Sentencia Civil 806/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 88/2023 de 03 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del debate

I. La Comunidad de Propietarios del edificio número DIRECCION000, de Barcelona, promovió acción judicial frente a la mercantil Mercasa y la Associació Pedagógica La Vila, y consignaba en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:

a) El edificio de la comunidad de propietarios actora está constituido por un complejo de viviendas y locales comerciales que se integran dentro de la Villa Olímpica de Barcelona. Las demandadas, Mercasa y Associació Pedagógica La Vila, son propietaria y arrendataria, respectivamente, del local 38, situado en los bajos del mencionado edificio. La asociación arrendataria comenzó su actividad en el año 2012 y se dedica a actividades de cuidado diurno de niños.

b) En un primer momento el local 38 fue arrendado por Mercasa a un restaurante, cuyos titulares, por ellos mismos o a través de la propia Mercasa, instalaron de manera ilegal y sin autorización de la comunidad de propietarios un tubo de un diámetro de 30 cm que salía por el techo del local y atravesaba el interior del edificio rompiendo la fachada.

c) Los vecinos, al verse perjudicados por los continuos malos olores y humos que desde la mencionada conducción se filtraban por todo el edificio, interpusieron una denuncia en el Ayuntamiento de Barcelona en el año 2004. La denuncia propició la intervención del Departamento de Licencias e Inspección del Ayuntamiento de Barcelona, el cual detectó irregularidades en la sectorización del local restaurante desde el que se filtraban humos, gases y olores por todo el edificio, y en la conexión a un tubo de evacuación excesivamente largo que atravesaba diferentes locales rompiendo su sectorización, con el consiguiente riesgo de incendio, aparte de que se incumplía la normativa sobre condiciones de protección contra incendios en los edificios. El restaurante, ante la imposibilidad de resolver estas irregularidades, incumplió los requerimientos, por lo que fue sancionado en reiteradas ocasiones, y finalmente desocupó el local y clausuró el negocio en febrero de 2005. Tras ello, el local se destinó a otro negocio ajeno a la restauración, que posteriormente también cerró.

d) En 2012 la codemandada Associació Pedagógica La Vila arrendó el local con la intención de instalar una guardería que opera bajo la marca comercial Escola Bressols Chiqui La Vila. Según se informó por los responsables de dicha entidad, la guardería solo dispondría de cocina para calentar papillas y purés, y en ningún caso se cocinarían alimentos.

e) Aquella afirmación resultó ser del todo falsa ya que poco tiempo después de comenzar su actividad en el local los problemas de malos olores y molestias se reprodujeron y con el tiempo se agravaron.

f) A instancias de la comunidad de propietarios, el arquitecto Sr. Fernando elaboró un informe en el que, tras realizar averiguaciones y consultas en el Ayuntamiento de Barcelona, concluyó que no constaba en dicho Ayuntamiento la existencia del tubo, como tampoco la concesión de permisos para su instalación. En aquel informe se constata que la evacuación de los humos comienza en la cocina de la guardería a través de un tubo de 60 centímetros de diámetro que rompe la fachada del edificio y prolonga su recorrido de forma horizontal por los edificios NUM000 y NUM001 para finalmente discurrir por el interior del edificio NUM002 hacia la cubierta, lo que comporta que cubre un recorrido de 70 metros de distancia.

g) Concluye el perito que no solo los olores penetran en el edificio por razón de la falta de sectorización de la cocina de la guardería, sino que también afectan a la finca humos y gases ajenos procedentes del Restaurante Taj Mahal, "como emisor principal verificado más próximo y agente causante de las mayores molestias y riesgos por las tardes, fines de semana y días festivos, fuera del horario de cocina de la guardería", aparte de que también podrían proceder de otros locales del centro comercial que pudieran estar conectados internamente. Ello es así porque el tubo no cuenta con dispositivos que eviten la circulación de humos en sentido opuesto a la evacuación y, por tanto, no los evacua, sino que los revoca.

h) Además de ello, el perito apunta, en relación específicamente con el edificio de la comunidad actora (edificio NUM003), que la apertura de huecos en la fachada no solo evidencia que en el proyecto inicial del edificio no constaba la previsión de un sistema de evacuación de gases y humos en los locales de los bajos del edificio, sino que también incumple la normativa de Paisaje Urbano de Barcelona. El propio técnico verificó, previas las consultas oportunas en el Ayuntamiento de Barcelona, que no constaba en su registro la solicitud ni la existencia de la conducción.

i) Con independencia de ello, el Sr. Fernando destaca la concurrencia de un riesgo grave de incendio, no solo porque el tubo por el que discurren los humos es altamente peligroso por los 70 metros de longitud, sino también porque a lo largo de su trazado no cuenta con sectorizaciones pese a que su recorrido está próximo a la sala de máquinas de agua caliente del edificio NUM000, de modo que un eventual incendio se propagaría a las fincas conectadas con la repetida conducción. Prueba de la anterior es que en 2020 se registraron tres conatos de incendio en el parquin del Centro Comercial La Villa, que requirieron la actuación de los bomberos de Barcelona.

j) Finalmente, el perito propugna la retirada del tubo, tanto por su potencial peligrosidad como por su ilegalidad.

k) Ante la dejación y desidia de la parte demandada, el 14 de enero de 2020 la comunidad de propietarios presentó una denuncia en el Ayuntamiento de Barcelona, mediante la cual solicitó, con aportación del informe pericial elaborado por el arquitecto Sr. Fernando, que los servicios técnicos municipales de inspección comprobaran los locales afectados, las molestias derivadas de la instalación de la conducción y el riesgo de incendio de ella derivado, y se adoptasen las medidas necesarias. Sin embargo, aquella denuncia sigue a día de hoy pendiente de tramitación, por lo que la comunidad no ha tenido otra alternativa que interponer la presente demanda.

Al amparo de los antecedentes expuestos se interesaba en la súplica de la demanda se dictase sentencia en la que se adoptasen los pronunciamientos que se transcriben seguidamente en sus términos literales:

"(...) se dicte sentencia en la que:

1. Se declare la ilegalidad de las obras ejecutadas por las entidades codemandadas y consistentes en la instalación de un tubo de evacuación y salidas de humos y gases de cocina que discurren por el interior del edificio rompiendo la fachada y conectándose a un sistema general de evacuación de humos de varios locales comerciales de la galería comercial.

2. Condene a las codemandadas a retirar a su costa el tubo antes descrito, y reponer los elementos alterados a su estado originario.

3. Se condene a la demandada al pago de las costas".

II. La representación de Mercasa y de Associació Pedagógica La Vila se opuso a la acción así descrita al amparo de las siguientes alegaciones, que se transcriben también de forma resumida:

a) Concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. El problema de humos y olores procede de la cocina del restaurante Taj Mahal, que se ubica en el local 73-B, por lo que la demanda debió haberse dirigido también frente a la mercantil Olimpic Chus, S.L., propietaria del mencionado local, y frente a la empresa que en concepto de arrendataria explota dicho restaurante.

b) Como se deduce de la denuncia formulada en el año 2004 por la comunidad actora frente a la empresa La Roda, S.L., titular del negocio que por aquel entonces se explotaba en el local hoy ocupado por la guardería -restaurante La Pegui-, el tubo de evacuación de humos ya estaba instalado en un el año 2004, pero el Ayuntamiento no declaró en ningún momento su ilegalidad, y se limitó a requerir el cese de la actividad hasta que se acometieran una serie de acciones.

c) Cando se le solicitó, Mercasa aclaró que no se ejercería en el local 38 ninguna actividad industrial de restauración, ya que la nueva arrendataria desempeñaba la actividad de guardería y ello suponía exclusivamente cocinar comida para bebés, lo cual no provoca ni olores ni molestias a los vecinos, aparte de que Associació Pedagógica La Vila cuenta con la correspondiente licencia de actividad.

d) El artículo 9 de los Estatutos de la comunidad de propietarios establece que los locales comerciales "podrán destinarse al ejercicio de cualquier actividad comercial a tenor de las Ordenanzas, siempre que no cause daño al correspondiente edificio o al Complejo ni molestias a sus habitantes", de lo que se deduce que dichos Estatutos no prohíben ningún tipo de actividad, y menos aún la actividad de guardería con cocina propia. Mercasa considera que el tubo de extracción del local 38 se encuentra amparado por la servidumbre de paso de conducciones del artículo 8 de los Estatutos, y la comunidad no puede oponerse a que dicho local se destine a una guardería con cocina propia que cumpla con la normativa administrativa pertinente, pues tal actividad no está prohibida por los Estatutos.

e) En el curso del expediente tramitado para la apertura de la guardería se pusieron de manifiesto a sus responsables determinadas deficiencias que debían subsanarse para adecuarse a la normativa aplicable y expedirse la licencia de actividad, y en ningún momento se hizo referencia por los organismos competentes a la evacuación de humos, como tampoco al riesgo de incendio.

f) En todo caso, se insiste en que las inmisiones de humos y malos olores proceden del Local 73-B -como así se recoge incluso en el informe técnico aportado por la propia demandante-, cuya actividad es la de restaurante de comida asiática -restaurante Taj Mahal-, en el que se preparan kebabs.Desde este local, que no es propiedad de Mercasa, se ha realizado una conexión al tubo que discurre por los otros locales, lo que ha estado provocando las molestias de las que se quejan los vecinos. Según aquel informe, es el citado restaurante el "emisor principal verificado más próximo y agente causante de las mayores molestias y riesgos por las tardes, fines de semana y días festivos, fuera del horario de cocina de la guardería", y añade que la conexión no cuenta con dispositivos que eviten la circulación de humos en sentido opuesto a la evacuación y, por tanto, no los evacua, sino que los revoca, lo que sería subsanable mediante la sectorización del tubo o mecanismos de extracción forzada.

g) La demandante hace referencia a un tubo de extracción de humos que atraviesa otros locales y afecta a su sectorización, pero en ningún momento menciona una normativa que establezca que el conducto sea ilegal por su excesiva longitud o porque atraviese una fachada. Además, el tramo que discurre entre edificios no afecta al paisaje urbano por no ser visible desde el exterior, pues se ubica en un patio interior de la mancomunidad.

h) Partiendo de las anteriores premisas, la comunidad no solo no puede exigir la retirada del tubo de evacuación de humos que discurre por los locales comerciales, sino, a lo sumo, la realización de las obras necesarias para evitar los olores procedentes de los locales que se dediquen a la actividad de restaurante, como es el caso del Local 73-B.

i) Los humos y gases procedentes de otros locales no son responsabilidad de las codemandadas. Lo que sí es incuestionable es que el propio informe técnico aportado por la demandante confirma lo que esta parte ya ha advertido: las inmisiones de humos y malos olores proceden del local 73-B, donde desarrolla su actividad el Restaurante Taj Mahal, como emisor principal verificado más próximo y agente causante de las mayores molestias y riesgos por las tardes, fines de semana y días festivos, fuera del horario de cocina de la guardería. Tal como el propio informe pericial aportado por la demandante concluye, ello parece suceder porque no hay en dicho tubo dispositivos que eviten la circulación de humos en sentido opuesto a la evacuación y por tanto no los evacua, sino que los revoca, lo que sería subsanable mediante la sectorización del tubo o mecanismos de extracción forzada.

j) Dado el tiempo transcurrido desde que el tubo de evacuación fue instalado -se conservan actas de la comunidad que prueban su existencia con anterioridad a 1996-, la comunidad de propietarios no puede solicitar su retirada, no solo porque ello lo impide la normativa aplicable, sino porque la acción para exigir la desinstalación de la conducción ha prescrito por haber transcurrido con creces el plazo de 10 años establecido en el artículo 121.20 del Codi Civil de Catalunya.

k) Respecto al supuesto riesgo de incendios, lo cierto es que desde que el edificio se construyó no se ha registrado ningún incendio relacionado con el tubo de evacuación de los locales, y los incidentes a los que alude la contraparte se localizaron en la zona de aparcamiento, que ninguna relación guarda ni con Mercasa ni con la guardería.

l) De los comunicados aportados por la demandante se comprueba que desde 2006, año en el que inició su actividad la guardería en el local 38, hasta la actualidad no se han formulado quejas por parte de la comunidad de propietarios en relación con malos olores o riesgo de incendio.

III. El magistrado de primera instancia, después de rechazar las defensas de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de prescripción esgrimida por las demandadas, advertía que lo único que se solicitaba en la demanda era la condena a la retirada del tubo de evacuación de humos, y que tal pretensión se dirigía exclusivamente frente a la propietaria y la arrendataria del local 38, de modo que una eventual sentencia estimatoria precisaría la demostración de una causa de pedir suficientemente sólida y su imputabilidad exclusiva a las demandadas.

Descartaba seguidamente que la longitud del tubo, más allá de encarnar una cuestión estrictamente urbanística, comportara la vulneración de alguna norma acerca de la largura máxima de las conducciones de esa naturaleza, y apuntaba que ni siquiera el perito de la parte actora pudo durante el acto del juicio identificar tal eventual normativa.

En cuanto a las cuestiones estéticas de fachada, exponía que el tubo no solo no generaba una inmisión en sentido estricto, sino que también se trataría de una eventual incidencia de naturaleza eminentemente urbanística, aparte de que el impacto visual de la conducción no consistía en su exposición exterior en la fachada principal, porque únicamente era visible desde la zona interior y solo desde una determinada altura. En todo caso, precisaba que la evacuación de los humos a través de la conducción objeto de litigio, con independencia de que no se considerase la solución óptima, había sido la existente y la aceptada desde muchos años atrás y no presentaba la suficiente entidad para justificar una condena civil a su retirada.

Respecto al riesgo de incendio, indicaba el magistrado a quoque tanto la demandada como su perito no negaban que las instalaciones actuales habrían de ser sometidas a una serie de adecuaciones desde la perspectiva de la sectorización, pero matizaba que no podía considerarse acreditado que los incendios registrados en el complejo en los últimos años guardaran relación alguna con aquella deficiencia.Añadía, bajo la premisa de que la única pretensión articulada en la demanda consistía en la retirada del tubo, que, en todo caso, las deficiencias en cuanto a la sectorización no podían reputarse suficientes para justificar la retirada de la repetida conducción, como tampoco cualesquiera otras carencias en términos de protección contra incendios.

Y a propósito de lo anterior, razonaba que, en el caso de que se hubiera promovido la condena de las demandadas a adoptar las medidas necesarias para adecuar la instalación a la normativa vigente en materia de riesgos de incendio, la demanda podría haber gozado de viabilidad, pero, dado que lo único que se ha instado por la actora ha sido la condena de las demandadas a la retirada del tubo, tal pretensión no puede ser acogida porque tal eventual retirada implicaría que el local o locales afectados dejarían de disponer de una salida de humos para las actividades a que se dedican, actividades que los estatutos no prohíben.

Se explicaba igualmente en la sentencia de primera instancia que las pruebas practicadas durante el procedimiento ponían de manifiesto que el principal causante de los olores sería un restaurante de cocina exótica situado en otro local, el cual se habría conectado a la canalización objeto de litigio. Esta circunstancia, según el juzgador a quo,habría sido admitida por la propia parte actora, de modo que, incluso en la hipótesis de que la emanación de humos y olores procediese también de la guardería, el principal causante sería el restaurante indicado, lo que dificultaría la atribución de la responsabilidad de las inmisiones a las demandadas.

Finalmente, incidía en que las diligencias probatorias ponían de relieve que con posterioridad a la demanda no solo Associació Pedagógica La Vila habría sellado o inactivado la cocina y el tubo de evacuación de humos, sino que, además, los responsables del restaurante Taj Mahal, causante principal de las inmisiones, habían decidido instalar una salida alternativa para la evacuación de humos, y que, pese a que la sentencia habría de atender a la situación existente en el momento de interposición de la demanda, aquellas circunstancias habrían de ponderarse en trance de resolver el litigio. Y apostillaba que, pese a que aquel hecho había motivado que la actora apelante hubiese pretendido reconducir el litigio a la idea del riesgo de que en un futuro la guardería o el local donde se ubica vuelva a activar la conducción de extracción de humos, se trataría en todo caso de una mera hipótesis, aparte de que los hechos posteriores a la demanda no dejaban de reforzar la preferencia por un pronunciamiento desestimatorio.

Por todo ello rechazó las pretensiones actoras, si bien no adoptó un pronunciamiento expreso sobre costas en atención a la concurrencia de dudas de hecho y de derecho.

IV. La representación de la Comunidad de Propietarios del edificio número DIRECCION000, de Barcelona, se alza en apelación frente a aquella resolución desestimatoria.

SEGUNDO.- Acción ejercitada

I. Apunta con acierto el magistrado de primera instancia que la demanda inicial no es especialmente nítida acerca de la naturaleza de la concreta acción que se ejercita, y que más bien la causa de pedir se sustenta en un cúmulo de circunstancias de muy variada índole, lo que dificulta identificar la premisa fundamental en la que hubiera de cimentarse una eventual sentencia condenatoria.

Así, lo mismo se alude en el escrito inicial a la inexistencia de permisos o licencias para la instalación del tubo de evacuación como a razones estéticas de la fachada -infracción de la normativa sobre el paisaje urbano-, a la emanación de humos y olores, a la vulneración de la normativa sobre propiedad horizontal en relación con la modificación de los elementos comunes, a la ilegalidad del conducto por su excesiva longitud, o, en fin, al riesgo de incendio.

La representación de la comunidad de propietarios apelante pretendió en su recurso aclarar en los siguientes términos la naturaleza de su pretensión: "Así, el petitum interesado por esta parte, y que no ha sido debidamente comprendido, pretende que se declare la ilegalidad de las obras ejecutadas por las entidades codemandadas y consistentes en la instalación de un tubo de evacuación y salidas de humos y gases de cocina que discurren por el interior del edificio, rompiendo la fachada y conectándose a un sistema de evacuación de humos de varios locales comerciales de la galería comercial, así como su retirada y la condena en costas de las demandas".

II. Aquellas precisiones deben ser matizadas en un triple sentido:

a) La apelante enfoca buena parte de su argumentario en la hipotética vulneración, por parte de las demandadas, de la normativa sobre propiedad horizontal que regula la alteración de los elementos comunes. Manifiesta al respecto que la ejecución e instalación de un tubo de evacuación de salidas de gases y vapores de cocina que discurre por el interior del edificio y rompe la fachada mediante un hueco de 60 centímetros de diámetro comportan una alteración de la configuración de elementos comunes del edificio, así como de su estado exterior.

Y añade que la antedicha modificación de elementos comunes habría precisado la previa autorización de la junta de propietarios de la comunidad, pese a lo cual las demandadas ni siquiera se preocuparon de someter a dicha junta la patente alteración que comportaba la instalación del tubo de evacuación, por lo que su actuación carece del más mínimo amparo legal.

No puede aceptarse aquella alegación. Por lo pronto, no se ejercita nítidamente en la demanda ninguna acción que, sustentada en la regulación de la propiedad horizontal contenida en el Codi Civil de Catalunya, se dirija a imputar a las demandadas una conducta antijurídica consistente en la alteración ilícita inconsentida de elementos comunes del edificio.

