el Sr. Jenaro quien encargó la elaboración del nuevo proyecto para la obtención de la licencia.

Considera que fue el Sr. Jenaro quien optó por encargar un nuevo proyecto para la obtención de una nueva licencia al amparo de la que los demandados pudieran construir el edificio, por lo que, la falta de obtención de la licencia es el inicio del incumplimiento, éste sólo puede atribuirse al Sr. Jenaro.

Señala que, ante la negativa del Ayuntamiento a conceder la licencia para este segundo proyecto, el arquitecto mantuvo reuniones con los técnicos del Ayuntamiento de las que resultó la información de que el planeamiento urbanístico iba a ser objeto de revisión, previéndose una rebaja en los metros mínimos de vivienda.

Ante esta previsión el Sr. Jenaro decidió que lo idóneo era presentar un reformado del proyecto en el que se contemplara una única vivienda, obtener la licencia y, una vez entrada en vigor la modificación del planeamiento, se permitiera retomar lo previsto en el proyecto originario de 1978, esto es, cuatro viviendas.

En base a la licencia concedida se comenzaron los trabajos de edificación de conformidad con el proyecto que había obtenido la licencia.

Los demandados no ejecutaron los trabajos al margen del proyecto y en contra de la licencia otorgada por el Ayuntamiento, sino que cumplieron las obligaciones derivadas del contrato de permuta.

A finales de 2008 los demandados habían construido a su cargo el 67% de la obra proyectada. Acercándose el final de la obra sin que por parte del ayuntamiento se hubiera aprobado el cambio de planeamiento urbanístico, se decidió presentar un nuevo modificado que contemplara como modificación durante el transcurso de las obras el cambio de una vivienda a dos. Pese a las expectativas iniciales de éxito, este último modificado no mereció la aprobación del Ayuntamiento.

Los demandados lograron ejecutar de conformidad con el proyecto y dentro del plazo contractualmente establecido la parte de la construcción a la que venían obligados, de manera que cumplieron con la obligación principal contraída. Así lo certificó el director facultativo de la obra en certificado de fecha 1 de julio de 2009.

Al haber cumplido sus obligaciones contractuales en el plazo pactado, remitieron el requerimiento notarial al Sr. Jenaro, con el requerimiento para otorgar la escritura de entrega de la parte de la edificación correspondiente a la permuta. Si no se otorgó la escritura de obra nueva y división horizontal fue porque se pretendía otorgar en unidad de acto con la entrega al Sr. Jenaro de su parte.

Los hechos posteriores no tienen que ver con el cumplimiento efectivo por los demandados de las obligaciones asumidas.

En la sentencia dictada en primera instancia se concluye que los demandados incumplieron la obligación principal establecida en el contrato, por no cumplir los requisitos establecidos en la permuta ni lo buscado por las partes, pues el edificio construido constaba con una sola vivienda, cuando la pretensión de ambas partes era que hubiera dos viviendas. Es un incumplimiento de una obligación principal que justifica la resolución del contrato.

En cuanto a las consecuencias de la resolución, establece que la devolución del solar implicará la adjudicación del edificio a la parte demandante y establece una liquidación, que deberá determinarse en ejecución de sentencia, sobre las siguientes bases:

(a) la Actora deberá recibir el solar aportado bajo el Contrato de Permuta y el edificio construido sobre dicho solar y existente en la actualidad.

(b) los Demandados deberán acreditar con las facturas y documentación correspondiente el importe de las obras de construcción por ellos abonado hasta julio de 2009.

(c) la Actora deberá abonar a los Demandados, por el 50% del edificio que le hubiera correspondido según el Contrato de Permuta, y tal y como se prevé en la Cláusula Tercera del mismo, el 50% del importe señalado en (b).

(d) La Actora deberá compensar a los Demandados, por el 50% del edificio que hubiera correspondido a los Demandados según el Contrato de Permuta y que en virtud de esta sentencia se entrega a la Actora, con el 25% del importe señalado en (b).