Pero, además, y en todo caso, se trataría de una acción que carece de toda viabilidad cuando consta fehacientemente en las actuaciones, como con posterioridad se razonará, que la instalación del tubo controvertido data al menos de 1996, es decir, se trata de un elemento que cuenta con más de 25 años de antigüedad y que responde -con independencia de las quejas esporádicas que, como también se expondrá más adelante, expresó la comunidad durante aquel lapso temporal en relación con las molestias derivadas de humos y olores- a una situación consolidada y consentida durante aquel amplísimo lapso temporal, por lo que resulta improcedente propugnar su retirada al amparo de la normativa sobre alteración de elementos comunes de la comunidad de propietarios.

b) Tampoco ejercita la demandante acción alguna en materia de inmisiones. Es cierto que en el recurso de apelación se indica que las emanaciones o inmisiones -que, según se reconoce por la misma parte, provienen en una parte importante del restaurante Taj Mahal, situado en el edificio de la galería comercial- no existiría si no se hubiese practicado la "conexión ilegal entre el bajo arrendado por la guardería y el sistema de evacuación colindante", pero no lo es menos, se insiste, que no se ha articulado ninguna pretensión específica sobre cese de inmisiones, y, en concreto, no se ha ejercitado la acción negatoria mediante la que el artículo 544-4 del Codi Civil de Catalunya faculta a los propietarios de una finca para poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas, que el artículo 546-13 define como "las inmisiones de humo, ruido, gases, vapores, olor, calor, temblor, ondas electromagnéticas y luz y demás similares producidas por actos ilegítimos de vecinos y que causan daños a la finca o a las personas que habitan en la misma".

Llama la atención, por otra parte, que se mantenga por la apelante que el local de la guardería se ha conectado ilegalmente al sistema de evacuación colindante cuando consta fehacientemente que el restaurante de cocina asiática abrió con posterioridad a aquel negocio de guardería.

c) Tal como correctamente aprecia el magistrado de primera instancia, en la demanda únicamente se promueve la condena de las demandadas a una específica obligación de hacer, que no es otra que la retirada de la conducción -aparte de la reposición de los elementos alterados a su estado originario, que ha de entenderse que hace referencia a la apertura del hueco de la fachada para conectar el conducto con el edificio colindante-, lo que, como se razonará, goza de una indiscutible relevancia en trance de decidir sobre la viabilidad de la demanda.

III. En definitiva, la resolución que se dicte habrá de atender al tenor literal de la súplica de la demanda, del que se desprende que la única actuación que se interesa de las demandadas es la desinstalación del tubo de evacuación de humos.

TERCERO.- Sobre la legitimación pasiva de las demandadas. Debate sobre la persona o entidad que ordenó la instalación de la conducción. Fecha de tal instalación

I. No puede pasarse por alto inicialmente una contradicción en la que ha incurrido la parte actora, o al menos una divergencia argumental, acerca de un aspecto tan relevante del litigio como es el que atañe a la legitimación pasiva de las demandadas.

En efecto, en el pasaje de la fundamentación jurídica de la demanda destinado a la legitimación de las partes la actora justificaba la proyección de la demanda frente a Mercasa y Associació Pedagógica La Vila en los siguientes términos: "como propietaria y arrendadora la primera y como arrendataria del local y ejecutante de las obras descritas que han supuesto una alteración de los elementos comunes, la segunda".

Sin embargo, aquella observación fue radicalmente modificada en el recurso de apelación, en el cual se asevera que, ante la inexistencia de salidas de humos en los bajos del edificio, "Mercasa instaló unilateralmente un tubo que perfora la fachada del edificio, rompe su sectorización y se conecta a la salida de humos de la galería comercial y del edificio contiguo".Y más adelante se reitera que "para facilitar el desarrollo de actividades económicamente rentables que facilitasen el arrendamiento del local, Mercasa procedió a su instalación por su cuenta y riesgo, sin haber solicitado ningún permiso y procediendo a romper la fachada del edificio".

Pero es que además en la propia demanda se había aseverado que "fueron los titulares del anterior restaurante, por ellos mismos o a través de Mercasa, los que instalaron la conducción".

II. Ello revela una absoluta falta de precisión en la determinación de la persona o entidad que en su momento -antes de 1997 en todo caso, como se razonará- pudiera haber instalado u ordenado instalar la conducción objeto de litigio, lo que obviamente tiene su relevancia a los efectos debatidos porque ya se expuesto que la comunidad actora fundamentaba la legitimación de las demandadas en la circunstancia de que alguna de ellas, o ambas, encargaron la instalación del tubo.

Por lo pronto, la entidad Associació Pedagógica La Vila, como dueña del negocio destinado a guardería que se instaló en el local arrendado en el año 2006 -el contrato de arrendamiento es de ese año-, nunca podría ser considerada como autora de la instalación porque, como se ha expuesto, el conducto fue colocado más de 10 años antes. Y en cuanto a Mercasa, lo cierto es que tampoco se cuenta con prueba fehaciente de que fueran sus responsables los que ordenaran la colocación de la conducción.

Todo parece indicar que fueron los responsables de la mercantil La Roda, S. L., propietaria del restaurante denominado La Pegui, los que, en su condición de anteriores arrendatarios del local objeto de litigio, encargaron la instalación del tubo de evacuación de humos. Prueba de ello sería la denuncia formulada en el año 2004 por la comunidad de propietarios frente a la propietaria del restaurante que explotaba el local comercial número 38 y que, al parecer, propició que los propietarios de restaurante terminaran por desalojar dicho local ante la imposibilidad de subsanar las irregularidades detectadas por el Ayuntamiento, exigencias entre las que, por cierto, no se encontraba la retirada de la conducción.

III. Con independencia de lo anterior, la resolución de la litis exige precisar, no solo la persona o entidad que ordenó la colocación del conducto, sino también, dentro de lo posible, la fecha en que fue instalado.

Pues bien, ya se anticipó que al menos en 1997 el tubo de evacuación de humos ya había sido instalado. Así, el testigo don Jose Miguel, vecino del edificio y actualmente vicepresidente de la comunidad, manifestó durante el acto del juicio que es propietario de una vivienda desde 1997, y que, aunque desconocía cómo se colocó el tubo, ya estaba instalado cuando en aquel año pasó a residir en dicha vivienda

Corroboran aquella apreciación las actas de las sesiones comunitarias adjuntadas al escrito de contestación, de las que se desprende que al menos el 20 de octubre de 1997 ya se trata la cuestión relativa a los olores procedentes del tubo de evacuación del restaurante La Pegui; en concreto, en el acta de aquella fecha se refleja lo siguiente:

"Se comenta el tema de los olores que provienen del restaurante La Pegui y que afecta a los pisos NUM004 de NUM005- NUM006 y el administrador indica que va a quedar con el Sr. David, propietario del restaurante y con el Sr. Rubén para mirar de dónde podrían venir los olores; finalmente mirando la cocina se observa que hay un patinejo que no está sellado y que sube por la esc. NUM005- NUM006, siendo probablemente la causa de dicho problema. Como a la fecha no lo han solucionado se acuerda que el administrador vuelva a ponerse en contacto con el Sr. David para ver si soluciona dicha problemática".

En un acta posterior, de fecha 16 de octubre de 2003, se plasma, en el apartado de ruegos y preguntas, la siguiente observación:

"A continuación, el Sr. Jose Miguel informa a los asistentes de las gestiones que se están llevando a cabo por el problema de los vertidos de basura que tira el Restaurante La Pegui, el cual conlleva un grave problema de malos olores en el parking y en la finca. Asimismo, manifiesta que se va a presentar instancia en el Distrito del Ayuntamiento para conseguir que sectoricen la cocina del mencionado Restaurante, así como que pongan en normativa la chimenea de salida de humos de la cocina. Que por parte el Administrador se pasará por la finca para conseguir las mayores firmas posibles para adjuntar a dicha instancia ya que, según el ingeniero, tendrá más fuerza de cara a la reclamación".

La comunidad de propietarios, por tanto, no pretendía interesar de los órganos administrativos la supresión de la conducción, sino únicamente que se sectorizase la cocina del restaurante La Pegui y que la "chimenea de salida de humos de la cocina" se ajustara a la normativa.

IV. En el trámite de contestación a la demanda la representación de las demandadas oponía la defensa de prescripción porque entendía que, dado que constaba fehacientemente que el tubo de evacuación había sido instalado hace más de 25 años, la comunidad de propietarios no podía ya solicitar su retirada porque había transcurrido con creces el plazo prescriptivo de 10 años establecido en el artículo 121.20 del Codi Civil de Catalunya.

Se matiza al respecto que la sentencia de primera instancia desestimó aquella excepción y que las demandadas no han formulado impugnación de tal pronunciamiento, lo que torna inviable su reconsideración en esta alzada. Ahora bien, ello no comporta que el amplio lapso temporal transcurrido desde la instalación del tubo de evacuación de humos haya de resultar intrascendente a los efectos que se debaten cuando, como es el caso, no consta que, al menos durante el periodo comprendido entre 2004 y 2020, la comunidad de propietarios se haya dirigido, bien a la propietaria del local, bien a las sucesivas arrendatarias -incluida la actual-, formulando alguna clase de objeción sobre la existencia o nocividad de la instalación.

En el recurso de apelación la representación de la comunidad de propietarios afirma que "desde el mismo momento de la instalación de la salida de humos ilegal la comunidad no ha cesado de requerir a Mercasa y a los sucesivos ocupantes del local para que procedan a su retirada, como lo acreditan las innumerables comunicaciones entre las partes y las sucesivas denuncias al Ayuntamiento de Barcelona";y agrega que "incluso en el año 2004 el propio Ayuntamiento requirió a la entonces arrendataria del local a fin de cesar en la actividad y, habida cuenta de que dicha arrendataria se vio imposibilitada de subsanar las deficiencias apreciadas y de regularizar la salida de humos, sus responsables optaron por abandonar el local, el cual fue inmediatamente ocupado por otro arrendatario cuya actividad no generaba inmisiones".

Aquellas apreciaciones no se ajustan estrictamente a la realidad. La primera objeción formulada por la comunidad de propietarios tras la instalación del tubo de evacuación de humos en 1996 o 1997 data del año 2004, con ocasión de la denuncia formulada ante el Ayuntamiento de Barcelona, denuncia que, como se ha expuesto, culminó con el requerimiento del consistorio a los responsables del restaurante La Pegui a fin de adecuar la conducción a la normativa vigente -se insiste en que en ningún momento se ordenó su supresión-.

Es cierto también que en fecha 26 de septiembre de 2019 el Sr. Julián, actuando en representación de la Comunidad de Propietarios, remitió un burofax a Olímpic Moll, S. A. -sociedad promotora inmobiliaria de la Villa Olímpica de Barcelona-, en el que exponía los problemas derivados de los malos olores y el riesgo de incendio, y comunicaba la contratación de los servicios de un arquitecto a fin de valorar la situación. El citado profesional, Sr. Fernando, emitió su informe el 30 de diciembre de 2019, y el 14 de enero de 2020 la comunidad presentó una denuncia en el Ayuntamiento de Barcelona, con aportación del anterior dictamen, mediante la que solicitaba la inspección por parte de los servicios técnicos municipales y la comprobación de la legalidad del local.

El magistrado de primera instancia llama la atención sobre el hecho de que respecto a la actividad del local 38 no se hayan registrado quejas de los vecinos con posterioridad al año 2004, y, en efecto, ello es así, como se ha expuesto, porque entre 2004 y finales de 2019 no consta objeción alguna del vecindario ni actuación de la comunidad en relación con el repetido local, y, más específicamente, en cuanto a los efectos o potenciales perjuicios originados por el tubo de evacuación de humos. Ello es altamente significativo porque se recuerda que la actividad de la guardería se inició el 1 de agosto de 2006 (documento número 5 de la contestación), y, si el origen de las emanaciones de humos y olores proceden de dicha guardería, no se explica que durante el amplísimo lapso temporal al que se ha hecho alusión por anterioridad no se constatase ninguna iniciativa por parte de los vecinos ni se registrase queja alguna.

Por ello tampoco puede aceptarse como probada la afirmación de la apelante acerca de que "poco tiempo después de comenzar [la guardería] su actividad en el local los problemas de malos olores y molestias se reprodujeron y con el tiempo se agravaron".Se insiste en que en el espacio de tiempo comprendido entre el 1 de agosto de 2006, fecha del inicio de la actividad de la guardería, y finales de 2019 no se ha demostrado que se emprendiese alguna iniciativa para denunciar alguna irregularidad, perjuicio o riesgo derivado del conducto de evacuación de humos.

Por esa razón se mencionaba que, pese a que no podría en esta alzada acometerse el análisis de la defensa de prescripción, ello no comportaba que no pudiera valorarse, a los efectos que se discuten, el transcurso de un amplio espacio temporal sin que se haya registrado ninguna actuación por parte de la comunidad de propietarios. La explicación a tal pasividad estriba, ya se adelanta, porque los responsables de un local distinto al litigioso, en concreto el local 73-B, destinado a cocina asiática, conectó su conducción al tubo de evacuación procedente del local 38. Con posterioridad se profundizará sobre este aspecto.

CUARTO.- Sobre la relación de causalidad entre la actividad comercial desarrollada en el local 38 y los efectos nocivos que se describen en la demanda

I. En la sentencia frente a la que se apela se subraya que, tras la desocupación del local por parte de los arrendatarios que explotaban el restaurante La Pegui (año 2004), no consta probada queja alguna de los vecinos por razón de los humos y olores que emanan del tubo de evacuación sino desde el momento en el que el restaurante Taj Mahal, dedicado a la elaboración y venta de kebabs,se instaló en el local 73-B -que no pertenece a la comunidad actora y que no es propiedad de Mercasa-, y conectó su conducción de evacuación al tubo objeto de litigio, procedente del local 38, propiedad de Mercasa .

Es obvio que aquellas consideraciones también se ajustan a la realidad. Antes de justificar tal conclusión debe apuntarse que el discurso plasmado en el escrito de apelación por parte de la comunidad actora tampoco es coincidente, en este punto, con el expuesto a lo largo del procedimiento.

En efecto, en el recurso de la comunidad actora, después de reconocerse que, "además de la guardería, una de las fuentes de emanación de humos (no la exclusiva) es el restaurante Taj Mahal",se asevera, hasta en tres ocasiones, que "los humos del restaurante asiático penetran en el edificio de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 porque la guardería está conectada indebidamente a la salida de humos del edificio en el que radica dicho restaurante". Se insiste por dicha parte en que este último establecimiento, "en lugar de evacuar sus humos por el tejado de su edificio, los filtra a la comunidad de propietarios por medio de la conexión irregular",y se añade que "ello explica que el verdadero origen de los problemas radique en la conexión ilegal del local ocupado por la guardería, que usa una extensa salida de humos que transcurre por otros edificios, a la que se encuentra conectada".Una vez más se menciona que "los humos del restaurante asiático penetran en el edificio de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 porque la guardería está conectada indebidamente a la salida de humos del edificio en el que radica dicho restaurante".

Con independencia de que la veracidad de aquellas afirmaciones no sido objeto de la debida probanza, lo cierto es que en el curso del procedimiento la parte actora, con sustento en el informe pericial elaborado a su instancia, ha dado a entender justamente lo contrario, esto es, que fueron los responsables del restaurante Taj Mahal quienes, al pasar a ocupar el local 73-B para iniciar la explotación del negocio de restauración de cocina india, decidieron conectar su sistema de evacuación de humos y olores al conducto procedente del local en el que se desarrolla la actividad de guardería.

Y, por otro lado, se recuerda que el negocio de restauración de comida asiática se instaló en el edificio contiguo más de 10 años después de que Associació Pedagógica La Vila suscribiera el contrato de arrendamiento sobre el local 38, y más de 20 años después de la instalación de la conducción. Las más elementales reglas de la lógica sugieren que no hay posibilidad de que el local de la guardería evacue los humos a través de un tubo que conectó con la conducción del repetido restaurante, sino precisamente a la inversa. Y ha de incidirse una vez más, por su relevancia a los efectos que se discuten, que antes de que abriera el restaurante de cocina exótica no consta queja alguna por parte de los vecinos acerca de la existencia de olores o inmisiones; tales quejas se remontan -mucho antes de la apertura del Taj Mahal- al año 2004, época en la que el local era explotado por una empresa distinta de la codemandada Associació Pedagógica La Vila.

II. Se comprenden ya las dificultades que se presentan para establecer de forma diáfana, al menos por lo que respecta a la emanación de humos y olores de los que son receptores algunos de los vecinos de la comunidad actora, la relación de causalidad entre los perjuicios que se denuncian en la demanda y la existencia y funcionamiento del tubo de conducción que parte del local propiedad de Mercasa y ocupa actualmente la Associació Pedagógica La Vila.

Aquella incertidumbre se incrementa a la luz del propio informe pericial elaborado a instancias de la actora por el arquitecto Sr. Fernando, que minimiza de forma casi absoluta la aportación de la guardería a las emanaciones de humos y olores. Se extraen de su dictamen las siguientes observaciones:

(i) Algunos de los vecinos del edificio en estudio se ven afectados continuamente por olores domésticos (principalmente comidas) que se perciben en la finca, similares a los producidos por el restaurante Taj Mahal.

b) El conducto en cuestión comienza en el edificio NUM003, donde solo evacua los gases de la cocina de la guardería: se trata de un volumen/caudal muy pequeño, puntual (producido solo al mediodía de los días laborables).

c) Dada la similitud de los aromas que penetran en el edificio NUM003 (constatado por los inquilinos de la guardería) con los emanados de la cocina del restaurante más próximo (Taj Mahal), es obvio que los olores provienen de dicho restaurante por el conducto de evacuación común a ambos locales. No se observan dispositivos que eviten la circulación de humos en el sentido opuesto a la evacuación.

d) Estos humos y gases, que provienen, según se constata por el tipo de olor, del restaurante Taj Mahal, se introducen en el edificio cuando no funciona el extractor de humos de la guardería y se filtran por el edificio contaminándolo de olores desagradables.

e) El restaurante Taj Mahal es el "emisor principal verificado más próximo y agente causante de las mayores molestias y riesgos por las tardes, fines de semana y días festivos, fuera del horario de cocina de la guardería", aparte de que también podrían proceder de otros locales del centro comercial que pudieran estar conectados internamente. Ello es así porque el tubo no cuenta con dispositivos que eviten la circulación de humos en sentido opuesto a la evacuación y, por tanto, no los evacua, sino que los revoca.

En definitiva, y con independencia de que los efectos nocivos a los que se hace referencia en la demanda pudieran también atribuirse a otros locales del centro comercial que pudieran estar conectados internamente con el conducto litigioso, lo cierto es que el propio perito de la parte actora considera que la aportación causal de la guardería seria mínima, y que la causa de los humos y olores habría de encontrarse en el conducto de evacuación procedente del restaurante de cocina asiática.

Ello explicaría, por otra parte, que durante el amplio lapso temporal transcurrido desde que se clausuró el restaurante La Pegui hasta que se estableció el restaurante Taj Mahal no se registrara incidencia alguna en cuanto a protestas u objeciones de los vecinos de la comunidad actora sobre la existencia del tubo de evacuación.

QUINTO.- Sobre la posible infracción de la normativa sobre paisaje urbano

I. Se aseguraba también en la demanda, a partir del informe pericial adjuntado como documento número 4, que otra de las razones que justificaría la desinstalación de la conducción se asociaría con la vulneración de la ordenanza sobre paisaje urbano de Barcelona, normativa que prohíbe la alteración de las fachadas para la colocación, entre otros elementos, de tubos de extracción de humos.

En este aspecto se da íntegramente por reproducido lo razonado con rigor por el magistrado de primera instancia, que, en cuanto a las cuestiones estéticas de fachada, exponía que el tubo no solo no generaba una inmisión en sentido estricto, sino que también se trataría de una eventual incidencia de naturaleza eminentemente urbanística, aparte de que el impacto visual de la conducción no consistía en su exposición exterior en la fachada principal, porque únicamente era visible desde la zona interior y solo desde una determinada altura.

Agregaba que, en todo caso, la evacuación de los humos a través de la conducción objeto de litigio, con independencia de que no se considerase la solución óptima, había sido la existente y la aceptada desde muchos años atrás, y la presunta contravención de la normativa sobre paisaje urbano no presentaba la suficiente entidad como para justificar una condena civil a la retirada del tubo.

II. Por ello no puede aceptarse la conclusión alcanzada por el perito cuando expone que "la instalación del tubo de extracción es ilegal porque no se solicitó permiso de obras ni autorización de la Comunidad de Propietarios, perfora la fachada con un agujero irregular de unos 60 cm e incumple la normativa de Paisaje Urbano de Barcelona".

Ya se han expuesto con suficiencia los motivos por los que ninguno de aquellos aspectos es susceptible de amparar la pretensión actora en los términos que ha sido articulada, a lo que se anuda ahora que, con independencia de la legalidad o ilegalidad de la conducción de evacuación, sea desde una perspectiva civil -falta de autorización de la comunidad de propietarios- o administrativa -vulneración de normas de esa naturaleza o inexistencia de las licencias o autorizaciones exigibles-, la pretensión actora siempre contaría con el insalvable óbice de que se trata de un elemento consolidado en la arquitectura del edificio por razón de la inexistencia de oposición por parte de los vecinos, quienes de forma unánime han consentido su existencia durante más de 15 años.

SEXTO.- Sobre el denunciado riesgo de incendio derivado del tubo de evacuación de humos objeto de litigio

I. Probablemente el argumento de mayor empaque que esgrime la comunidad actora para promover la retirada del tubo es el que hace referencia a la existencia de un riesgo de incendio derivado, según el perito Sr. Fernando, de la circunstancia de que a lo largo de su recorrido -70 metros de longitud- no cuenta con sectorizaciones pese a su proximidad, en algunos de sus tramos, con la sala de máquinas de agua caliente del edificio B, de modo que un eventual incendio se propagaría a las fincas conectadas con la repetida conducción.

Se invoca al respecto el artículo 553-40.1 del Codi Civil de Catalunya, que dispone:

"Los propietarios y los ocupantes no pueden hacer en los elementos privativos, ni en el resto del inmueble, actividades o actos contrarios a la convivencia normal en la comunidad o que dañen o hagan peligrar el inmueble. Tampoco pueden llevar a cabo las actividades que los estatutos, la normativa urbanística o la ley excluyen o prohíben de forma expresa".

II. Lo primero que debe indicarse es que, pese a que el perito de la parte actora expone que el tubo "es altamente peligroso ya que tiene una longitud de alrededor de 70 m serpenteantes", lo cierto es que no se cuenta con el más mínimo indicio probatorio de que la longitud supuestamente excesiva de la conducción tuviera incidencia en la causación de un perjuicio o en la presencia de algún riesgo.

Durante el acto del juicio el propio perito no pudo precisar si la longitud del tubo infringía alguna norma específica relacionada con esta clase de conducciones, tal como apuntaba el juzgador a quo,ni aportó las razones técnicas que pudiesen avalar la afirmación de que la excesiva longitud de la conducción incrementaba su potencial riesgo, y, en todo caso la parte apelante termina por reconocer en el escrito de recurso que la largura de la conducción no es el aspecto que determina su ilegalidad.

Por otra parte, tampoco se ha probado que los conatos de incendio registrados en el complejo durante el año 2020 guarden relación alguna con la existencia o funcionamiento del conducto discutido, porque se localizaron en la zona de aparcamientos y por razón de la negligente intervención de terceros. Se significa al respecto que el testigo Sr. Cirilo, arquitecto técnico, apuntó que no existe conexión entre el parquin subterráneo y las viviendas. Y se añade que no consta que desde su instalación en el año 1996 o 1997 se identificara alguna clase de riesgo de incendio relacionado con la conducción.

III. Distinto es que el perito Sr. Fernando introduzca la observación del peligro que conlleva la ausencia de sectorizaciones cuando el tubo de evacuación discurre por las proximidades de zonas con riesgos de incendios, como la sala de máquinas de agua caliente sanitaria del edificio. Según afirmó durante el acto del juicio, el riesgo de incendios se explica, en especial, por la inexistencia de compuertas.

Se trata, ciertamente, de un aspecto en el que ha incidido el Ayuntamiento de Barcelona con ocasión de la resolución dictada en el seno del expediente abierto a raíz de la denuncia formulada en 2020 por la comunidad de propietarios actora, y que ha justificado, conjuntamente con otros motivos, la orden de cese inmediato de actividad. También la sentencia frente a la que se apela hace referencia a "les deficiéncies en materia de protecció d'incendis".

En efecto, con ocasión de la incoación del expediente consecuente a la denuncia formulada por la comunidad de propietarios en 2020, y tras la inspección y verificación de datos en fecha 18 de febrero de 2022, el Departament de Llicències i Inspecció del Ajuntament de Barcelona, a través del Gerente del Distrito de Sant Martí, dictó en fecha 23 de febrero de 2022 la siguiente resolución:

"3. ORDENAR a XIQUITIN VILA OLIMPICA SL, com a titular de l'activitat ubicada a DIRECCION000 el CESSAMENT CAUTELAR DE MANERA IMMEDIATA de l'activitat de [sic]

1. Garantir la sectorització de l'activitat en relació al cos d'habitatges de les plantes superiors, tapant o segellant qualsevol pas o obertura, per evitar molèsties per fums i risc de propagació d'incendis.

4. 2. Assegurar que el conducte d'extracció de fums de la cuina garanteix la sectorització adequada amb els diferents locals que travessa d'acord amb l'informe de data 18/02/2022. Tot allò d'acord amb l'article 43.4 de la Llei 18/2020, de 28 de desembre, de facilitació de l'activitat económica, l'article 65 de la Llei 20/2009, de 4 de desembre, de prevenció i control ambiental de les activitats, arts. 111 i 112 de l'Ordenança Municipal de les activitats i d'intervenció integral de l'administració ambiental de Barcelona i 56 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, de procediment administratiu comú de les administracions publiques. Aquesta ordre de cessament és immediatament executiva. De no efectuar-se el tancament es procedirà al precintament subsidiari d'acord amb l'establert als articles 99 i següents de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, de procediment administratiu comú de les administracions publiques".

De la resolución transcrita se extraen las siguientes consecuencias:

(i) La resolución, ciertamente, hace referencia al "riesgo de propagación de incendios", pero en ningún momento proclama ni decreta la ilegalidad del tubo.

(ii) Tampoco se sugiere ni se impone la desinstalación o retirada del conducto.

(iii) Lo que realmente ordena el Ayuntamiento, como condición indispensable para levantar la medida cautelar que impone -cese provisional de la actividad de la guardería- es la subsanación de las deficiencias detectadas en cuanto a la concurrencia de un riesgo de incendio, y para ello insta a la arrendataria del local a adoptar las medidas necesarias que, sin la supresión de la conducción, sean adecuadas para atajar aquel potencial peligro. Y, específicamente, el Ayuntamiento alude a la necesidad de que, en relación con el conducto de extracción de humos de la cocina de la guardería, se garantice la sectorización adecuada con los diferentes locales que atraviesa.

Se trata de circunstancias prácticamente idénticas a las acontecidas en el año 2004, a propósito de la denuncia de la comunidad de propietarios frente a quien en ese entonces ocupaba como arrendataria el local 38, es decir, la mercantil La Roda, S. L., propietaria del restaurante La Pegui. En análogos términos que en 2022, el Ayuntamiento no declaró la ilegalidad de la conducción, sino que ordenó el cese inmediato y provisional de la actividad del restaurante hasta tanto se acometiese por la titular del negocio la adecuada subsanación de las irregularidades puestas de manifiesto por el Consistorio. Ante la imposibilidad de acatar aquellas imposiciones, la propietaria del restaurante desocupó el local y, al parecer, el expediente administrativo se archivó.

SÉPTIMO.- Inviabilidad de la pretensión concreta deducida en la demanda acerca de la desinstalación del tubo de evacuación de humos

I. Lo anterior enlaza con el último aspecto del litigio, cuyo análisis termina por culminar la convicción sobre la inviablidad de las pretensiones actoras.

Se trata del tenor de la súplica, en la que, como se anticipó, no se postula la condena de propietaria y/o arrendataria del local a la ejecución de las modificaciones necesarias para adaptar la instalación a la normativa, en aquellos aspectos en que no se respete, y para minimizar o suprimir las emanaciones de humo y olores y atajar el riesgo de incendio mediante las oportunas sectorizaciones o cualesquiera otras medidas necesarias e idóneas -el propio perito de la actora hace referencia, entre aquellas medidas, a la sectorización del tubo o a la instalación de mecanismos de extracción forzada-. Se solicita, exclusivamente, la retirada del tubo.

II. En tales términos, tal como apreció el magistrado de primera instancia, la demanda no puede ser acogida. Ya se ha expuesto que no se ha demostrado la ilegalidad del tubo por ninguna de las causas mencionadas en la demanda, y la condena a su supresión por la eventual infracción de la normativa en materia de propiedad horizontal no es factible en el momento presente en atención al amplísimo lapso temporal transcurrido desde su instalación, superior al menos a 25 años.

Por otra parte, resultaría improcedente ordenar la retirada de la conducción cuando las molestias de emanaciones y riesgos de incendio, con posterioridad a la desocupación del local 38 por parte del restaurante La Pegui, han vuelto a presentarse desde la explotación de un restaurante indio en el local del edificio colindante, y no precisamente por la mínima aportación de la actividad desarrollada en el local destinado guardería, tal como reconoció el propio perito de la parte actora.

No puede dejarse de insistir en la circunstancia de que ni en 2004 ni en 2022, con ocasión de los expedientes abiertos por las denuncias del vecindario, el Ayuntamiento ordenó la retirada de la conducción, sino que se limitó a ordenar el cese provisional de la actividad hasta que los titulares de los negocios garantizaran la sectorización de tal actividad mediante el sellado de cualquier paso o abertura, para evitar molestias por humos y el riesgo de propagación de incendios, dado que se trataba de deficiencias técnicas manifiestamente subsanables. Esta es la obligación de hacer que, en su caso y sobre el papel -ya se han mencionado las dificultades que se aprecian para concluir que la problemática suscitada por la conducción provenga exclusiva o mayoritariamente del local 38-, podría haberse pretendido frente a las hoy demandadas, pero en ningún caso la supresión del tubo.

III. Se aprecia un óbice adicional que entorpecería aún más la estimación de la demanda. Según se reconoce en el propio escrito inicial, y corroboró en el acto del juicio el arquitecto Sr. Ezequias, han sido varios los locales del complejo que han conectado su tubo de extracción de humo al conducto cuya retirada se propugna, que nace, se reitera, en el local destinado a guardería.

Es evidente, entonces, que la eventual supresión de la conducción podría afectar los intereses de terceros con la inconveniencia de que no han sido llamados al pleito.

Finalmente, no puede dejar de apuntarse, aunque ello resulta irrelevante por cuanto el litigio ha de resolverse conforme al estado de cosas existente en el momento de interposición de la demanda por imperativo de la institución de la litispendencia, que en el momento presente los responsables del restaurante Taj Mahal -principal causante de las emisiones, como se dijo- han optado por construir una salida alternativa a los humos procedentes de su cocina, y que mediante escrito de 16 de junio de 2022 la sociedad Associació Pedagógica La Vila comunicó al Ayuntamiento de Barcelona, en acatamiento de la orden de cierre provisional, la desconexión y clausura de la campana de cocina y del conducto horizontal de extracción de salida de humos, con lo que parece, al menos en versión de la parte demandada, que las molestias e inconvenientes para los vecinos de la comunidad actora han cesado.

IV. La sentencia de primera instancia, por sus propios y atinados fundamentos, debe ser íntegramente confirmada.

OCTAVO.- Costas

La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

NOVENO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional; no obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional. Conocerá del recurso el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

PRIMERO.- Antecedentes del debate

I. La Comunidad de Propietarios del edificio número DIRECCION000, de Barcelona, promovió acción judicial frente a la mercantil Mercasa y la Associació Pedagógica La Vila, y consignaba en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:

a) El edificio de la comunidad de propietarios actora está constituido por un complejo de viviendas y locales comerciales que se integran dentro de la Villa Olímpica de Barcelona. Las demandadas, Mercasa y Associació Pedagógica La Vila, son propietaria y arrendataria, respectivamente, del local 38, situado en los bajos del mencionado edificio. La asociación arrendataria comenzó su actividad en el año 2012 y se dedica a actividades de cuidado diurno de niños.

b) En un primer momento el local 38 fue arrendado por Mercasa a un restaurante, cuyos titulares, por ellos mismos o a través de la propia Mercasa, instalaron de manera ilegal y sin autorización de la comunidad de propietarios un tubo de un diámetro de 30 cm que salía por el techo del local y atravesaba el interior del edificio rompiendo la fachada.

c) Los vecinos, al verse perjudicados por los continuos malos olores y humos que desde la mencionada conducción se filtraban por todo el edificio, interpusieron una denuncia en el Ayuntamiento de Barcelona en el año 2004. La denuncia propició la intervención del Departamento de Licencias e Inspección del Ayuntamiento de Barcelona, el cual detectó irregularidades en la sectorización del local restaurante desde el que se filtraban humos, gases y olores por todo el edificio, y en la conexión a un tubo de evacuación excesivamente largo que atravesaba diferentes locales rompiendo su sectorización, con el consiguiente riesgo de incendio, aparte de que se incumplía la normativa sobre condiciones de protección contra incendios en los edificios. El restaurante, ante la imposibilidad de resolver estas irregularidades, incumplió los requerimientos, por lo que fue sancionado en reiteradas ocasiones, y finalmente desocupó el local y clausuró el negocio en febrero de 2005. Tras ello, el local se destinó a otro negocio ajeno a la restauración, que posteriormente también cerró.

d) En 2012 la codemandada Associació Pedagógica La Vila arrendó el local con la intención de instalar una guardería que opera bajo la marca comercial Escola Bressols Chiqui La Vila. Según se informó por los responsables de dicha entidad, la guardería solo dispondría de cocina para calentar papillas y purés, y en ningún caso se cocinarían alimentos.

e) Aquella afirmación resultó ser del todo falsa ya que poco tiempo después de comenzar su actividad en el local los problemas de malos olores y molestias se reprodujeron y con el tiempo se agravaron.

f) A instancias de la comunidad de propietarios, el arquitecto Sr. Fernando elaboró un informe en el que, tras realizar averiguaciones y consultas en el Ayuntamiento de Barcelona, concluyó que no constaba en dicho Ayuntamiento la existencia del tubo, como tampoco la concesión de permisos para su instalación. En aquel informe se constata que la evacuación de los humos comienza en la cocina de la guardería a través de un tubo de 60 centímetros de diámetro que rompe la fachada del edificio y prolonga su recorrido de forma horizontal por los edificios NUM000 y NUM001 para finalmente discurrir por el interior del edificio NUM002 hacia la cubierta, lo que comporta que cubre un recorrido de 70 metros de distancia.

g) Concluye el perito que no solo los olores penetran en el edificio por razón de la falta de sectorización de la cocina de la guardería, sino que también afectan a la finca humos y gases ajenos procedentes del Restaurante Taj Mahal, "como emisor principal verificado más próximo y agente causante de las mayores molestias y riesgos por las tardes, fines de semana y días festivos, fuera del horario de cocina de la guardería", aparte de que también podrían proceder de otros locales del centro comercial que pudieran estar conectados internamente. Ello es así porque el tubo no cuenta con dispositivos que eviten la circulación de humos en sentido opuesto a la evacuación y, por tanto, no los evacua, sino que los revoca.

h) Además de ello, el perito apunta, en relación específicamente con el edificio de la comunidad actora (edificio NUM003), que la apertura de huecos en la fachada no solo evidencia que en el proyecto inicial del edificio no constaba la previsión de un sistema de evacuación de gases y humos en los locales de los bajos del edificio, sino que también incumple la normativa de Paisaje Urbano de Barcelona. El propio técnico verificó, previas las consultas oportunas en el Ayuntamiento de Barcelona, que no constaba en su registro la solicitud ni la existencia de la conducción.

i) Con independencia de ello, el Sr. Fernando destaca la concurrencia de un riesgo grave de incendio, no solo porque el tubo por el que discurren los humos es altamente peligroso por los 70 metros de longitud, sino también porque a lo largo de su trazado no cuenta con sectorizaciones pese a que su recorrido está próximo a la sala de máquinas de agua caliente del edificio NUM000, de modo que un eventual incendio se propagaría a las fincas conectadas con la repetida conducción. Prueba de la anterior es que en 2020 se registraron tres conatos de incendio en el parquin del Centro Comercial La Villa, que requirieron la actuación de los bomberos de Barcelona.

j) Finalmente, el perito propugna la retirada del tubo, tanto por su potencial peligrosidad como por su ilegalidad.

k) Ante la dejación y desidia de la parte demandada, el 14 de enero de 2020 la comunidad de propietarios presentó una denuncia en el Ayuntamiento de Barcelona, mediante la cual solicitó, con aportación del informe pericial elaborado por el arquitecto Sr. Fernando, que los servicios técnicos municipales de inspección comprobaran los locales afectados, las molestias derivadas de la instalación de la conducción y el riesgo de incendio de ella derivado, y se adoptasen las medidas necesarias. Sin embargo, aquella denuncia sigue a día de hoy pendiente de tramitación, por lo que la comunidad no ha tenido otra alternativa que interponer la presente demanda.

Al amparo de los antecedentes expuestos se interesaba en la súplica de la demanda se dictase sentencia en la que se adoptasen los pronunciamientos que se transcriben seguidamente en sus términos literales:

"(...) se dicte sentencia en la que:

1. Se declare la ilegalidad de las obras ejecutadas por las entidades codemandadas y consistentes en la instalación de un tubo de evacuación y salidas de humos y gases de cocina que discurren por el interior del edificio rompiendo la fachada y conectándose a un sistema general de evacuación de humos de varios locales comerciales de la galería comercial.

2. Condene a las codemandadas a retirar a su costa el tubo antes descrito, y reponer los elementos alterados a su estado originario.