(e) Los Demandados deberán abonar a la Actora una indemnización por incumplimiento que deberá consistir en la determinación de la rentabilidad que la Actora hubiera podido obtener sobre el 50% que le correspondía en el edificio en caso de que dicho 50% se hubiera entregado en la fecha acordada en julio 2009, a cuyo efecto, un perito designado judicialmente (o designado de común acuerdo por las partes en caso de que ello sea posible), deberá (i) determinar el valor del edificio a fecha julio 2099 en el estado en el que iba a ser entregado por los Demandados en dicha fecha, (ii) asumir que la Actora habría recibido en julio 2009 una vivienda con la superficie y características del proyecto sobre el que los Demandados pretendieron en dicha fecha entregar el edificio y (iii) determinar la rentabilidad , según estándares habituales del mercado inmobiliario, que la Actora habría podido obtener de dicha vivienda desde julio 2009 hasta la fecha de firmeza de esta liquidación. El perito deberá ser una compañía con acreditada experiencia en el mercado inmobiliario en Palma de Mallorca, tendrá un plazo de un mes para elaborar su dictamen desde su aceptación del cargo y sus honorarios serán satisfechos al 50% por cada una de las partes.

Frente a la anterior resolución ha interpuesto recurso de apelación la parte demandada, recurso que se funda en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a las obligaciones asumidas por las partes en virtud del contrato de permuta. Infracción del artículo 1281 y 1282 del Código civil.

Hace referencia la parte apelante a las siguientes cuestiones:

- De los actos anteriores y coetáneos se deriva un incumplimiento del Sr. Jenaro consistente en la inexistencia de una licencia vigente y válida que permitiera a los cesionarios el construir el BUC del edificio de las características que cumpliera con el fin común de ambas partes contratantes.

- Los demandados cumplieron con las obligaciones derivadas del contrato del que se desprende que la obligación principal de los demandados era construir el BUC del edificio de conformidad a las características del proyecto confeccionado por el Sr. Abilio, el arquitecto, y que mereció licencia urbanística.

Entiende la parte apelante que la obligación del Sr. Jenaro no se circunscribía sólo a transmitir la propiedad del solar a los demandados, sino que se extendía a que el arquitecto por él contratado confeccionara un proyecto en virtud del que el ayuntamiento otorgara licencia, pues el contrato de permita de fecha 8 de agosto de 2005 fue una consecuencia del contrato de permuta verbal alcanzado entre las partes en el año 2004 y que consideran incumplido por el Sr. Jenaro.

No se pactó que por medio del contrato de permuta la obligación de los demandados de entregar fincas individualizadas (un local y una vivienda), como se alega por la demandada y se recoge en la sentencia, sino que la obligación principal asumida fue la de construir el BUC del edificio y, finalizado éste, entregar la parte DIRECCION000 del mismo al Sr. Jenaro.

- Los actos posteriores de los demandados consistieron en esperar que el Sr. Jenaro consiguiera la licencia urbanística en virtud de la cual se pudiera construir el deseado edificio, licencia que se obtuvo en fecha 10 de julio de 2006.

2.- Error en valoración de la prueba en cuanto a la falta de credibilidad que merece la testifical del Sr. Abilio. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

3.- Error en la valoración de la prueba en cuanto al incumplimiento contractual atribuido a los demandados. Infracción del artículo 1100 y 1124 del Código civil al atribuir el incumplimiento contractual a los demandados.

Insiste la parte recurrente en este punto en la obligación de del Sr. Jenaro de obtener la licencia y en el cumplimiento de su obligación que consistía en la construcción de lo que denomina BUC del edifico y no de un local y una vivienda terminada

4.- Infracción de la jurisprudencia expedida por el TS referente a la eventual liquidación del contrato de permuta. Infracción de la doctrina del enriquecimiento injusto.

5.- Subsidiariamente, incongruencia de la sentencia dictada por extenderse de las peticiones formuladas por las partes. Vulneración de la doctrina del enriquecimiento injusto, existencia de práctica de prueba diabólica en fase de ejecución de sentencia. Artículo 24 de la CE, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Concluye la parte apelante solicitando que se dicte sentencia desestimado íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora y, subsidiariamente, dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

(i) Que los consortes Serafin- Felisa cumplieron con las obligaciones contractuales asumidas en virtud el contrato de permuta de fecha de 8 de agosto de 2005.