3. Se condene a la demandada al pago de las costas".

II. La representación de Mercasa y de Associació Pedagógica La Vila se opuso a la acción así descrita al amparo de las siguientes alegaciones, que se transcriben también de forma resumida:

a) Concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. El problema de humos y olores procede de la cocina del restaurante Taj Mahal, que se ubica en el local 73-B, por lo que la demanda debió haberse dirigido también frente a la mercantil Olimpic Chus, S.L., propietaria del mencionado local, y frente a la empresa que en concepto de arrendataria explota dicho restaurante.

b) Como se deduce de la denuncia formulada en el año 2004 por la comunidad actora frente a la empresa La Roda, S.L., titular del negocio que por aquel entonces se explotaba en el local hoy ocupado por la guardería -restaurante La Pegui-, el tubo de evacuación de humos ya estaba instalado en un el año 2004, pero el Ayuntamiento no declaró en ningún momento su ilegalidad, y se limitó a requerir el cese de la actividad hasta que se acometieran una serie de acciones.

c) Cando se le solicitó, Mercasa aclaró que no se ejercería en el local 38 ninguna actividad industrial de restauración, ya que la nueva arrendataria desempeñaba la actividad de guardería y ello suponía exclusivamente cocinar comida para bebés, lo cual no provoca ni olores ni molestias a los vecinos, aparte de que Associació Pedagógica La Vila cuenta con la correspondiente licencia de actividad.

d) El artículo 9 de los Estatutos de la comunidad de propietarios establece que los locales comerciales "podrán destinarse al ejercicio de cualquier actividad comercial a tenor de las Ordenanzas, siempre que no cause daño al correspondiente edificio o al Complejo ni molestias a sus habitantes", de lo que se deduce que dichos Estatutos no prohíben ningún tipo de actividad, y menos aún la actividad de guardería con cocina propia. Mercasa considera que el tubo de extracción del local 38 se encuentra amparado por la servidumbre de paso de conducciones del artículo 8 de los Estatutos, y la comunidad no puede oponerse a que dicho local se destine a una guardería con cocina propia que cumpla con la normativa administrativa pertinente, pues tal actividad no está prohibida por los Estatutos.

e) En el curso del expediente tramitado para la apertura de la guardería se pusieron de manifiesto a sus responsables determinadas deficiencias que debían subsanarse para adecuarse a la normativa aplicable y expedirse la licencia de actividad, y en ningún momento se hizo referencia por los organismos competentes a la evacuación de humos, como tampoco al riesgo de incendio.

f) En todo caso, se insiste en que las inmisiones de humos y malos olores proceden del Local 73-B -como así se recoge incluso en el informe técnico aportado por la propia demandante-, cuya actividad es la de restaurante de comida asiática -restaurante Taj Mahal-, en el que se preparan kebabs.Desde este local, que no es propiedad de Mercasa, se ha realizado una conexión al tubo que discurre por los otros locales, lo que ha estado provocando las molestias de las que se quejan los vecinos. Según aquel informe, es el citado restaurante el "emisor principal verificado más próximo y agente causante de las mayores molestias y riesgos por las tardes, fines de semana y días festivos, fuera del horario de cocina de la guardería", y añade que la conexión no cuenta con dispositivos que eviten la circulación de humos en sentido opuesto a la evacuación y, por tanto, no los evacua, sino que los revoca, lo que sería subsanable mediante la sectorización del tubo o mecanismos de extracción forzada.

g) La demandante hace referencia a un tubo de extracción de humos que atraviesa otros locales y afecta a su sectorización, pero en ningún momento menciona una normativa que establezca que el conducto sea ilegal por su excesiva longitud o porque atraviese una fachada. Además, el tramo que discurre entre edificios no afecta al paisaje urbano por no ser visible desde el exterior, pues se ubica en un patio interior de la mancomunidad.

h) Partiendo de las anteriores premisas, la comunidad no solo no puede exigir la retirada del tubo de evacuación de humos que discurre por los locales comerciales, sino, a lo sumo, la realización de las obras necesarias para evitar los olores procedentes de los locales que se dediquen a la actividad de restaurante, como es el caso del Local 73-B.

i) Los humos y gases procedentes de otros locales no son responsabilidad de las codemandadas. Lo que sí es incuestionable es que el propio informe técnico aportado por la demandante confirma lo que esta parte ya ha advertido: las inmisiones de humos y malos olores proceden del local 73-B, donde desarrolla su actividad el Restaurante Taj Mahal, como emisor principal verificado más próximo y agente causante de las mayores molestias y riesgos por las tardes, fines de semana y días festivos, fuera del horario de cocina de la guardería. Tal como el propio informe pericial aportado por la demandante concluye, ello parece suceder porque no hay en dicho tubo dispositivos que eviten la circulación de humos en sentido opuesto a la evacuación y por tanto no los evacua, sino que los revoca, lo que sería subsanable mediante la sectorización del tubo o mecanismos de extracción forzada.

j) Dado el tiempo transcurrido desde que el tubo de evacuación fue instalado -se conservan actas de la comunidad que prueban su existencia con anterioridad a 1996-, la comunidad de propietarios no puede solicitar su retirada, no solo porque ello lo impide la normativa aplicable, sino porque la acción para exigir la desinstalación de la conducción ha prescrito por haber transcurrido con creces el plazo de 10 años establecido en el artículo 121.20 del Codi Civil de Catalunya.

k) Respecto al supuesto riesgo de incendios, lo cierto es que desde que el edificio se construyó no se ha registrado ningún incendio relacionado con el tubo de evacuación de los locales, y los incidentes a los que alude la contraparte se localizaron en la zona de aparcamiento, que ninguna relación guarda ni con Mercasa ni con la guardería.

l) De los comunicados aportados por la demandante se comprueba que desde 2006, año en el que inició su actividad la guardería en el local 38, hasta la actualidad no se han formulado quejas por parte de la comunidad de propietarios en relación con malos olores o riesgo de incendio.

III. El magistrado de primera instancia, después de rechazar las defensas de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de prescripción esgrimida por las demandadas, advertía que lo único que se solicitaba en la demanda era la condena a la retirada del tubo de evacuación de humos, y que tal pretensión se dirigía exclusivamente frente a la propietaria y la arrendataria del local 38, de modo que una eventual sentencia estimatoria precisaría la demostración de una causa de pedir suficientemente sólida y su imputabilidad exclusiva a las demandadas.

Descartaba seguidamente que la longitud del tubo, más allá de encarnar una cuestión estrictamente urbanística, comportara la vulneración de alguna norma acerca de la largura máxima de las conducciones de esa naturaleza, y apuntaba que ni siquiera el perito de la parte actora pudo durante el acto del juicio identificar tal eventual normativa.

En cuanto a las cuestiones estéticas de fachada, exponía que el tubo no solo no generaba una inmisión en sentido estricto, sino que también se trataría de una eventual incidencia de naturaleza eminentemente urbanística, aparte de que el impacto visual de la conducción no consistía en su exposición exterior en la fachada principal, porque únicamente era visible desde la zona interior y solo desde una determinada altura. En todo caso, precisaba que la evacuación de los humos a través de la conducción objeto de litigio, con independencia de que no se considerase la solución óptima, había sido la existente y la aceptada desde muchos años atrás y no presentaba la suficiente entidad para justificar una condena civil a su retirada.

Respecto al riesgo de incendio, indicaba el magistrado a quoque tanto la demandada como su perito no negaban que las instalaciones actuales habrían de ser sometidas a una serie de adecuaciones desde la perspectiva de la sectorización, pero matizaba que no podía considerarse acreditado que los incendios registrados en el complejo en los últimos años guardaran relación alguna con aquella deficiencia.Añadía, bajo la premisa de que la única pretensión articulada en la demanda consistía en la retirada del tubo, que, en todo caso, las deficiencias en cuanto a la sectorización no podían reputarse suficientes para justificar la retirada de la repetida conducción, como tampoco cualesquiera otras carencias en términos de protección contra incendios.

Y a propósito de lo anterior, razonaba que, en el caso de que se hubiera promovido la condena de las demandadas a adoptar las medidas necesarias para adecuar la instalación a la normativa vigente en materia de riesgos de incendio, la demanda podría haber gozado de viabilidad, pero, dado que lo único que se ha instado por la actora ha sido la condena de las demandadas a la retirada del tubo, tal pretensión no puede ser acogida porque tal eventual retirada implicaría que el local o locales afectados dejarían de disponer de una salida de humos para las actividades a que se dedican, actividades que los estatutos no prohíben.

Se explicaba igualmente en la sentencia de primera instancia que las pruebas practicadas durante el procedimiento ponían de manifiesto que el principal causante de los olores sería un restaurante de cocina exótica situado en otro local, el cual se habría conectado a la canalización objeto de litigio. Esta circunstancia, según el juzgador a quo,habría sido admitida por la propia parte actora, de modo que, incluso en la hipótesis de que la emanación de humos y olores procediese también de la guardería, el principal causante sería el restaurante indicado, lo que dificultaría la atribución de la responsabilidad de las inmisiones a las demandadas.

Finalmente, incidía en que las diligencias probatorias ponían de relieve que con posterioridad a la demanda no solo Associació Pedagógica La Vila habría sellado o inactivado la cocina y el tubo de evacuación de humos, sino que, además, los responsables del restaurante Taj Mahal, causante principal de las inmisiones, habían decidido instalar una salida alternativa para la evacuación de humos, y que, pese a que la sentencia habría de atender a la situación existente en el momento de interposición de la demanda, aquellas circunstancias habrían de ponderarse en trance de resolver el litigio. Y apostillaba que, pese a que aquel hecho había motivado que la actora apelante hubiese pretendido reconducir el litigio a la idea del riesgo de que en un futuro la guardería o el local donde se ubica vuelva a activar la conducción de extracción de humos, se trataría en todo caso de una mera hipótesis, aparte de que los hechos posteriores a la demanda no dejaban de reforzar la preferencia por un pronunciamiento desestimatorio.

Por todo ello rechazó las pretensiones actoras, si bien no adoptó un pronunciamiento expreso sobre costas en atención a la concurrencia de dudas de hecho y de derecho.

IV. La representación de la Comunidad de Propietarios del edificio número DIRECCION000, de Barcelona, se alza en apelación frente a aquella resolución desestimatoria.

SEGUNDO.- Acción ejercitada

I. Apunta con acierto el magistrado de primera instancia que la demanda inicial no es especialmente nítida acerca de la naturaleza de la concreta acción que se ejercita, y que más bien la causa de pedir se sustenta en un cúmulo de circunstancias de muy variada índole, lo que dificulta identificar la premisa fundamental en la que hubiera de cimentarse una eventual sentencia condenatoria.

Así, lo mismo se alude en el escrito inicial a la inexistencia de permisos o licencias para la instalación del tubo de evacuación como a razones estéticas de la fachada -infracción de la normativa sobre el paisaje urbano-, a la emanación de humos y olores, a la vulneración de la normativa sobre propiedad horizontal en relación con la modificación de los elementos comunes, a la ilegalidad del conducto por su excesiva longitud, o, en fin, al riesgo de incendio.

La representación de la comunidad de propietarios apelante pretendió en su recurso aclarar en los siguientes términos la naturaleza de su pretensión: "Así, el petitum interesado por esta parte, y que no ha sido debidamente comprendido, pretende que se declare la ilegalidad de las obras ejecutadas por las entidades codemandadas y consistentes en la instalación de un tubo de evacuación y salidas de humos y gases de cocina que discurren por el interior del edificio, rompiendo la fachada y conectándose a un sistema de evacuación de humos de varios locales comerciales de la galería comercial, así como su retirada y la condena en costas de las demandas".

II. Aquellas precisiones deben ser matizadas en un triple sentido:

a) La apelante enfoca buena parte de su argumentario en la hipotética vulneración, por parte de las demandadas, de la normativa sobre propiedad horizontal que regula la alteración de los elementos comunes. Manifiesta al respecto que la ejecución e instalación de un tubo de evacuación de salidas de gases y vapores de cocina que discurre por el interior del edificio y rompe la fachada mediante un hueco de 60 centímetros de diámetro comportan una alteración de la configuración de elementos comunes del edificio, así como de su estado exterior.

Y añade que la antedicha modificación de elementos comunes habría precisado la previa autorización de la junta de propietarios de la comunidad, pese a lo cual las demandadas ni siquiera se preocuparon de someter a dicha junta la patente alteración que comportaba la instalación del tubo de evacuación, por lo que su actuación carece del más mínimo amparo legal.

No puede aceptarse aquella alegación. Por lo pronto, no se ejercita nítidamente en la demanda ninguna acción que, sustentada en la regulación de la propiedad horizontal contenida en el Codi Civil de Catalunya, se dirija a imputar a las demandadas una conducta antijurídica consistente en la alteración ilícita inconsentida de elementos comunes del edificio.

Pero, además, y en todo caso, se trataría de una acción que carece de toda viabilidad cuando consta fehacientemente en las actuaciones, como con posterioridad se razonará, que la instalación del tubo controvertido data al menos de 1996, es decir, se trata de un elemento que cuenta con más de 25 años de antigüedad y que responde -con independencia de las quejas esporádicas que, como también se expondrá más adelante, expresó la comunidad durante aquel lapso temporal en relación con las molestias derivadas de humos y olores- a una situación consolidada y consentida durante aquel amplísimo lapso temporal, por lo que resulta improcedente propugnar su retirada al amparo de la normativa sobre alteración de elementos comunes de la comunidad de propietarios.

b) Tampoco ejercita la demandante acción alguna en materia de inmisiones. Es cierto que en el recurso de apelación se indica que las emanaciones o inmisiones -que, según se reconoce por la misma parte, provienen en una parte importante del restaurante Taj Mahal, situado en el edificio de la galería comercial- no existiría si no se hubiese practicado la "conexión ilegal entre el bajo arrendado por la guardería y el sistema de evacuación colindante", pero no lo es menos, se insiste, que no se ha articulado ninguna pretensión específica sobre cese de inmisiones, y, en concreto, no se ha ejercitado la acción negatoria mediante la que el artículo 544-4 del Codi Civil de Catalunya faculta a los propietarios de una finca para poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas, que el artículo 546-13 define como "las inmisiones de humo, ruido, gases, vapores, olor, calor, temblor, ondas electromagnéticas y luz y demás similares producidas por actos ilegítimos de vecinos y que causan daños a la finca o a las personas que habitan en la misma".

Llama la atención, por otra parte, que se mantenga por la apelante que el local de la guardería se ha conectado ilegalmente al sistema de evacuación colindante cuando consta fehacientemente que el restaurante de cocina asiática abrió con posterioridad a aquel negocio de guardería.

c) Tal como correctamente aprecia el magistrado de primera instancia, en la demanda únicamente se promueve la condena de las demandadas a una específica obligación de hacer, que no es otra que la retirada de la conducción -aparte de la reposición de los elementos alterados a su estado originario, que ha de entenderse que hace referencia a la apertura del hueco de la fachada para conectar el conducto con el edificio colindante-, lo que, como se razonará, goza de una indiscutible relevancia en trance de decidir sobre la viabilidad de la demanda.

III. En definitiva, la resolución que se dicte habrá de atender al tenor literal de la súplica de la demanda, del que se desprende que la única actuación que se interesa de las demandadas es la desinstalación del tubo de evacuación de humos.

TERCERO.- Sobre la legitimación pasiva de las demandadas. Debate sobre la persona o entidad que ordenó la instalación de la conducción. Fecha de tal instalación

I. No puede pasarse por alto inicialmente una contradicción en la que ha incurrido la parte actora, o al menos una divergencia argumental, acerca de un aspecto tan relevante del litigio como es el que atañe a la legitimación pasiva de las demandadas.

En efecto, en el pasaje de la fundamentación jurídica de la demanda destinado a la legitimación de las partes la actora justificaba la proyección de la demanda frente a Mercasa y Associació Pedagógica La Vila en los siguientes términos: "como propietaria y arrendadora la primera y como arrendataria del local y ejecutante de las obras descritas que han supuesto una alteración de los elementos comunes, la segunda".

Sin embargo, aquella observación fue radicalmente modificada en el recurso de apelación, en el cual se asevera que, ante la inexistencia de salidas de humos en los bajos del edificio, "Mercasa instaló unilateralmente un tubo que perfora la fachada del edificio, rompe su sectorización y se conecta a la salida de humos de la galería comercial y del edificio contiguo".Y más adelante se reitera que "para facilitar el desarrollo de actividades económicamente rentables que facilitasen el arrendamiento del local, Mercasa procedió a su instalación por su cuenta y riesgo, sin haber solicitado ningún permiso y procediendo a romper la fachada del edificio".

Pero es que además en la propia demanda se había aseverado que "fueron los titulares del anterior restaurante, por ellos mismos o a través de Mercasa, los que instalaron la conducción".

II. Ello revela una absoluta falta de precisión en la determinación de la persona o entidad que en su momento -antes de 1997 en todo caso, como se razonará- pudiera haber instalado u ordenado instalar la conducción objeto de litigio, lo que obviamente tiene su relevancia a los efectos debatidos porque ya se expuesto que la comunidad actora fundamentaba la legitimación de las demandadas en la circunstancia de que alguna de ellas, o ambas, encargaron la instalación del tubo.

Por lo pronto, la entidad Associació Pedagógica La Vila, como dueña del negocio destinado a guardería que se instaló en el local arrendado en el año 2006 -el contrato de arrendamiento es de ese año-, nunca podría ser considerada como autora de la instalación porque, como se ha expuesto, el conducto fue colocado más de 10 años antes. Y en cuanto a Mercasa, lo cierto es que tampoco se cuenta con prueba fehaciente de que fueran sus responsables los que ordenaran la colocación de la conducción.

Todo parece indicar que fueron los responsables de la mercantil La Roda, S. L., propietaria del restaurante denominado La Pegui, los que, en su condición de anteriores arrendatarios del local objeto de litigio, encargaron la instalación del tubo de evacuación de humos. Prueba de ello sería la denuncia formulada en el año 2004 por la comunidad de propietarios frente a la propietaria del restaurante que explotaba el local comercial número 38 y que, al parecer, propició que los propietarios de restaurante terminaran por desalojar dicho local ante la imposibilidad de subsanar las irregularidades detectadas por el Ayuntamiento, exigencias entre las que, por cierto, no se encontraba la retirada de la conducción.

III. Con independencia de lo anterior, la resolución de la litis exige precisar, no solo la persona o entidad que ordenó la colocación del conducto, sino también, dentro de lo posible, la fecha en que fue instalado.

Pues bien, ya se anticipó que al menos en 1997 el tubo de evacuación de humos ya había sido instalado. Así, el testigo don Jose Miguel, vecino del edificio y actualmente vicepresidente de la comunidad, manifestó durante el acto del juicio que es propietario de una vivienda desde 1997, y que, aunque desconocía cómo se colocó el tubo, ya estaba instalado cuando en aquel año pasó a residir en dicha vivienda

Corroboran aquella apreciación las actas de las sesiones comunitarias adjuntadas al escrito de contestación, de las que se desprende que al menos el 20 de octubre de 1997 ya se trata la cuestión relativa a los olores procedentes del tubo de evacuación del restaurante La Pegui; en concreto, en el acta de aquella fecha se refleja lo siguiente:

"Se comenta el tema de los olores que provienen del restaurante La Pegui y que afecta a los pisos NUM004 de NUM005- NUM006 y el administrador indica que va a quedar con el Sr. David, propietario del restaurante y con el Sr. Rubén para mirar de dónde podrían venir los olores; finalmente mirando la cocina se observa que hay un patinejo que no está sellado y que sube por la esc. NUM005- NUM006, siendo probablemente la causa de dicho problema. Como a la fecha no lo han solucionado se acuerda que el administrador vuelva a ponerse en contacto con el Sr. David para ver si soluciona dicha problemática".