(ii) Que, por el contrario, el cedente incurrió en incumplimiento contractual de sus

obligaciones por (acumuladamente y/o indistintamente):

a. No proporcionar una licencia urbanística válida para con la intención común de los contratantes y/o

b. Por negarse a aceptar la parte del edificio cuando fue requerido por parte de los consortes Serafin- Felisa en virtud del requerimiento notarial mediante acta

de requerimiento de fecha de tres de julio de 2009.

(iii) Subsidiariamente a la (ii) anterior, que existió una imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de los contrates sin intervención de culpa de los mismos, debiéndose proceder a la liquidación del contrato.

(iv) Que, la liquidación del contrato debe consistir en que:

A. Los consortes Serafin- Felisa se mantengan en la propiedad del solar en aplicación de la accesión invertida.

B. Que los consortes Serafin- Felisa abonen al ahora demandante la cantidad de dieciocho mil euros más el interés legal del dinero a contar a partir de la fecha de adquisición por el demandante de los derechos de permuta, esto es, desde la escritura de fecha de 8 deagosto de 2018.

Y, subsidiariamente, y para el caso de que la Sala considerara que los consortes Serafin- Felisa han incurrido en incumplimiento contractual, se dicte Sentencia en virtud de la que:

A. Se declare resuelto el contrato, debiendo los consortes Serafin- Felisa transmitir la propiedad de ll solar objeto del contrato de permuta a la entidad demandante.

B. Que la entidad demandante abone a los consortes Serafin- Felisa el valor de la construcción del solar a fecha de interposición de la demanda, valoración que se deberá dirimir en fase de ejecución de Sentencia.

SEGUNDO. Resolución del contrato por incumplimiento. Desestimación del recurso.

Dispone el artículo 1124 del Código civil en sus dos primeros párrafos:

«La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible».

El presupuesto esencial de la resolución es el incumplimiento de la obligación por una parte y el cumplimiento por la otra, ello en sendas obligaciones sinalagmáticas o recíprocas.

Es jurisprudencia reiterada la que viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 Código civil) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2011 o 21 de marzo de 2012).

Sobre lo que debe considerarse frustración del fin del contrato se ha acudido a la idea del incumplimiento esencial. En la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015, con cita de la de 8 de diciembre de 2008, se indica que modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, «si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra». Este principio se repite en el art. 8.101 (1) de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991; en su artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato».

Para resolver la cuestión controvertida en el procedimiento es preciso partir del hecho que refleja la sentencia recurrida de que los que buscaban las partes era la construcción de un edificio con dos viviendas, que habrían de adjudicarse una cada parte. Esta voluntad no ha sido discutida por la parte demandada, pues se desprende de la lectura de la contestación a la demanda y expresamente lo reconoce en el escrito de recurso en el que indica que a ninguna de las partes le interesaba obtener una vivienda en proindiviso.

En el contrato de permuta suscrito mediante escritura pública de fecha 8 de agosto de 2005 la obligación asumida por los demandados era la de transmitir la mitad del edificio que se proyecta construir sobre el solar objeto de la escritura, «concretamente la situada en la parte DIRECCION000 entrando al mismo, la cual tendrá anejo la parte del solar sin edificar que es proyección del edificio, al su fondo; incluido el derecho de vuelo de todo ello». La descripción es incompatible con la existencia de una única vivienda en la DIRECCION004.

La primera licencia que se solicitó ante el Ayuntamiento de Sóller tras la firma del contrato lo fue de un edificio de estas características, acomodado a la voluntad común de las partes derivada del contrato de permuta. Si la licencia se denegó fue por no cumplir la norma urbanística en relación con la superficie mínima de la vivienda.