En un acta posterior, de fecha 16 de octubre de 2003, se plasma, en el apartado de ruegos y preguntas, la siguiente observación:

"A continuación, el Sr. Jose Miguel informa a los asistentes de las gestiones que se están llevando a cabo por el problema de los vertidos de basura que tira el Restaurante La Pegui, el cual conlleva un grave problema de malos olores en el parking y en la finca. Asimismo, manifiesta que se va a presentar instancia en el Distrito del Ayuntamiento para conseguir que sectoricen la cocina del mencionado Restaurante, así como que pongan en normativa la chimenea de salida de humos de la cocina. Que por parte el Administrador se pasará por la finca para conseguir las mayores firmas posibles para adjuntar a dicha instancia ya que, según el ingeniero, tendrá más fuerza de cara a la reclamación".

La comunidad de propietarios, por tanto, no pretendía interesar de los órganos administrativos la supresión de la conducción, sino únicamente que se sectorizase la cocina del restaurante La Pegui y que la "chimenea de salida de humos de la cocina" se ajustara a la normativa.

IV. En el trámite de contestación a la demanda la representación de las demandadas oponía la defensa de prescripción porque entendía que, dado que constaba fehacientemente que el tubo de evacuación había sido instalado hace más de 25 años, la comunidad de propietarios no podía ya solicitar su retirada porque había transcurrido con creces el plazo prescriptivo de 10 años establecido en el artículo 121.20 del Codi Civil de Catalunya.

Se matiza al respecto que la sentencia de primera instancia desestimó aquella excepción y que las demandadas no han formulado impugnación de tal pronunciamiento, lo que torna inviable su reconsideración en esta alzada. Ahora bien, ello no comporta que el amplio lapso temporal transcurrido desde la instalación del tubo de evacuación de humos haya de resultar intrascendente a los efectos que se debaten cuando, como es el caso, no consta que, al menos durante el periodo comprendido entre 2004 y 2020, la comunidad de propietarios se haya dirigido, bien a la propietaria del local, bien a las sucesivas arrendatarias -incluida la actual-, formulando alguna clase de objeción sobre la existencia o nocividad de la instalación.

En el recurso de apelación la representación de la comunidad de propietarios afirma que "desde el mismo momento de la instalación de la salida de humos ilegal la comunidad no ha cesado de requerir a Mercasa y a los sucesivos ocupantes del local para que procedan a su retirada, como lo acreditan las innumerables comunicaciones entre las partes y las sucesivas denuncias al Ayuntamiento de Barcelona";y agrega que "incluso en el año 2004 el propio Ayuntamiento requirió a la entonces arrendataria del local a fin de cesar en la actividad y, habida cuenta de que dicha arrendataria se vio imposibilitada de subsanar las deficiencias apreciadas y de regularizar la salida de humos, sus responsables optaron por abandonar el local, el cual fue inmediatamente ocupado por otro arrendatario cuya actividad no generaba inmisiones".

Aquellas apreciaciones no se ajustan estrictamente a la realidad. La primera objeción formulada por la comunidad de propietarios tras la instalación del tubo de evacuación de humos en 1996 o 1997 data del año 2004, con ocasión de la denuncia formulada ante el Ayuntamiento de Barcelona, denuncia que, como se ha expuesto, culminó con el requerimiento del consistorio a los responsables del restaurante La Pegui a fin de adecuar la conducción a la normativa vigente -se insiste en que en ningún momento se ordenó su supresión-.

Es cierto también que en fecha 26 de septiembre de 2019 el Sr. Julián, actuando en representación de la Comunidad de Propietarios, remitió un burofax a Olímpic Moll, S. A. -sociedad promotora inmobiliaria de la Villa Olímpica de Barcelona-, en el que exponía los problemas derivados de los malos olores y el riesgo de incendio, y comunicaba la contratación de los servicios de un arquitecto a fin de valorar la situación. El citado profesional, Sr. Fernando, emitió su informe el 30 de diciembre de 2019, y el 14 de enero de 2020 la comunidad presentó una denuncia en el Ayuntamiento de Barcelona, con aportación del anterior dictamen, mediante la que solicitaba la inspección por parte de los servicios técnicos municipales y la comprobación de la legalidad del local.

El magistrado de primera instancia llama la atención sobre el hecho de que respecto a la actividad del local 38 no se hayan registrado quejas de los vecinos con posterioridad al año 2004, y, en efecto, ello es así, como se ha expuesto, porque entre 2004 y finales de 2019 no consta objeción alguna del vecindario ni actuación de la comunidad en relación con el repetido local, y, más específicamente, en cuanto a los efectos o potenciales perjuicios originados por el tubo de evacuación de humos. Ello es altamente significativo porque se recuerda que la actividad de la guardería se inició el 1 de agosto de 2006 (documento número 5 de la contestación), y, si el origen de las emanaciones de humos y olores proceden de dicha guardería, no se explica que durante el amplísimo lapso temporal al que se ha hecho alusión por anterioridad no se constatase ninguna iniciativa por parte de los vecinos ni se registrase queja alguna.

Por ello tampoco puede aceptarse como probada la afirmación de la apelante acerca de que "poco tiempo después de comenzar [la guardería] su actividad en el local los problemas de malos olores y molestias se reprodujeron y con el tiempo se agravaron".Se insiste en que en el espacio de tiempo comprendido entre el 1 de agosto de 2006, fecha del inicio de la actividad de la guardería, y finales de 2019 no se ha demostrado que se emprendiese alguna iniciativa para denunciar alguna irregularidad, perjuicio o riesgo derivado del conducto de evacuación de humos.

Por esa razón se mencionaba que, pese a que no podría en esta alzada acometerse el análisis de la defensa de prescripción, ello no comportaba que no pudiera valorarse, a los efectos que se discuten, el transcurso de un amplio espacio temporal sin que se haya registrado ninguna actuación por parte de la comunidad de propietarios. La explicación a tal pasividad estriba, ya se adelanta, porque los responsables de un local distinto al litigioso, en concreto el local 73-B, destinado a cocina asiática, conectó su conducción al tubo de evacuación procedente del local 38. Con posterioridad se profundizará sobre este aspecto.

CUARTO.- Sobre la relación de causalidad entre la actividad comercial desarrollada en el local 38 y los efectos nocivos que se describen en la demanda

I. En la sentencia frente a la que se apela se subraya que, tras la desocupación del local por parte de los arrendatarios que explotaban el restaurante La Pegui (año 2004), no consta probada queja alguna de los vecinos por razón de los humos y olores que emanan del tubo de evacuación sino desde el momento en el que el restaurante Taj Mahal, dedicado a la elaboración y venta de kebabs,se instaló en el local 73-B -que no pertenece a la comunidad actora y que no es propiedad de Mercasa-, y conectó su conducción de evacuación al tubo objeto de litigio, procedente del local 38, propiedad de Mercasa .

Es obvio que aquellas consideraciones también se ajustan a la realidad. Antes de justificar tal conclusión debe apuntarse que el discurso plasmado en el escrito de apelación por parte de la comunidad actora tampoco es coincidente, en este punto, con el expuesto a lo largo del procedimiento.

En efecto, en el recurso de la comunidad actora, después de reconocerse que, "además de la guardería, una de las fuentes de emanación de humos (no la exclusiva) es el restaurante Taj Mahal",se asevera, hasta en tres ocasiones, que "los humos del restaurante asiático penetran en el edificio de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 porque la guardería está conectada indebidamente a la salida de humos del edificio en el que radica dicho restaurante". Se insiste por dicha parte en que este último establecimiento, "en lugar de evacuar sus humos por el tejado de su edificio, los filtra a la comunidad de propietarios por medio de la conexión irregular",y se añade que "ello explica que el verdadero origen de los problemas radique en la conexión ilegal del local ocupado por la guardería, que usa una extensa salida de humos que transcurre por otros edificios, a la que se encuentra conectada".Una vez más se menciona que "los humos del restaurante asiático penetran en el edificio de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 porque la guardería está conectada indebidamente a la salida de humos del edificio en el que radica dicho restaurante".

Con independencia de que la veracidad de aquellas afirmaciones no sido objeto de la debida probanza, lo cierto es que en el curso del procedimiento la parte actora, con sustento en el informe pericial elaborado a su instancia, ha dado a entender justamente lo contrario, esto es, que fueron los responsables del restaurante Taj Mahal quienes, al pasar a ocupar el local 73-B para iniciar la explotación del negocio de restauración de cocina india, decidieron conectar su sistema de evacuación de humos y olores al conducto procedente del local en el que se desarrolla la actividad de guardería.

Y, por otro lado, se recuerda que el negocio de restauración de comida asiática se instaló en el edificio contiguo más de 10 años después de que Associació Pedagógica La Vila suscribiera el contrato de arrendamiento sobre el local 38, y más de 20 años después de la instalación de la conducción. Las más elementales reglas de la lógica sugieren que no hay posibilidad de que el local de la guardería evacue los humos a través de un tubo que conectó con la conducción del repetido restaurante, sino precisamente a la inversa. Y ha de incidirse una vez más, por su relevancia a los efectos que se discuten, que antes de que abriera el restaurante de cocina exótica no consta queja alguna por parte de los vecinos acerca de la existencia de olores o inmisiones; tales quejas se remontan -mucho antes de la apertura del Taj Mahal- al año 2004, época en la que el local era explotado por una empresa distinta de la codemandada Associació Pedagógica La Vila.

II. Se comprenden ya las dificultades que se presentan para establecer de forma diáfana, al menos por lo que respecta a la emanación de humos y olores de los que son receptores algunos de los vecinos de la comunidad actora, la relación de causalidad entre los perjuicios que se denuncian en la demanda y la existencia y funcionamiento del tubo de conducción que parte del local propiedad de Mercasa y ocupa actualmente la Associació Pedagógica La Vila.

Aquella incertidumbre se incrementa a la luz del propio informe pericial elaborado a instancias de la actora por el arquitecto Sr. Fernando, que minimiza de forma casi absoluta la aportación de la guardería a las emanaciones de humos y olores. Se extraen de su dictamen las siguientes observaciones:

(i) Algunos de los vecinos del edificio en estudio se ven afectados continuamente por olores domésticos (principalmente comidas) que se perciben en la finca, similares a los producidos por el restaurante Taj Mahal.

b) El conducto en cuestión comienza en el edificio NUM003, donde solo evacua los gases de la cocina de la guardería: se trata de un volumen/caudal muy pequeño, puntual (producido solo al mediodía de los días laborables).

c) Dada la similitud de los aromas que penetran en el edificio NUM003 (constatado por los inquilinos de la guardería) con los emanados de la cocina del restaurante más próximo (Taj Mahal), es obvio que los olores provienen de dicho restaurante por el conducto de evacuación común a ambos locales. No se observan dispositivos que eviten la circulación de humos en el sentido opuesto a la evacuación.

d) Estos humos y gases, que provienen, según se constata por el tipo de olor, del restaurante Taj Mahal, se introducen en el edificio cuando no funciona el extractor de humos de la guardería y se filtran por el edificio contaminándolo de olores desagradables.

e) El restaurante Taj Mahal es el "emisor principal verificado más próximo y agente causante de las mayores molestias y riesgos por las tardes, fines de semana y días festivos, fuera del horario de cocina de la guardería", aparte de que también podrían proceder de otros locales del centro comercial que pudieran estar conectados internamente. Ello es así porque el tubo no cuenta con dispositivos que eviten la circulación de humos en sentido opuesto a la evacuación y, por tanto, no los evacua, sino que los revoca.

En definitiva, y con independencia de que los efectos nocivos a los que se hace referencia en la demanda pudieran también atribuirse a otros locales del centro comercial que pudieran estar conectados internamente con el conducto litigioso, lo cierto es que el propio perito de la parte actora considera que la aportación causal de la guardería seria mínima, y que la causa de los humos y olores habría de encontrarse en el conducto de evacuación procedente del restaurante de cocina asiática.

Ello explicaría, por otra parte, que durante el amplio lapso temporal transcurrido desde que se clausuró el restaurante La Pegui hasta que se estableció el restaurante Taj Mahal no se registrara incidencia alguna en cuanto a protestas u objeciones de los vecinos de la comunidad actora sobre la existencia del tubo de evacuación.

QUINTO.- Sobre la posible infracción de la normativa sobre paisaje urbano

I. Se aseguraba también en la demanda, a partir del informe pericial adjuntado como documento número 4, que otra de las razones que justificaría la desinstalación de la conducción se asociaría con la vulneración de la ordenanza sobre paisaje urbano de Barcelona, normativa que prohíbe la alteración de las fachadas para la colocación, entre otros elementos, de tubos de extracción de humos.

En este aspecto se da íntegramente por reproducido lo razonado con rigor por el magistrado de primera instancia, que, en cuanto a las cuestiones estéticas de fachada, exponía que el tubo no solo no generaba una inmisión en sentido estricto, sino que también se trataría de una eventual incidencia de naturaleza eminentemente urbanística, aparte de que el impacto visual de la conducción no consistía en su exposición exterior en la fachada principal, porque únicamente era visible desde la zona interior y solo desde una determinada altura.

Agregaba que, en todo caso, la evacuación de los humos a través de la conducción objeto de litigio, con independencia de que no se considerase la solución óptima, había sido la existente y la aceptada desde muchos años atrás, y la presunta contravención de la normativa sobre paisaje urbano no presentaba la suficiente entidad como para justificar una condena civil a la retirada del tubo.

II. Por ello no puede aceptarse la conclusión alcanzada por el perito cuando expone que "la instalación del tubo de extracción es ilegal porque no se solicitó permiso de obras ni autorización de la Comunidad de Propietarios, perfora la fachada con un agujero irregular de unos 60 cm e incumple la normativa de Paisaje Urbano de Barcelona".

Ya se han expuesto con suficiencia los motivos por los que ninguno de aquellos aspectos es susceptible de amparar la pretensión actora en los términos que ha sido articulada, a lo que se anuda ahora que, con independencia de la legalidad o ilegalidad de la conducción de evacuación, sea desde una perspectiva civil -falta de autorización de la comunidad de propietarios- o administrativa -vulneración de normas de esa naturaleza o inexistencia de las licencias o autorizaciones exigibles-, la pretensión actora siempre contaría con el insalvable óbice de que se trata de un elemento consolidado en la arquitectura del edificio por razón de la inexistencia de oposición por parte de los vecinos, quienes de forma unánime han consentido su existencia durante más de 15 años.

SEXTO.- Sobre el denunciado riesgo de incendio derivado del tubo de evacuación de humos objeto de litigio

I. Probablemente el argumento de mayor empaque que esgrime la comunidad actora para promover la retirada del tubo es el que hace referencia a la existencia de un riesgo de incendio derivado, según el perito Sr. Fernando, de la circunstancia de que a lo largo de su recorrido -70 metros de longitud- no cuenta con sectorizaciones pese a su proximidad, en algunos de sus tramos, con la sala de máquinas de agua caliente del edificio B, de modo que un eventual incendio se propagaría a las fincas conectadas con la repetida conducción.

Se invoca al respecto el artículo 553-40.1 del Codi Civil de Catalunya, que dispone:

"Los propietarios y los ocupantes no pueden hacer en los elementos privativos, ni en el resto del inmueble, actividades o actos contrarios a la convivencia normal en la comunidad o que dañen o hagan peligrar el inmueble. Tampoco pueden llevar a cabo las actividades que los estatutos, la normativa urbanística o la ley excluyen o prohíben de forma expresa".

II. Lo primero que debe indicarse es que, pese a que el perito de la parte actora expone que el tubo "es altamente peligroso ya que tiene una longitud de alrededor de 70 m serpenteantes", lo cierto es que no se cuenta con el más mínimo indicio probatorio de que la longitud supuestamente excesiva de la conducción tuviera incidencia en la causación de un perjuicio o en la presencia de algún riesgo.

Durante el acto del juicio el propio perito no pudo precisar si la longitud del tubo infringía alguna norma específica relacionada con esta clase de conducciones, tal como apuntaba el juzgador a quo,ni aportó las razones técnicas que pudiesen avalar la afirmación de que la excesiva longitud de la conducción incrementaba su potencial riesgo, y, en todo caso la parte apelante termina por reconocer en el escrito de recurso que la largura de la conducción no es el aspecto que determina su ilegalidad.

Por otra parte, tampoco se ha probado que los conatos de incendio registrados en el complejo durante el año 2020 guarden relación alguna con la existencia o funcionamiento del conducto discutido, porque se localizaron en la zona de aparcamientos y por razón de la negligente intervención de terceros. Se significa al respecto que el testigo Sr. Cirilo, arquitecto técnico, apuntó que no existe conexión entre el parquin subterráneo y las viviendas. Y se añade que no consta que desde su instalación en el año 1996 o 1997 se identificara alguna clase de riesgo de incendio relacionado con la conducción.

III. Distinto es que el perito Sr. Fernando introduzca la observación del peligro que conlleva la ausencia de sectorizaciones cuando el tubo de evacuación discurre por las proximidades de zonas con riesgos de incendios, como la sala de máquinas de agua caliente sanitaria del edificio. Según afirmó durante el acto del juicio, el riesgo de incendios se explica, en especial, por la inexistencia de compuertas.

Se trata, ciertamente, de un aspecto en el que ha incidido el Ayuntamiento de Barcelona con ocasión de la resolución dictada en el seno del expediente abierto a raíz de la denuncia formulada en 2020 por la comunidad de propietarios actora, y que ha justificado, conjuntamente con otros motivos, la orden de cese inmediato de actividad. También la sentencia frente a la que se apela hace referencia a "les deficiéncies en materia de protecció d'incendis".

En efecto, con ocasión de la incoación del expediente consecuente a la denuncia formulada por la comunidad de propietarios en 2020, y tras la inspección y verificación de datos en fecha 18 de febrero de 2022, el Departament de Llicències i Inspecció del Ajuntament de Barcelona, a través del Gerente del Distrito de Sant Martí, dictó en fecha 23 de febrero de 2022 la siguiente resolución:

"3. ORDENAR a XIQUITIN VILA OLIMPICA SL, com a titular de l'activitat ubicada a DIRECCION000 el CESSAMENT CAUTELAR DE MANERA IMMEDIATA de l'activitat de [sic]

1. Garantir la sectorització de l'activitat en relació al cos d'habitatges de les plantes superiors, tapant o segellant qualsevol pas o obertura, per evitar molèsties per fums i risc de propagació d'incendis.