Es por ello por lo que se solicitó una segunda licencia por la que se cumplía con las exigencias urbanísticas, de la que resultaba una sola vivienda, lo que se hacía con el convencimiento de una pronta modificación de las normas urbanísticas que posibilitaran la ejecución de su voluntad inicial. Tal y como manifestó el arquitecto Sr. Abilio en su declaración en el acto de la vista, el proyecto que dio lugar a la licencia era de una sola vivienda y estaba pensada para poder adaptarse a dos viviendas. Es atendiendo a esta voluntad inicial y a la creencia basada en las manifestaciones transmitidas por los técnicos municipales sobre el cambio de normativa, que se presentó un modificado en fecha 10 de septiembre de 2008.

Esta modificación no se ha producido, por lo que no es posible la existencia de las dos viviendas inicialmente planeadas y queridas por las partes, de manera que no es posible el cumplimiento por la parte demandada de las obligaciones derivadas del contrato permuta y en contraprestación de las que recibieron la propiedad.

Respecto de las alegaciones que hace la parte apelante, cabe hacer las siguientes consideraciones:

1.- Aun cuando no existe una prueba clara de la existencia de la permuta verbal a la que se refiere la parte, anterior a la firma de la escritura de permuta en fecha 8 de agosto de 2005, lo cierto es que en el momento de la firma las partes ya conocían que el Ayuntamiento había denegado la prórroga de la licencia de 1978 que había solicitado el Sr. Jenaro.

A pesar de ello, asumieron la obligación de entregar la parte DIRECCION000 de la construcción que se proyectaba conforme a los planos que iban a ser elaborados por el arquitecto Sr. Abilio.

2.- Con independencia de que fuera el Sr. Jenaro quien mantuviera la relación con el arquitecto y que fuera quien diera las instrucciones para la elaboración de los proyectos, la condición de promotores la tenían los demandados, que habían adquirido la propiedad y quienes se comprometían a edificar y a entregar la mitad de lo edificado en contraprestación por la propiedad recibida del solar. Es en esa condición que la Sra. Salvadora firmó las solicitudes de licencia.

3.- Los apelantes insisten en que su obligación no era la de entregar una construcción acabada, sino una estructura en los términos indicados en la escritura y que esa estructura, adecuada a la licencia que había sido concedida, estaba terminada en el plazo de tres años fijado en el contrato.

Es cierto que en la escritura se indica que las condiciones en las que debía ser entregada la construcción no eran las de un edifico terminado, sino que debían tener lo siguiente realizado: «La excavación necesaria, la cimentación de hormigón armado, estructuras y estructura de escaleras, solera de sótano, cubierta inclinada y tejados -si bien deberá estar preparado para poder, si fuere el caso, construir más plantas-, cerramiento exterior, revestimiento de fachadas, colocación de marcos exteriores, fiolas en ventanas».

Ahora bien, su obligación no era solo la construcción, sino la entrega de la mitad del edificio, la situada a la parte DIRECCION000 y también al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal del edificio proyectado.

En los términos en los que se había ejecutado la obra no era posible la entrega de la parte DIRECCION000 referida, ni el otorgamiento de la declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal, pues lo ejecutado no se correspondía a la voluntad de ambas partes de la existencia de dos viviendas. Aun cuando en el acto del juicio el empleado de la Notaría manifestó que preparó las escrituras, recordando un hecho del que habían transcurrido casi quince años, no pueden conocerse los términos de las escrituras y lo cierto es que la licencia concedida no recogía la posibilidad de dos viviendas en la DIRECCION005.

Nos encontramos ante un supuesto en el que el cumplimiento de lo establecido en el contrato ha devenido imposible, habiendo obrado ambas partes en la creencia de que la construcción del edificio que debía dividirse era posible. Tanto el Sr. Jenaro, quien encargó el proyecto al arquitecto, como los demandados, quienes presentaron las sucesivas peticiones de licencia, actuaban en el convencimiento de que las normas urbanísticas iban a permitir en un futuro la construcción en los términos que ellos pretendían. Este era también el convencimiento del arquitecto que elaboró el proyecto, tal y como resulta de su manifestación en el acto de la vista.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de noviembre de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:7750):

«La imposibilidad sobrevenida, a que se refiere particularmente el artículo 1184 del Código Civil , lleva inexorablemente al incumplimiento y, en consecuencia, a la resolución del contrato o, más propiamente, a la extinción de las obligaciones nacidas del mismo con los efectos que hayan podido prever las partes o, en su caso, los propios de la resolución; que son la devolución de lo percibido -con los intereses correspondientes- desde la fecha en que se produjo la entrega que finalmente resultó inefectiva, con las consecuencias que para la nulidad prevé el artículo 1303 del Código Civil a falta de previsión específica en el artículo 1124, como son la restitución de las cosas que hubieran sido materia del contrato y del precio con sus intereses».

Esta sentencia es citada en la dictada en fecha 15 de junio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:2338), en la que se añade que:

«Esta doctrina jurisprudencial es paralela a otra, de resultados convergentes, fundada en la ruptura de la base del negocio. Esta doctrina, como declara la sentencia 514/2010, de 21 de julio, se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar. Consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato; y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para que el contrato - según el significado de las intenciones de ambas partes - pueda mantenerse como una regulación con sentido. Como declaró aquella sentencia:

"la causa no sólo ha de estar presente en el momento inicial de la formación del contrato sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución, lo que sucede especialmente cuando dos contratos están vinculados como aquí ocurre, pues la inoperancia de uno de ellos autoriza al contratante afectado a obtener la resolución del otro contrato, ya que ha desaparecido sobrevenidamente su causa"».

Esta imposibilidad en el cumplimiento es lo que justifica la resolución del contrato, por lo que procede la desestimación del recurso en este punto.

TERCERO.- Los efectos de la resolución.

Conforme al art. 1303, aplicable a la resolución de los contratos a falta de previsión expresa en el art. 1124 CC ( sentencias 1189/2008, de 4 de diciembre, 706/2012, de 20 de noviembre, y 123/2022, de 16 de febrero), «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

Como indica la sentencia que es objeto de recurso el problema que nos encontramos en este supuesto es que sobre el solar se ha construido un edificio y es necesario decidir sobre el destino del edificio.

La parte apelante plantea la aplicación de la accesión invertida, cuestión que excede de los pronunciamientos que pueden hacerse en el procedimiento, dado que se trata de una cuestión no planteada en la fase declarativa, pues la parte demandada se limitó a solicitar la desestimación de la demanda.

En la sentencia recurrida se concluye que el solar debe entregarse al demandante y, por accesión, el edificio sobre él construido y que la demandante siguiendo el esquema de la Ley 23/2001, de 31 de diciembre de la Generalitat de Cataluña que ofrece, según se indica, parámetros útiles, debe compensar a la demandada por los siguientes conceptos «el 50% del coste de las obras del edificio; y respecto al otro 50%, que habría pertenecido a los Demandados y ahora deviene propiedad de la Actora, la compensación se estima en un 25% del coste de las obras, actuando el otro 25% como factor de corrección correspondiente a la degradación que sin duda habrá sufrido el edificio desde la fecha en que debió haber sido entregado por los Demandados, julio 2009, hasta el momento actual. Junto a ello, hay una indemnización por incumplimiento a pagar por los Demandados por el importe señalado en la letra (e) del apartado 2.2 anterior».