4. 2. Assegurar que el conducte d'extracció de fums de la cuina garanteix la sectorització adequada amb els diferents locals que travessa d'acord amb l'informe de data 18/02/2022. Tot allò d'acord amb l'article 43.4 de la Llei 18/2020, de 28 de desembre, de facilitació de l'activitat económica, l'article 65 de la Llei 20/2009, de 4 de desembre, de prevenció i control ambiental de les activitats, arts. 111 i 112 de l'Ordenança Municipal de les activitats i d'intervenció integral de l'administració ambiental de Barcelona i 56 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, de procediment administratiu comú de les administracions publiques. Aquesta ordre de cessament és immediatament executiva. De no efectuar-se el tancament es procedirà al precintament subsidiari d'acord amb l'establert als articles 99 i següents de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, de procediment administratiu comú de les administracions publiques".

De la resolución transcrita se extraen las siguientes consecuencias:

(i) La resolución, ciertamente, hace referencia al "riesgo de propagación de incendios", pero en ningún momento proclama ni decreta la ilegalidad del tubo.

(ii) Tampoco se sugiere ni se impone la desinstalación o retirada del conducto.

(iii) Lo que realmente ordena el Ayuntamiento, como condición indispensable para levantar la medida cautelar que impone -cese provisional de la actividad de la guardería- es la subsanación de las deficiencias detectadas en cuanto a la concurrencia de un riesgo de incendio, y para ello insta a la arrendataria del local a adoptar las medidas necesarias que, sin la supresión de la conducción, sean adecuadas para atajar aquel potencial peligro. Y, específicamente, el Ayuntamiento alude a la necesidad de que, en relación con el conducto de extracción de humos de la cocina de la guardería, se garantice la sectorización adecuada con los diferentes locales que atraviesa.

Se trata de circunstancias prácticamente idénticas a las acontecidas en el año 2004, a propósito de la denuncia de la comunidad de propietarios frente a quien en ese entonces ocupaba como arrendataria el local 38, es decir, la mercantil La Roda, S. L., propietaria del restaurante La Pegui. En análogos términos que en 2022, el Ayuntamiento no declaró la ilegalidad de la conducción, sino que ordenó el cese inmediato y provisional de la actividad del restaurante hasta tanto se acometiese por la titular del negocio la adecuada subsanación de las irregularidades puestas de manifiesto por el Consistorio. Ante la imposibilidad de acatar aquellas imposiciones, la propietaria del restaurante desocupó el local y, al parecer, el expediente administrativo se archivó.

SÉPTIMO.- Inviabilidad de la pretensión concreta deducida en la demanda acerca de la desinstalación del tubo de evacuación de humos

I. Lo anterior enlaza con el último aspecto del litigio, cuyo análisis termina por culminar la convicción sobre la inviablidad de las pretensiones actoras.

Se trata del tenor de la súplica, en la que, como se anticipó, no se postula la condena de propietaria y/o arrendataria del local a la ejecución de las modificaciones necesarias para adaptar la instalación a la normativa, en aquellos aspectos en que no se respete, y para minimizar o suprimir las emanaciones de humo y olores y atajar el riesgo de incendio mediante las oportunas sectorizaciones o cualesquiera otras medidas necesarias e idóneas -el propio perito de la actora hace referencia, entre aquellas medidas, a la sectorización del tubo o a la instalación de mecanismos de extracción forzada-. Se solicita, exclusivamente, la retirada del tubo.

II. En tales términos, tal como apreció el magistrado de primera instancia, la demanda no puede ser acogida. Ya se ha expuesto que no se ha demostrado la ilegalidad del tubo por ninguna de las causas mencionadas en la demanda, y la condena a su supresión por la eventual infracción de la normativa en materia de propiedad horizontal no es factible en el momento presente en atención al amplísimo lapso temporal transcurrido desde su instalación, superior al menos a 25 años.

Por otra parte, resultaría improcedente ordenar la retirada de la conducción cuando las molestias de emanaciones y riesgos de incendio, con posterioridad a la desocupación del local 38 por parte del restaurante La Pegui, han vuelto a presentarse desde la explotación de un restaurante indio en el local del edificio colindante, y no precisamente por la mínima aportación de la actividad desarrollada en el local destinado guardería, tal como reconoció el propio perito de la parte actora.

No puede dejarse de insistir en la circunstancia de que ni en 2004 ni en 2022, con ocasión de los expedientes abiertos por las denuncias del vecindario, el Ayuntamiento ordenó la retirada de la conducción, sino que se limitó a ordenar el cese provisional de la actividad hasta que los titulares de los negocios garantizaran la sectorización de tal actividad mediante el sellado de cualquier paso o abertura, para evitar molestias por humos y el riesgo de propagación de incendios, dado que se trataba de deficiencias técnicas manifiestamente subsanables. Esta es la obligación de hacer que, en su caso y sobre el papel -ya se han mencionado las dificultades que se aprecian para concluir que la problemática suscitada por la conducción provenga exclusiva o mayoritariamente del local 38-, podría haberse pretendido frente a las hoy demandadas, pero en ningún caso la supresión del tubo.

III. Se aprecia un óbice adicional que entorpecería aún más la estimación de la demanda. Según se reconoce en el propio escrito inicial, y corroboró en el acto del juicio el arquitecto Sr. Ezequias, han sido varios los locales del complejo que han conectado su tubo de extracción de humo al conducto cuya retirada se propugna, que nace, se reitera, en el local destinado a guardería.

Es evidente, entonces, que la eventual supresión de la conducción podría afectar los intereses de terceros con la inconveniencia de que no han sido llamados al pleito.

Finalmente, no puede dejar de apuntarse, aunque ello resulta irrelevante por cuanto el litigio ha de resolverse conforme al estado de cosas existente en el momento de interposición de la demanda por imperativo de la institución de la litispendencia, que en el momento presente los responsables del restaurante Taj Mahal -principal causante de las emisiones, como se dijo- han optado por construir una salida alternativa a los humos procedentes de su cocina, y que mediante escrito de 16 de junio de 2022 la sociedad Associació Pedagógica La Vila comunicó al Ayuntamiento de Barcelona, en acatamiento de la orden de cierre provisional, la desconexión y clausura de la campana de cocina y del conducto horizontal de extracción de salida de humos, con lo que parece, al menos en versión de la parte demandada, que las molestias e inconvenientes para los vecinos de la comunidad actora han cesado.

IV. La sentencia de primera instancia, por sus propios y atinados fundamentos, debe ser íntegramente confirmada.

OCTAVO.- Costas

La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

NOVENO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional; no obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional. Conocerá del recurso el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

PRIMERO.- Antecedentes del debate

I. La Comunidad de Propietarios del edificio número DIRECCION000, de Barcelona, promovió acción judicial frente a la mercantil Mercasa y la Associació Pedagógica La Vila, y consignaba en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:

a) El edificio de la comunidad de propietarios actora está constituido por un complejo de viviendas y locales comerciales que se integran dentro de la Villa Olímpica de Barcelona. Las demandadas, Mercasa y Associació Pedagógica La Vila, son propietaria y arrendataria, respectivamente, del local 38, situado en los bajos del mencionado edificio. La asociación arrendataria comenzó su actividad en el año 2012 y se dedica a actividades de cuidado diurno de niños.

b) En un primer momento el local 38 fue arrendado por Mercasa a un restaurante, cuyos titulares, por ellos mismos o a través de la propia Mercasa, instalaron de manera ilegal y sin autorización de la comunidad de propietarios un tubo de un diámetro de 30 cm que salía por el techo del local y atravesaba el interior del edificio rompiendo la fachada.

c) Los vecinos, al verse perjudicados por los continuos malos olores y humos que desde la mencionada conducción se filtraban por todo el edificio, interpusieron una denuncia en el Ayuntamiento de Barcelona en el año 2004. La denuncia propició la intervención del Departamento de Licencias e Inspección del Ayuntamiento de Barcelona, el cual detectó irregularidades en la sectorización del local restaurante desde el que se filtraban humos, gases y olores por todo el edificio, y en la conexión a un tubo de evacuación excesivamente largo que atravesaba diferentes locales rompiendo su sectorización, con el consiguiente riesgo de incendio, aparte de que se incumplía la normativa sobre condiciones de protección contra incendios en los edificios. El restaurante, ante la imposibilidad de resolver estas irregularidades, incumplió los requerimientos, por lo que fue sancionado en reiteradas ocasiones, y finalmente desocupó el local y clausuró el negocio en febrero de 2005. Tras ello, el local se destinó a otro negocio ajeno a la restauración, que posteriormente también cerró.

d) En 2012 la codemandada Associació Pedagógica La Vila arrendó el local con la intención de instalar una guardería que opera bajo la marca comercial Escola Bressols Chiqui La Vila. Según se informó por los responsables de dicha entidad, la guardería solo dispondría de cocina para calentar papillas y purés, y en ningún caso se cocinarían alimentos.

e) Aquella afirmación resultó ser del todo falsa ya que poco tiempo después de comenzar su actividad en el local los problemas de malos olores y molestias se reprodujeron y con el tiempo se agravaron.

f) A instancias de la comunidad de propietarios, el arquitecto Sr. Fernando elaboró un informe en el que, tras realizar averiguaciones y consultas en el Ayuntamiento de Barcelona, concluyó que no constaba en dicho Ayuntamiento la existencia del tubo, como tampoco la concesión de permisos para su instalación. En aquel informe se constata que la evacuación de los humos comienza en la cocina de la guardería a través de un tubo de 60 centímetros de diámetro que rompe la fachada del edificio y prolonga su recorrido de forma horizontal por los edificios NUM000 y NUM001 para finalmente discurrir por el interior del edificio NUM002 hacia la cubierta, lo que comporta que cubre un recorrido de 70 metros de distancia.

g) Concluye el perito que no solo los olores penetran en el edificio por razón de la falta de sectorización de la cocina de la guardería, sino que también afectan a la finca humos y gases ajenos procedentes del Restaurante Taj Mahal, "como emisor principal verificado más próximo y agente causante de las mayores molestias y riesgos por las tardes, fines de semana y días festivos, fuera del horario de cocina de la guardería", aparte de que también podrían proceder de otros locales del centro comercial que pudieran estar conectados internamente. Ello es así porque el tubo no cuenta con dispositivos que eviten la circulación de humos en sentido opuesto a la evacuación y, por tanto, no los evacua, sino que los revoca.

h) Además de ello, el perito apunta, en relación específicamente con el edificio de la comunidad actora (edificio NUM003), que la apertura de huecos en la fachada no solo evidencia que en el proyecto inicial del edificio no constaba la previsión de un sistema de evacuación de gases y humos en los locales de los bajos del edificio, sino que también incumple la normativa de Paisaje Urbano de Barcelona. El propio técnico verificó, previas las consultas oportunas en el Ayuntamiento de Barcelona, que no constaba en su registro la solicitud ni la existencia de la conducción.

i) Con independencia de ello, el Sr. Fernando destaca la concurrencia de un riesgo grave de incendio, no solo porque el tubo por el que discurren los humos es altamente peligroso por los 70 metros de longitud, sino también porque a lo largo de su trazado no cuenta con sectorizaciones pese a que su recorrido está próximo a la sala de máquinas de agua caliente del edificio NUM000, de modo que un eventual incendio se propagaría a las fincas conectadas con la repetida conducción. Prueba de la anterior es que en 2020 se registraron tres conatos de incendio en el parquin del Centro Comercial La Villa, que requirieron la actuación de los bomberos de Barcelona.

j) Finalmente, el perito propugna la retirada del tubo, tanto por su potencial peligrosidad como por su ilegalidad.

k) Ante la dejación y desidia de la parte demandada, el 14 de enero de 2020 la comunidad de propietarios presentó una denuncia en el Ayuntamiento de Barcelona, mediante la cual solicitó, con aportación del informe pericial elaborado por el arquitecto Sr. Fernando, que los servicios técnicos municipales de inspección comprobaran los locales afectados, las molestias derivadas de la instalación de la conducción y el riesgo de incendio de ella derivado, y se adoptasen las medidas necesarias. Sin embargo, aquella denuncia sigue a día de hoy pendiente de tramitación, por lo que la comunidad no ha tenido otra alternativa que interponer la presente demanda.

Al amparo de los antecedentes expuestos se interesaba en la súplica de la demanda se dictase sentencia en la que se adoptasen los pronunciamientos que se transcriben seguidamente en sus términos literales:

"(...) se dicte sentencia en la que:

1. Se declare la ilegalidad de las obras ejecutadas por las entidades codemandadas y consistentes en la instalación de un tubo de evacuación y salidas de humos y gases de cocina que discurren por el interior del edificio rompiendo la fachada y conectándose a un sistema general de evacuación de humos de varios locales comerciales de la galería comercial.

2. Condene a las codemandadas a retirar a su costa el tubo antes descrito, y reponer los elementos alterados a su estado originario.

3. Se condene a la demandada al pago de las costas".

II. La representación de Mercasa y de Associació Pedagógica La Vila se opuso a la acción así descrita al amparo de las siguientes alegaciones, que se transcriben también de forma resumida:

a) Concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. El problema de humos y olores procede de la cocina del restaurante Taj Mahal, que se ubica en el local 73-B, por lo que la demanda debió haberse dirigido también frente a la mercantil Olimpic Chus, S.L., propietaria del mencionado local, y frente a la empresa que en concepto de arrendataria explota dicho restaurante.

b) Como se deduce de la denuncia formulada en el año 2004 por la comunidad actora frente a la empresa La Roda, S.L., titular del negocio que por aquel entonces se explotaba en el local hoy ocupado por la guardería -restaurante La Pegui-, el tubo de evacuación de humos ya estaba instalado en un el año 2004, pero el Ayuntamiento no declaró en ningún momento su ilegalidad, y se limitó a requerir el cese de la actividad hasta que se acometieran una serie de acciones.

c) Cando se le solicitó, Mercasa aclaró que no se ejercería en el local 38 ninguna actividad industrial de restauración, ya que la nueva arrendataria desempeñaba la actividad de guardería y ello suponía exclusivamente cocinar comida para bebés, lo cual no provoca ni olores ni molestias a los vecinos, aparte de que Associació Pedagógica La Vila cuenta con la correspondiente licencia de actividad.

d) El artículo 9 de los Estatutos de la comunidad de propietarios establece que los locales comerciales "podrán destinarse al ejercicio de cualquier actividad comercial a tenor de las Ordenanzas, siempre que no cause daño al correspondiente edificio o al Complejo ni molestias a sus habitantes", de lo que se deduce que dichos Estatutos no prohíben ningún tipo de actividad, y menos aún la actividad de guardería con cocina propia. Mercasa considera que el tubo de extracción del local 38 se encuentra amparado por la servidumbre de paso de conducciones del artículo 8 de los Estatutos, y la comunidad no puede oponerse a que dicho local se destine a una guardería con cocina propia que cumpla con la normativa administrativa pertinente, pues tal actividad no está prohibida por los Estatutos.

e) En el curso del expediente tramitado para la apertura de la guardería se pusieron de manifiesto a sus responsables determinadas deficiencias que debían subsanarse para adecuarse a la normativa aplicable y expedirse la licencia de actividad, y en ningún momento se hizo referencia por los organismos competentes a la evacuación de humos, como tampoco al riesgo de incendio.

f) En todo caso, se insiste en que las inmisiones de humos y malos olores proceden del Local 73-B -como así se recoge incluso en el informe técnico aportado por la propia demandante-, cuya actividad es la de restaurante de comida asiática -restaurante Taj Mahal-, en el que se preparan kebabs.Desde este local, que no es propiedad de Mercasa, se ha realizado una conexión al tubo que discurre por los otros locales, lo que ha estado provocando las molestias de las que se quejan los vecinos. Según aquel informe, es el citado restaurante el "emisor principal verificado más próximo y agente causante de las mayores molestias y riesgos por las tardes, fines de semana y días festivos, fuera del horario de cocina de la guardería", y añade que la conexión no cuenta con dispositivos que eviten la circulación de humos en sentido opuesto a la evacuación y, por tanto, no los evacua, sino que los revoca, lo que sería subsanable mediante la sectorización del tubo o mecanismos de extracción forzada.

g) La demandante hace referencia a un tubo de extracción de humos que atraviesa otros locales y afecta a su sectorización, pero en ningún momento menciona una normativa que establezca que el conducto sea ilegal por su excesiva longitud o porque atraviese una fachada. Además, el tramo que discurre entre edificios no afecta al paisaje urbano por no ser visible desde el exterior, pues se ubica en un patio interior de la mancomunidad.

h) Partiendo de las anteriores premisas, la comunidad no solo no puede exigir la retirada del tubo de evacuación de humos que discurre por los locales comerciales, sino, a lo sumo, la realización de las obras necesarias para evitar los olores procedentes de los locales que se dediquen a la actividad de restaurante, como es el caso del Local 73-B.

i) Los humos y gases procedentes de otros locales no son responsabilidad de las codemandadas. Lo que sí es incuestionable es que el propio informe técnico aportado por la demandante confirma lo que esta parte ya ha advertido: las inmisiones de humos y malos olores proceden del local 73-B, donde desarrolla su actividad el Restaurante Taj Mahal, como emisor principal verificado más próximo y agente causante de las mayores molestias y riesgos por las tardes, fines de semana y días festivos, fuera del horario de cocina de la guardería. Tal como el propio informe pericial aportado por la demandante concluye, ello parece suceder porque no hay en dicho tubo dispositivos que eviten la circulación de humos en sentido opuesto a la evacuación y por tanto no los evacua, sino que los revoca, lo que sería subsanable mediante la sectorización del tubo o mecanismos de extracción forzada.

j) Dado el tiempo transcurrido desde que el tubo de evacuación fue instalado -se conservan actas de la comunidad que prueban su existencia con anterioridad a 1996-, la comunidad de propietarios no puede solicitar su retirada, no solo porque ello lo impide la normativa aplicable, sino porque la acción para exigir la desinstalación de la conducción ha prescrito por haber transcurrido con creces el plazo de 10 años establecido en el artículo 121.20 del Codi Civil de Catalunya.

k) Respecto al supuesto riesgo de incendios, lo cierto es que desde que el edificio se construyó no se ha registrado ningún incendio relacionado con el tubo de evacuación de los locales, y los incidentes a los que alude la contraparte se localizaron en la zona de aparcamiento, que ninguna relación guarda ni con Mercasa ni con la guardería.

l) De los comunicados aportados por la demandante se comprueba que desde 2006, año en el que inició su actividad la guardería en el local 38, hasta la actualidad no se han formulado quejas por parte de la comunidad de propietarios en relación con malos olores o riesgo de incendio.

III. El magistrado de primera instancia, después de rechazar las defensas de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de prescripción esgrimida por las demandadas, advertía que lo único que se solicitaba en la demanda era la condena a la retirada del tubo de evacuación de humos, y que tal pretensión se dirigía exclusivamente frente a la propietaria y la arrendataria del local 38, de modo que una eventual sentencia estimatoria precisaría la demostración de una causa de pedir suficientemente sólida y su imputabilidad exclusiva a las demandadas.

Descartaba seguidamente que la longitud del tubo, más allá de encarnar una cuestión estrictamente urbanística, comportara la vulneración de alguna norma acerca de la largura máxima de las conducciones de esa naturaleza, y apuntaba que ni siquiera el perito de la parte actora pudo durante el acto del juicio identificar tal eventual normativa.

En cuanto a las cuestiones estéticas de fachada, exponía que el tubo no solo no generaba una inmisión en sentido estricto, sino que también se trataría de una eventual incidencia de naturaleza eminentemente urbanística, aparte de que el impacto visual de la conducción no consistía en su exposición exterior en la fachada principal, porque únicamente era visible desde la zona interior y solo desde una determinada altura. En todo caso, precisaba que la evacuación de los humos a través de la conducción objeto de litigio, con independencia de que no se considerase la solución óptima, había sido la existente y la aceptada desde muchos años atrás y no presentaba la suficiente entidad para justificar una condena civil a su retirada.

Respecto al riesgo de incendio, indicaba el magistrado a quoque tanto la demandada como su perito no negaban que las instalaciones actuales habrían de ser sometidas a una serie de adecuaciones desde la perspectiva de la sectorización, pero matizaba que no podía considerarse acreditado que los incendios registrados en el complejo en los últimos años guardaran relación alguna con aquella deficiencia.Añadía, bajo la premisa de que la única pretensión articulada en la demanda consistía en la retirada del tubo, que, en todo caso, las deficiencias en cuanto a la sectorización no podían reputarse suficientes para justificar la retirada de la repetida conducción, como tampoco cualesquiera otras carencias en términos de protección contra incendios.

Y a propósito de lo anterior, razonaba que, en el caso de que se hubiera promovido la condena de las demandadas a adoptar las medidas necesarias para adecuar la instalación a la normativa vigente en materia de riesgos de incendio, la demanda podría haber gozado de viabilidad, pero, dado que lo único que se ha instado por la actora ha sido la condena de las demandadas a la retirada del tubo, tal pretensión no puede ser acogida porque tal eventual retirada implicaría que el local o locales afectados dejarían de disponer de una salida de humos para las actividades a que se dedican, actividades que los estatutos no prohíben.

Se explicaba igualmente en la sentencia de primera instancia que las pruebas practicadas durante el procedimiento ponían de manifiesto que el principal causante de los olores sería un restaurante de cocina exótica situado en otro local, el cual se habría conectado a la canalización objeto de litigio. Esta circunstancia, según el juzgador a quo,habría sido admitida por la propia parte actora, de modo que, incluso en la hipótesis de que la emanación de humos y olores procediese también de la guardería, el principal causante sería el restaurante indicado, lo que dificultaría la atribución de la responsabilidad de las inmisiones a las demandadas.

Finalmente, incidía en que las diligencias probatorias ponían de relieve que con posterioridad a la demanda no solo Associació Pedagógica La Vila habría sellado o inactivado la cocina y el tubo de evacuación de humos, sino que, además, los responsables del restaurante Taj Mahal, causante principal de las inmisiones, habían decidido instalar una salida alternativa para la evacuación de humos, y que, pese a que la sentencia habría de atender a la situación existente en el momento de interposición de la demanda, aquellas circunstancias habrían de ponderarse en trance de resolver el litigio. Y apostillaba que, pese a que aquel hecho había motivado que la actora apelante hubiese pretendido reconducir el litigio a la idea del riesgo de que en un futuro la guardería o el local donde se ubica vuelva a activar la conducción de extracción de humos, se trataría en todo caso de una mera hipótesis, aparte de que los hechos posteriores a la demanda no dejaban de reforzar la preferencia por un pronunciamiento desestimatorio.

Por todo ello rechazó las pretensiones actoras, si bien no adoptó un pronunciamiento expreso sobre costas en atención a la concurrencia de dudas de hecho y de derecho.

IV. La representación de la Comunidad de Propietarios del edificio número DIRECCION000, de Barcelona, se alza en apelación frente a aquella resolución desestimatoria.

SEGUNDO.- Acción ejercitada

I. Apunta con acierto el magistrado de primera instancia que la demanda inicial no es especialmente nítida acerca de la naturaleza de la concreta acción que se ejercita, y que más bien la causa de pedir se sustenta en un cúmulo de circunstancias de muy variada índole, lo que dificulta identificar la premisa fundamental en la que hubiera de cimentarse una eventual sentencia condenatoria.

Así, lo mismo se alude en el escrito inicial a la inexistencia de permisos o licencias para la instalación del tubo de evacuación como a razones estéticas de la fachada -infracción de la normativa sobre el paisaje urbano-, a la emanación de humos y olores, a la vulneración de la normativa sobre propiedad horizontal en relación con la modificación de los elementos comunes, a la ilegalidad del conducto por su excesiva longitud, o, en fin, al riesgo de incendio.

La representación de la comunidad de propietarios apelante pretendió en su recurso aclarar en los siguientes términos la naturaleza de su pretensión: "Así, el petitum interesado por esta parte, y que no ha sido debidamente comprendido, pretende que se declare la ilegalidad de las obras ejecutadas por las entidades codemandadas y consistentes en la instalación de un tubo de evacuación y salidas de humos y gases de cocina que discurren por el interior del edificio, rompiendo la fachada y conectándose a un sistema de evacuación de humos de varios locales comerciales de la galería comercial, así como su retirada y la condena en costas de las demandas".

II. Aquellas precisiones deben ser matizadas en un triple sentido:

a) La apelante enfoca buena parte de su argumentario en la hipotética vulneración, por parte de las demandadas, de la normativa sobre propiedad horizontal que regula la alteración de los elementos comunes. Manifiesta al respecto que la ejecución e instalación de un tubo de evacuación de salidas de gases y vapores de cocina que discurre por el interior del edificio y rompe la fachada mediante un hueco de 60 centímetros de diámetro comportan una alteración de la configuración de elementos comunes del edificio, así como de su estado exterior.

Y añade que la antedicha modificación de elementos comunes habría precisado la previa autorización de la junta de propietarios de la comunidad, pese a lo cual las demandadas ni siquiera se preocuparon de someter a dicha junta la patente alteración que comportaba la instalación del tubo de evacuación, por lo que su actuación carece del más mínimo amparo legal.

No puede aceptarse aquella alegación. Por lo pronto, no se ejercita nítidamente en la demanda ninguna acción que, sustentada en la regulación de la propiedad horizontal contenida en el Codi Civil de Catalunya, se dirija a imputar a las demandadas una conducta antijurídica consistente en la alteración ilícita inconsentida de elementos comunes del edificio.

Pero, además, y en todo caso, se trataría de una acción que carece de toda viabilidad cuando consta fehacientemente en las actuaciones, como con posterioridad se razonará, que la instalación del tubo controvertido data al menos de 1996, es decir, se trata de un elemento que cuenta con más de 25 años de antigüedad y que responde -con independencia de las quejas esporádicas que, como también se expondrá más adelante, expresó la comunidad durante aquel lapso temporal en relación con las molestias derivadas de humos y olores- a una situación consolidada y consentida durante aquel amplísimo lapso temporal, por lo que resulta improcedente propugnar su retirada al amparo de la normativa sobre alteración de elementos comunes de la comunidad de propietarios.

b) Tampoco ejercita la demandante acción alguna en materia de inmisiones. Es cierto que en el recurso de apelación se indica que las emanaciones o inmisiones -que, según se reconoce por la misma parte, provienen en una parte importante del restaurante Taj Mahal, situado en el edificio de la galería comercial- no existiría si no se hubiese practicado la "conexión ilegal entre el bajo arrendado por la guardería y el sistema de evacuación colindante", pero no lo es menos, se insiste, que no se ha articulado ninguna pretensión específica sobre cese de inmisiones, y, en concreto, no se ha ejercitado la acción negatoria mediante la que el artículo 544-4 del Codi Civil de Catalunya faculta a los propietarios de una finca para poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas, que el artículo 546-13 define como "las inmisiones de humo, ruido, gases, vapores, olor, calor, temblor, ondas electromagnéticas y luz y demás similares producidas por actos ilegítimos de vecinos y que causan daños a la finca o a las personas que habitan en la misma".

Llama la atención, por otra parte, que se mantenga por la apelante que el local de la guardería se ha conectado ilegalmente al sistema de evacuación colindante cuando consta fehacientemente que el restaurante de cocina asiática abrió con posterioridad a aquel negocio de guardería.

c) Tal como correctamente aprecia el magistrado de primera instancia, en la demanda únicamente se promueve la condena de las demandadas a una específica obligación de hacer, que no es otra que la retirada de la conducción -aparte de la reposición de los elementos alterados a su estado originario, que ha de entenderse que hace referencia a la apertura del hueco de la fachada para conectar el conducto con el edificio colindante-, lo que, como se razonará, goza de una indiscutible relevancia en trance de decidir sobre la viabilidad de la demanda.

III. En definitiva, la resolución que se dicte habrá de atender al tenor literal de la súplica de la demanda, del que se desprende que la única actuación que se interesa de las demandadas es la desinstalación del tubo de evacuación de humos.

TERCERO.- Sobre la legitimación pasiva de las demandadas. Debate sobre la persona o entidad que ordenó la instalación de la conducción. Fecha de tal instalación

I. No puede pasarse por alto inicialmente una contradicción en la que ha incurrido la parte actora, o al menos una divergencia argumental, acerca de un aspecto tan relevante del litigio como es el que atañe a la legitimación pasiva de las demandadas.

En efecto, en el pasaje de la fundamentación jurídica de la demanda destinado a la legitimación de las partes la actora justificaba la proyección de la demanda frente a Mercasa y Associació Pedagógica La Vila en los siguientes términos: "como propietaria y arrendadora la primera y como arrendataria del local y ejecutante de las obras descritas que han supuesto una alteración de los elementos comunes, la segunda".

Sin embargo, aquella observación fue radicalmente modificada en el recurso de apelación, en el cual se asevera que, ante la inexistencia de salidas de humos en los bajos del edificio, "Mercasa instaló unilateralmente un tubo que perfora la fachada del edificio, rompe su sectorización y se conecta a la salida de humos de la galería comercial y del edificio contiguo".Y más adelante se reitera que "para facilitar el desarrollo de actividades económicamente rentables que facilitasen el arrendamiento del local, Mercasa procedió a su instalación por su cuenta y riesgo, sin haber solicitado ningún permiso y procediendo a romper la fachada del edificio".

Pero es que además en la propia demanda se había aseverado que "fueron los titulares del anterior restaurante, por ellos mismos o a través de Mercasa, los que instalaron la conducción".

II. Ello revela una absoluta falta de precisión en la determinación de la persona o entidad que en su momento -antes de 1997 en todo caso, como se razonará- pudiera haber instalado u ordenado instalar la conducción objeto de litigio, lo que obviamente tiene su relevancia a los efectos debatidos porque ya se expuesto que la comunidad actora fundamentaba la legitimación de las demandadas en la circunstancia de que alguna de ellas, o ambas, encargaron la instalación del tubo.

Por lo pronto, la entidad Associació Pedagógica La Vila, como dueña del negocio destinado a guardería que se instaló en el local arrendado en el año 2006 -el contrato de arrendamiento es de ese año-, nunca podría ser considerada como autora de la instalación porque, como se ha expuesto, el conducto fue colocado más de 10 años antes. Y en cuanto a Mercasa, lo cierto es que tampoco se cuenta con prueba fehaciente de que fueran sus responsables los que ordenaran la colocación de la conducción.

Todo parece indicar que fueron los responsables de la mercantil La Roda, S. L., propietaria del restaurante denominado La Pegui, los que, en su condición de anteriores arrendatarios del local objeto de litigio, encargaron la instalación del tubo de evacuación de humos. Prueba de ello sería la denuncia formulada en el año 2004 por la comunidad de propietarios frente a la propietaria del restaurante que explotaba el local comercial número 38 y que, al parecer, propició que los propietarios de restaurante terminaran por desalojar dicho local ante la imposibilidad de subsanar las irregularidades detectadas por el Ayuntamiento, exigencias entre las que, por cierto, no se encontraba la retirada de la conducción.

III. Con independencia de lo anterior, la resolución de la litis exige precisar, no solo la persona o entidad que ordenó la colocación del conducto, sino también, dentro de lo posible, la fecha en que fue instalado.

Pues bien, ya se anticipó que al menos en 1997 el tubo de evacuación de humos ya había sido instalado. Así, el testigo don Jose Miguel, vecino del edificio y actualmente vicepresidente de la comunidad, manifestó durante el acto del juicio que es propietario de una vivienda desde 1997, y que, aunque desconocía cómo se colocó el tubo, ya estaba instalado cuando en aquel año pasó a residir en dicha vivienda

Corroboran aquella apreciación las actas de las sesiones comunitarias adjuntadas al escrito de contestación, de las que se desprende que al menos el 20 de octubre de 1997 ya se trata la cuestión relativa a los olores procedentes del tubo de evacuación del restaurante La Pegui; en concreto, en el acta de aquella fecha se refleja lo siguiente:

"Se comenta el tema de los olores que provienen del restaurante La Pegui y que afecta a los pisos NUM004 de NUM005- NUM006 y el administrador indica que va a quedar con el Sr. David, propietario del restaurante y con el Sr. Rubén para mirar de dónde podrían venir los olores; finalmente mirando la cocina se observa que hay un patinejo que no está sellado y que sube por la esc. NUM005- NUM006, siendo probablemente la causa de dicho problema. Como a la fecha no lo han solucionado se acuerda que el administrador vuelva a ponerse en contacto con el Sr. David para ver si soluciona dicha problemática".

En un acta posterior, de fecha 16 de octubre de 2003, se plasma, en el apartado de ruegos y preguntas, la siguiente observación:

"A continuación, el Sr. Jose Miguel informa a los asistentes de las gestiones que se están llevando a cabo por el problema de los vertidos de basura que tira el Restaurante La Pegui, el cual conlleva un grave problema de malos olores en el parking y en la finca. Asimismo, manifiesta que se va a presentar instancia en el Distrito del Ayuntamiento para conseguir que sectoricen la cocina del mencionado Restaurante, así como que pongan en normativa la chimenea de salida de humos de la cocina. Que por parte el Administrador se pasará por la finca para conseguir las mayores firmas posibles para adjuntar a dicha instancia ya que, según el ingeniero, tendrá más fuerza de cara a la reclamación".

La comunidad de propietarios, por tanto, no pretendía interesar de los órganos administrativos la supresión de la conducción, sino únicamente que se sectorizase la cocina del restaurante La Pegui y que la "chimenea de salida de humos de la cocina" se ajustara a la normativa.

IV. En el trámite de contestación a la demanda la representación de las demandadas oponía la defensa de prescripción porque entendía que, dado que constaba fehacientemente que el tubo de evacuación había sido instalado hace más de 25 años, la comunidad de propietarios no podía ya solicitar su retirada porque había transcurrido con creces el plazo prescriptivo de 10 años establecido en el artículo 121.20 del Codi Civil de Catalunya.

Se matiza al respecto que la sentencia de primera instancia desestimó aquella excepción y que las demandadas no han formulado impugnación de tal pronunciamiento, lo que torna inviable su reconsideración en esta alzada. Ahora bien, ello no comporta que el amplio lapso temporal transcurrido desde la instalación del tubo de evacuación de humos haya de resultar intrascendente a los efectos que se debaten cuando, como es el caso, no consta que, al menos durante el periodo comprendido entre 2004 y 2020, la comunidad de propietarios se haya dirigido, bien a la propietaria del local, bien a las sucesivas arrendatarias -incluida la actual-, formulando alguna clase de objeción sobre la existencia o nocividad de la instalación.

En el recurso de apelación la representación de la comunidad de propietarios afirma que "desde el mismo momento de la instalación de la salida de humos ilegal la comunidad no ha cesado de requerir a Mercasa y a los sucesivos ocupantes del local para que procedan a su retirada, como lo acreditan las innumerables comunicaciones entre las partes y las sucesivas denuncias al Ayuntamiento de Barcelona";y agrega que "incluso en el año 2004 el propio Ayuntamiento requirió a la entonces arrendataria del local a fin de cesar en la actividad y, habida cuenta de que dicha arrendataria se vio imposibilitada de subsanar las deficiencias apreciadas y de regularizar la salida de humos, sus responsables optaron por abandonar el local, el cual fue inmediatamente ocupado por otro arrendatario cuya actividad no generaba inmisiones".

Aquellas apreciaciones no se ajustan estrictamente a la realidad. La primera objeción formulada por la comunidad de propietarios tras la instalación del tubo de evacuación de humos en 1996 o 1997 data del año 2004, con ocasión de la denuncia formulada ante el Ayuntamiento de Barcelona, denuncia que, como se ha expuesto, culminó con el requerimiento del consistorio a los responsables del restaurante La Pegui a fin de adecuar la conducción a la normativa vigente -se insiste en que en ningún momento se ordenó su supresión-.

Es cierto también que en fecha 26 de septiembre de 2019 el Sr. Julián, actuando en representación de la Comunidad de Propietarios, remitió un burofax a Olímpic Moll, S. A. -sociedad promotora inmobiliaria de la Villa Olímpica de Barcelona-, en el que exponía los problemas derivados de los malos olores y el riesgo de incendio, y comunicaba la contratación de los servicios de un arquitecto a fin de valorar la situación. El citado profesional, Sr. Fernando, emitió su informe el 30 de diciembre de 2019, y el 14 de enero de 2020 la comunidad presentó una denuncia en el Ayuntamiento de Barcelona, con aportación del anterior dictamen, mediante la que solicitaba la inspección por parte de los servicios técnicos municipales y la comprobación de la legalidad del local.

El magistrado de primera instancia llama la atención sobre el hecho de que respecto a la actividad del local 38 no se hayan registrado quejas de los vecinos con posterioridad al año 2004, y, en efecto, ello es así, como se ha expuesto, porque entre 2004 y finales de 2019 no consta objeción alguna del vecindario ni actuación de la comunidad en relación con el repetido local, y, más específicamente, en cuanto a los efectos o potenciales perjuicios originados por el tubo de evacuación de humos. Ello es altamente significativo porque se recuerda que la actividad de la guardería se inició el 1 de agosto de 2006 (documento número 5 de la contestación), y, si el origen de las emanaciones de humos y olores proceden de dicha guardería, no se explica que durante el amplísimo lapso temporal al que se ha hecho alusión por anterioridad no se constatase ninguna iniciativa por parte de los vecinos ni se registrase queja alguna.

Por ello tampoco puede aceptarse como probada la afirmación de la apelante acerca de que "poco tiempo después de comenzar [la guardería] su actividad en el local los problemas de malos olores y molestias se reprodujeron y con el tiempo se agravaron".Se insiste en que en el espacio de tiempo comprendido entre el 1 de agosto de 2006, fecha del inicio de la actividad de la guardería, y finales de 2019 no se ha demostrado que se emprendiese alguna iniciativa para denunciar alguna irregularidad, perjuicio o riesgo derivado del conducto de evacuación de humos.