El Tribunal Supremo considera que se debe aplicar en este punto la doctrina del enriquecimiento sin causa, ya como doctrina general, ya por deducción del art. 361 del CC , de modo que «el acreedor deberá abonar las obras ya realizadas, en la medida de su coste o de la plusvalía que incorporen al terreno» ( STS 5 de julio de 1989, 19 de junio de 1996 , RGDRN de 23 de julio de 1996) «a menos que se haya pactado una cláusula penal por la que el cedente adquirirá las obras realizadas hasta el momento de la resolución» ( SSTS 24 noviembre 1993 y 23 de julio de 1996 ). Así, «el acreedor deberá abonar las obras ya realizadas, en la medida de su coste o de la plusvalía que incorporen al terreno» ( SSTS de 5 de julio de 1989 , 19 de junio de 1996 y 23 de julio de 1996 , que sientan que es un principio general indemnizar los gastos necesarios hechos por el constructor de buena fe). Y junto a las opciones de aplicar el régimen de liquidación de situaciones posesorias o las normas relativas a la resolución expresa, la doctrina y la jurisprudencia también han considerado la posibilidad de aplicar las normas de accesión, partiendo de la buena fe de quien construyó en terreno de su propiedad y pensando que va a seguir siéndolo, aplicándose el artículo 361 del CC en tal caso. También recurre el Tribunal Supremo a esta solución (aplicando el art. 453 del CC ) en la sentencia de 30 de noviembre de 1990, considerando que deben restituirse las prestaciones pero es necesario indemnizar los gastos realizados ya que «lo contrario supondría incurrir en un abuso del derecho y propiciar un enriquecimiento injusto» y el resarcimiento encuentra fundamento en el art. 453 del CC . Y en la sentencia de 5 de julio de 1989 se solucionan los problemas derivados de la resolución del contrato aplicando el régimen de la accesión, en concreto el art. 361 del Código civil.

La sentencia recurrida se ajusta a este criterio al establecer que la parte demandante deberá compensar a la demandada con el importe de las obras del edificio. Tales obras son las que, según el contrato, debía asumir la parte demandada, esto es, en relación con la construcción que se comprometía a entregar, «la totalidad de los materiales, jornales, y demás gastos derivados de la construcción», así como la parte abonada correspondiente a la confección de los planos, dirección técnica y facultativa, licencia de obras y tasas.

Es cierto que, dado el tiempo transcurrido, puede ser difícil para la parte demandada aportar toda la documentación que justifique los gastos realizados, pero nada impide que, en trámite de ejecución de sentencia se determine a través de la correspondiente pericial el importe preciso para la construcción, pero no, como se indica en el recurso, el valor de la construcción a precio de mercado en el momento de la resolución del contrato, pues eso excede de la restitución de las prestaciones, siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015, y 25 de noviembre de 2016), que la nulidad o la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nuncsino ex tunc,lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido.

Ahora bien, es contraria a la consecuencia prevista de la resolución la corrección de un 25% como degradación del edificio, de la que no se ofrece en la sentencia un fundamento basado en la resolución del contrato.

Por otro lado, se establece una indemnización de daños y perjuicios a cargo de la parte demandada que no había sido solicitada basada en la rentabilidad que hubiera podido obtener del edificio en el caso de que hubiera sido entregado en la fecha pactada en 2009.

La parte demandante hace una genérica a su pretensión de quedarse la edificación construida sobre la finca como indemnización de daños y perjuicios ocasionados con su actitud, daños y perjuicios que no detalla y sobre los que no se puede hacer más mención que al paso del tiempo.

Descartado que la parte demandante pueda adjudicarse la edificación como compensación de esos alegados y no probados daños y perjuicios, no procedía hacer ninguna referencia a la posibilidad de compensación de estos en una forma no solicitada, bajo el riesgo de incurrir en incongruencia.

Debemos señalar aquí que en el procedimiento no se ha hecho prueba de qué daños y perjuicios se han sufrido, que la entidad demandante es titular de los derechos de la finca desde 2018, por lo que no sufre perjuicios desde 2009, como se indica en la sentencia, y que en el presente supuesto la frustración del fin del contrato deriva de una falta de adecuación de lo acordado a la normativa urbanística a lo que el Sr. Jenaro no era ajeno en el momento en el que se firmó la permuta, de manera que no resulta procedente la indemnización establecida.

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recuro de apelación en el sentido de dejar sin efecto la compensación del 25% del precio de la construcción y la indemnización de daños y perjuicios establecidos en la sentencia de instancia, de manera que la parte demandante deberá abonar a la parte demandada el valor invertido de las obras ejecutadas en cumplimiento del contrato en el solar más sus intereses, conforme se determinen en ejecución de sentencia.

CUARTO.- Costas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.