Por esa razón se mencionaba que, pese a que no podría en esta alzada acometerse el análisis de la defensa de prescripción, ello no comportaba que no pudiera valorarse, a los efectos que se discuten, el transcurso de un amplio espacio temporal sin que se haya registrado ninguna actuación por parte de la comunidad de propietarios. La explicación a tal pasividad estriba, ya se adelanta, porque los responsables de un local distinto al litigioso, en concreto el local 73-B, destinado a cocina asiática, conectó su conducción al tubo de evacuación procedente del local 38. Con posterioridad se profundizará sobre este aspecto.

CUARTO.- Sobre la relación de causalidad entre la actividad comercial desarrollada en el local 38 y los efectos nocivos que se describen en la demanda

I. En la sentencia frente a la que se apela se subraya que, tras la desocupación del local por parte de los arrendatarios que explotaban el restaurante La Pegui (año 2004), no consta probada queja alguna de los vecinos por razón de los humos y olores que emanan del tubo de evacuación sino desde el momento en el que el restaurante Taj Mahal, dedicado a la elaboración y venta de kebabs,se instaló en el local 73-B -que no pertenece a la comunidad actora y que no es propiedad de Mercasa-, y conectó su conducción de evacuación al tubo objeto de litigio, procedente del local 38, propiedad de Mercasa .

Es obvio que aquellas consideraciones también se ajustan a la realidad. Antes de justificar tal conclusión debe apuntarse que el discurso plasmado en el escrito de apelación por parte de la comunidad actora tampoco es coincidente, en este punto, con el expuesto a lo largo del procedimiento.

En efecto, en el recurso de la comunidad actora, después de reconocerse que, "además de la guardería, una de las fuentes de emanación de humos (no la exclusiva) es el restaurante Taj Mahal",se asevera, hasta en tres ocasiones, que "los humos del restaurante asiático penetran en el edificio de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 porque la guardería está conectada indebidamente a la salida de humos del edificio en el que radica dicho restaurante". Se insiste por dicha parte en que este último establecimiento, "en lugar de evacuar sus humos por el tejado de su edificio, los filtra a la comunidad de propietarios por medio de la conexión irregular",y se añade que "ello explica que el verdadero origen de los problemas radique en la conexión ilegal del local ocupado por la guardería, que usa una extensa salida de humos que transcurre por otros edificios, a la que se encuentra conectada".Una vez más se menciona que "los humos del restaurante asiático penetran en el edificio de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 porque la guardería está conectada indebidamente a la salida de humos del edificio en el que radica dicho restaurante".

Con independencia de que la veracidad de aquellas afirmaciones no sido objeto de la debida probanza, lo cierto es que en el curso del procedimiento la parte actora, con sustento en el informe pericial elaborado a su instancia, ha dado a entender justamente lo contrario, esto es, que fueron los responsables del restaurante Taj Mahal quienes, al pasar a ocupar el local 73-B para iniciar la explotación del negocio de restauración de cocina india, decidieron conectar su sistema de evacuación de humos y olores al conducto procedente del local en el que se desarrolla la actividad de guardería.

Y, por otro lado, se recuerda que el negocio de restauración de comida asiática se instaló en el edificio contiguo más de 10 años después de que Associació Pedagógica La Vila suscribiera el contrato de arrendamiento sobre el local 38, y más de 20 años después de la instalación de la conducción. Las más elementales reglas de la lógica sugieren que no hay posibilidad de que el local de la guardería evacue los humos a través de un tubo que conectó con la conducción del repetido restaurante, sino precisamente a la inversa. Y ha de incidirse una vez más, por su relevancia a los efectos que se discuten, que antes de que abriera el restaurante de cocina exótica no consta queja alguna por parte de los vecinos acerca de la existencia de olores o inmisiones; tales quejas se remontan -mucho antes de la apertura del Taj Mahal- al año 2004, época en la que el local era explotado por una empresa distinta de la codemandada Associació Pedagógica La Vila.

II. Se comprenden ya las dificultades que se presentan para establecer de forma diáfana, al menos por lo que respecta a la emanación de humos y olores de los que son receptores algunos de los vecinos de la comunidad actora, la relación de causalidad entre los perjuicios que se denuncian en la demanda y la existencia y funcionamiento del tubo de conducción que parte del local propiedad de Mercasa y ocupa actualmente la Associació Pedagógica La Vila.

Aquella incertidumbre se incrementa a la luz del propio informe pericial elaborado a instancias de la actora por el arquitecto Sr. Fernando, que minimiza de forma casi absoluta la aportación de la guardería a las emanaciones de humos y olores. Se extraen de su dictamen las siguientes observaciones:

(i) Algunos de los vecinos del edificio en estudio se ven afectados continuamente por olores domésticos (principalmente comidas) que se perciben en la finca, similares a los producidos por el restaurante Taj Mahal.

b) El conducto en cuestión comienza en el edificio NUM003, donde solo evacua los gases de la cocina de la guardería: se trata de un volumen/caudal muy pequeño, puntual (producido solo al mediodía de los días laborables).

c) Dada la similitud de los aromas que penetran en el edificio NUM003 (constatado por los inquilinos de la guardería) con los emanados de la cocina del restaurante más próximo (Taj Mahal), es obvio que los olores provienen de dicho restaurante por el conducto de evacuación común a ambos locales. No se observan dispositivos que eviten la circulación de humos en el sentido opuesto a la evacuación.

d) Estos humos y gases, que provienen, según se constata por el tipo de olor, del restaurante Taj Mahal, se introducen en el edificio cuando no funciona el extractor de humos de la guardería y se filtran por el edificio contaminándolo de olores desagradables.

e) El restaurante Taj Mahal es el "emisor principal verificado más próximo y agente causante de las mayores molestias y riesgos por las tardes, fines de semana y días festivos, fuera del horario de cocina de la guardería", aparte de que también podrían proceder de otros locales del centro comercial que pudieran estar conectados internamente. Ello es así porque el tubo no cuenta con dispositivos que eviten la circulación de humos en sentido opuesto a la evacuación y, por tanto, no los evacua, sino que los revoca.

En definitiva, y con independencia de que los efectos nocivos a los que se hace referencia en la demanda pudieran también atribuirse a otros locales del centro comercial que pudieran estar conectados internamente con el conducto litigioso, lo cierto es que el propio perito de la parte actora considera que la aportación causal de la guardería seria mínima, y que la causa de los humos y olores habría de encontrarse en el conducto de evacuación procedente del restaurante de cocina asiática.

Ello explicaría, por otra parte, que durante el amplio lapso temporal transcurrido desde que se clausuró el restaurante La Pegui hasta que se estableció el restaurante Taj Mahal no se registrara incidencia alguna en cuanto a protestas u objeciones de los vecinos de la comunidad actora sobre la existencia del tubo de evacuación.

QUINTO.- Sobre la posible infracción de la normativa sobre paisaje urbano

I. Se aseguraba también en la demanda, a partir del informe pericial adjuntado como documento número 4, que otra de las razones que justificaría la desinstalación de la conducción se asociaría con la vulneración de la ordenanza sobre paisaje urbano de Barcelona, normativa que prohíbe la alteración de las fachadas para la colocación, entre otros elementos, de tubos de extracción de humos.

En este aspecto se da íntegramente por reproducido lo razonado con rigor por el magistrado de primera instancia, que, en cuanto a las cuestiones estéticas de fachada, exponía que el tubo no solo no generaba una inmisión en sentido estricto, sino que también se trataría de una eventual incidencia de naturaleza eminentemente urbanística, aparte de que el impacto visual de la conducción no consistía en su exposición exterior en la fachada principal, porque únicamente era visible desde la zona interior y solo desde una determinada altura.

Agregaba que, en todo caso, la evacuación de los humos a través de la conducción objeto de litigio, con independencia de que no se considerase la solución óptima, había sido la existente y la aceptada desde muchos años atrás, y la presunta contravención de la normativa sobre paisaje urbano no presentaba la suficiente entidad como para justificar una condena civil a la retirada del tubo.

II. Por ello no puede aceptarse la conclusión alcanzada por el perito cuando expone que "la instalación del tubo de extracción es ilegal porque no se solicitó permiso de obras ni autorización de la Comunidad de Propietarios, perfora la fachada con un agujero irregular de unos 60 cm e incumple la normativa de Paisaje Urbano de Barcelona".

Ya se han expuesto con suficiencia los motivos por los que ninguno de aquellos aspectos es susceptible de amparar la pretensión actora en los términos que ha sido articulada, a lo que se anuda ahora que, con independencia de la legalidad o ilegalidad de la conducción de evacuación, sea desde una perspectiva civil -falta de autorización de la comunidad de propietarios- o administrativa -vulneración de normas de esa naturaleza o inexistencia de las licencias o autorizaciones exigibles-, la pretensión actora siempre contaría con el insalvable óbice de que se trata de un elemento consolidado en la arquitectura del edificio por razón de la inexistencia de oposición por parte de los vecinos, quienes de forma unánime han consentido su existencia durante más de 15 años.

SEXTO.- Sobre el denunciado riesgo de incendio derivado del tubo de evacuación de humos objeto de litigio

I. Probablemente el argumento de mayor empaque que esgrime la comunidad actora para promover la retirada del tubo es el que hace referencia a la existencia de un riesgo de incendio derivado, según el perito Sr. Fernando, de la circunstancia de que a lo largo de su recorrido -70 metros de longitud- no cuenta con sectorizaciones pese a su proximidad, en algunos de sus tramos, con la sala de máquinas de agua caliente del edificio B, de modo que un eventual incendio se propagaría a las fincas conectadas con la repetida conducción.

Se invoca al respecto el artículo 553-40.1 del Codi Civil de Catalunya, que dispone:

"Los propietarios y los ocupantes no pueden hacer en los elementos privativos, ni en el resto del inmueble, actividades o actos contrarios a la convivencia normal en la comunidad o que dañen o hagan peligrar el inmueble. Tampoco pueden llevar a cabo las actividades que los estatutos, la normativa urbanística o la ley excluyen o prohíben de forma expresa".

II. Lo primero que debe indicarse es que, pese a que el perito de la parte actora expone que el tubo "es altamente peligroso ya que tiene una longitud de alrededor de 70 m serpenteantes", lo cierto es que no se cuenta con el más mínimo indicio probatorio de que la longitud supuestamente excesiva de la conducción tuviera incidencia en la causación de un perjuicio o en la presencia de algún riesgo.

Durante el acto del juicio el propio perito no pudo precisar si la longitud del tubo infringía alguna norma específica relacionada con esta clase de conducciones, tal como apuntaba el juzgador a quo,ni aportó las razones técnicas que pudiesen avalar la afirmación de que la excesiva longitud de la conducción incrementaba su potencial riesgo, y, en todo caso la parte apelante termina por reconocer en el escrito de recurso que la largura de la conducción no es el aspecto que determina su ilegalidad.

Por otra parte, tampoco se ha probado que los conatos de incendio registrados en el complejo durante el año 2020 guarden relación alguna con la existencia o funcionamiento del conducto discutido, porque se localizaron en la zona de aparcamientos y por razón de la negligente intervención de terceros. Se significa al respecto que el testigo Sr. Cirilo, arquitecto técnico, apuntó que no existe conexión entre el parquin subterráneo y las viviendas. Y se añade que no consta que desde su instalación en el año 1996 o 1997 se identificara alguna clase de riesgo de incendio relacionado con la conducción.

III. Distinto es que el perito Sr. Fernando introduzca la observación del peligro que conlleva la ausencia de sectorizaciones cuando el tubo de evacuación discurre por las proximidades de zonas con riesgos de incendios, como la sala de máquinas de agua caliente sanitaria del edificio. Según afirmó durante el acto del juicio, el riesgo de incendios se explica, en especial, por la inexistencia de compuertas.

Se trata, ciertamente, de un aspecto en el que ha incidido el Ayuntamiento de Barcelona con ocasión de la resolución dictada en el seno del expediente abierto a raíz de la denuncia formulada en 2020 por la comunidad de propietarios actora, y que ha justificado, conjuntamente con otros motivos, la orden de cese inmediato de actividad. También la sentencia frente a la que se apela hace referencia a "les deficiéncies en materia de protecció d'incendis".

En efecto, con ocasión de la incoación del expediente consecuente a la denuncia formulada por la comunidad de propietarios en 2020, y tras la inspección y verificación de datos en fecha 18 de febrero de 2022, el Departament de Llicències i Inspecció del Ajuntament de Barcelona, a través del Gerente del Distrito de Sant Martí, dictó en fecha 23 de febrero de 2022 la siguiente resolución:

"3. ORDENAR a XIQUITIN VILA OLIMPICA SL, com a titular de l'activitat ubicada a DIRECCION000 el CESSAMENT CAUTELAR DE MANERA IMMEDIATA de l'activitat de [sic]

1. Garantir la sectorització de l'activitat en relació al cos d'habitatges de les plantes superiors, tapant o segellant qualsevol pas o obertura, per evitar molèsties per fums i risc de propagació d'incendis.

4. 2. Assegurar que el conducte d'extracció de fums de la cuina garanteix la sectorització adequada amb els diferents locals que travessa d'acord amb l'informe de data 18/02/2022. Tot allò d'acord amb l'article 43.4 de la Llei 18/2020, de 28 de desembre, de facilitació de l'activitat económica, l'article 65 de la Llei 20/2009, de 4 de desembre, de prevenció i control ambiental de les activitats, arts. 111 i 112 de l'Ordenança Municipal de les activitats i d'intervenció integral de l'administració ambiental de Barcelona i 56 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, de procediment administratiu comú de les administracions publiques. Aquesta ordre de cessament és immediatament executiva. De no efectuar-se el tancament es procedirà al precintament subsidiari d'acord amb l'establert als articles 99 i següents de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, de procediment administratiu comú de les administracions publiques".

De la resolución transcrita se extraen las siguientes consecuencias:

(i) La resolución, ciertamente, hace referencia al "riesgo de propagación de incendios", pero en ningún momento proclama ni decreta la ilegalidad del tubo.

(ii) Tampoco se sugiere ni se impone la desinstalación o retirada del conducto.

(iii) Lo que realmente ordena el Ayuntamiento, como condición indispensable para levantar la medida cautelar que impone -cese provisional de la actividad de la guardería- es la subsanación de las deficiencias detectadas en cuanto a la concurrencia de un riesgo de incendio, y para ello insta a la arrendataria del local a adoptar las medidas necesarias que, sin la supresión de la conducción, sean adecuadas para atajar aquel potencial peligro. Y, específicamente, el Ayuntamiento alude a la necesidad de que, en relación con el conducto de extracción de humos de la cocina de la guardería, se garantice la sectorización adecuada con los diferentes locales que atraviesa.

Se trata de circunstancias prácticamente idénticas a las acontecidas en el año 2004, a propósito de la denuncia de la comunidad de propietarios frente a quien en ese entonces ocupaba como arrendataria el local 38, es decir, la mercantil La Roda, S. L., propietaria del restaurante La Pegui. En análogos términos que en 2022, el Ayuntamiento no declaró la ilegalidad de la conducción, sino que ordenó el cese inmediato y provisional de la actividad del restaurante hasta tanto se acometiese por la titular del negocio la adecuada subsanación de las irregularidades puestas de manifiesto por el Consistorio. Ante la imposibilidad de acatar aquellas imposiciones, la propietaria del restaurante desocupó el local y, al parecer, el expediente administrativo se archivó.

SÉPTIMO.- Inviabilidad de la pretensión concreta deducida en la demanda acerca de la desinstalación del tubo de evacuación de humos

I. Lo anterior enlaza con el último aspecto del litigio, cuyo análisis termina por culminar la convicción sobre la inviablidad de las pretensiones actoras.

Se trata del tenor de la súplica, en la que, como se anticipó, no se postula la condena de propietaria y/o arrendataria del local a la ejecución de las modificaciones necesarias para adaptar la instalación a la normativa, en aquellos aspectos en que no se respete, y para minimizar o suprimir las emanaciones de humo y olores y atajar el riesgo de incendio mediante las oportunas sectorizaciones o cualesquiera otras medidas necesarias e idóneas -el propio perito de la actora hace referencia, entre aquellas medidas, a la sectorización del tubo o a la instalación de mecanismos de extracción forzada-. Se solicita, exclusivamente, la retirada del tubo.

II. En tales términos, tal como apreció el magistrado de primera instancia, la demanda no puede ser acogida. Ya se ha expuesto que no se ha demostrado la ilegalidad del tubo por ninguna de las causas mencionadas en la demanda, y la condena a su supresión por la eventual infracción de la normativa en materia de propiedad horizontal no es factible en el momento presente en atención al amplísimo lapso temporal transcurrido desde su instalación, superior al menos a 25 años.

Por otra parte, resultaría improcedente ordenar la retirada de la conducción cuando las molestias de emanaciones y riesgos de incendio, con posterioridad a la desocupación del local 38 por parte del restaurante La Pegui, han vuelto a presentarse desde la explotación de un restaurante indio en el local del edificio colindante, y no precisamente por la mínima aportación de la actividad desarrollada en el local destinado guardería, tal como reconoció el propio perito de la parte actora.

No puede dejarse de insistir en la circunstancia de que ni en 2004 ni en 2022, con ocasión de los expedientes abiertos por las denuncias del vecindario, el Ayuntamiento ordenó la retirada de la conducción, sino que se limitó a ordenar el cese provisional de la actividad hasta que los titulares de los negocios garantizaran la sectorización de tal actividad mediante el sellado de cualquier paso o abertura, para evitar molestias por humos y el riesgo de propagación de incendios, dado que se trataba de deficiencias técnicas manifiestamente subsanables. Esta es la obligación de hacer que, en su caso y sobre el papel -ya se han mencionado las dificultades que se aprecian para concluir que la problemática suscitada por la conducción provenga exclusiva o mayoritariamente del local 38-, podría haberse pretendido frente a las hoy demandadas, pero en ningún caso la supresión del tubo.

III. Se aprecia un óbice adicional que entorpecería aún más la estimación de la demanda. Según se reconoce en el propio escrito inicial, y corroboró en el acto del juicio el arquitecto Sr. Ezequias, han sido varios los locales del complejo que han conectado su tubo de extracción de humo al conducto cuya retirada se propugna, que nace, se reitera, en el local destinado a guardería.

Es evidente, entonces, que la eventual supresión de la conducción podría afectar los intereses de terceros con la inconveniencia de que no han sido llamados al pleito.

Finalmente, no puede dejar de apuntarse, aunque ello resulta irrelevante por cuanto el litigio ha de resolverse conforme al estado de cosas existente en el momento de interposición de la demanda por imperativo de la institución de la litispendencia, que en el momento presente los responsables del restaurante Taj Mahal -principal causante de las emisiones, como se dijo- han optado por construir una salida alternativa a los humos procedentes de su cocina, y que mediante escrito de 16 de junio de 2022 la sociedad Associació Pedagógica La Vila comunicó al Ayuntamiento de Barcelona, en acatamiento de la orden de cierre provisional, la desconexión y clausura de la campana de cocina y del conducto horizontal de extracción de salida de humos, con lo que parece, al menos en versión de la parte demandada, que las molestias e inconvenientes para los vecinos de la comunidad actora han cesado.

IV. La sentencia de primera instancia, por sus propios y atinados fundamentos, debe ser íntegramente confirmada.

OCTAVO.- Costas

La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

NOVENO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional; no obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional. Conocerá del recurso el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,