Sentencia Civil 491/2025 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 619/2024 de 03 de abril del 2025

PRIMERO. -Planteamiento

1.- La parte actora presentó demanda ejercitando la acción de reclamación de cantidad frente Suministros LYG Murcia, S.L. (en adelante LYG), acción de levantamiento del velo frente Lorca Energía, S.L. (en adelante LE) y acción de responsabilidad de administradores al amparo del art. 241 TRLSC frente D. Alonso.

LYG se allanó a la demanda, ha sido condenada y este pronunciamiento no es objeto de segunda instancia.

La demanda plantea la responsabilidad solidaria de LE por el levantamiento del velo de "ambas personas jurídicas"por fraude de acreedores ex art. 6.4 CC "al amparo de la ficción o forma legal de las sociedades con personalidad jurídica",así como ejercicio antisocial del derecho ex art. 7.2 CC.

En tercer lugar, ejercita acción de responsabilidad del administrador único frente D. Alonso por incumplimiento de sus obligaciones ex art. 241 TRLSC (constitución de pluralidad de sociedades unipersonales con el mismo objeto entre septiembre de 2016 y enero de 2020, que no están al día en el depósito de cuentas, donde no consta la unipersonalidad en la denominación) y respecto la demandada "una vez que esta había dejado de pagar la energía comercializada y los peajes transmitiendo sus participaciones sociales y la administración de "SUMINISTROS LYG MURCIA S.L.", a una persona ajena a la actividad e insolvente como es D. Patricio permaneciendo el demandado como socio único y administrador de "LORCA ENERGÍA S.L.", sociedad a la que trasladó el 74% de los clientes de "SUMINISTROS LYG MURCIA S.L.", tras la inhabilitación por la CNMC, en 159 consumidores de 187 totales, continuando su negocio el demandado con "LORCA ENERGÍA S.L." y defraudando el pago del de sus créditos adeudados por "SUMINISTROS LYG DE MURCIA S.L."

Por todo ello se solicita la condena de las sociedades y del administrador único al pago del importe de 397.647,75 euros.

La parte demandada (LE y el administrador) se opuso a la demanda, alegando falta de legitimación pasiva porque, respecto la sociedad, se reclama una deuda de LYG y, respecto la persona física, porque ya no era administrador a la fecha en que nació la deuda; así como falta de litisconsorcio pasivo necesario, que fue desestimada en la sentencia.

2.- La sentencia estima la demanda respecto LYG y desestima íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la parte demandante respecto LE y el administrador.

Tras describir las posiciones de las partes, resuelve la falta de legitimación pasiva a partir de la página 10 sobre el presupuesto "la deuda procede de la falta de pago de peajes desde el mes de noviembre de 2018 hasta el año 2020, esto es, una vez que el demandado había transferido todas sus participaciones sociales a don Patricio. En consecuencia, la única posibilidad de considerar que LE es responsable de la deuda contraída por LYG es precisamente que se ha producido una sucesión de empresas, y aplicar la doctrina del levantamiento del velo" con cita de la SAP Barcelona, Sec. 15ª, de 26 de julio de 2022 y la STS de 30 de mayo de 2012.

Concluye "el hecho de que el demandado haya sido socio y administrador único

de LYG y de LE, que haya disminuido notoriamente la actividad de LYG y, simultáneamente, se ha haya incrementado la actividad de LE, y que LYG y LE tengan el mismo objeto social, al igual que otras tantas ocho sociedades en la que el demandado es socio y administrador único, no es suficiente para aplicar la técnica del levantamiento del velo. Es necesario que se acredite que se constituyó LE para defraudar los derechos de I-DE, pero, en el caso presente, considerar que se ha constituido LE para defraudar el pago de la deuda de LYG, cuando no consta acreditado que en el momento en el que el demandado vendió sus participaciones sociales LYG era deudora de I-DE, ni puede afirmarse, sin una mínima acreditación, que los clientes que tenía LYG se fueron a LE por la decisión unilateral del demandado, constituye una conclusión contraria a la doctrina jurisprudencial",razón por la que estima la excepción procesal de falta de legitimación pasiva.

3.- La parte actora recurre la sentencia solicitando que se dicte una sentencia que estime el recurso y estime íntegramente la demanda con expresa condena en costas en primera instancia a la parte demandada.

Denuncia incorrecta valoración de la prueba con relación a los documentos 3, 4, 10, 23 y 24 de la demanda porque la deuda por el impago de los peajes nace con anterioridad a la venta de las participaciones sociales, en concreto nace en septiembre de 2018 y la venta se produce en noviembre de 2018; que el déficit de compra de energía tiene su origen en mayo de 2018; y así lo reconoce en demandado en su declaración.

El cese como administrador único se publica el 29 de noviembre de 2018 con efectos al 7 de diciembre de 2018 (documento 21) y la venta de las participaciones sociales se produce por escritura de 16 de noviembre de 2018 pero hay facturas impagadas desde septiembre.

Ambos extremos acreditan que, al tiempo en que las dos sociedades compartían administrador único y socio único se produjo el impago de los peajes. Por ello solicita que se desestime la excepción de falta de legitimación pasiva.

A continuación esgrime "acreditación del fraude para el cumplimiento de los requisitos de la acción de levantamiento del velo societario"por la "intencionalidad en el traspaso del 74% de los clientes"de LYG a LE con fundamento en la resolución de la CNMC (documento 10 de la demanda). Considera "palmario"el fraude porque el principal activo de LYG es su cartera de clientes y se desvía (descapitalización) a LE en un elevado porcentaje (158) cuando existe una deuda de casi 400.000 euros siendo la nueva sociedad el mismo negocio, el mismo administrador, un único proveedor, con la finalidad de "burlar" a la actora e impedir el cobro de su deuda.

No se le puede exigir la prueba diabólica, propia de un proceso penal, donde se acredite la decisión unilateral del demandado de traspasar cada uno de los clientes de LYG a LE pero el demandado llevaba personalmente la relación con los clientes y sabía del inicio del procedimiento para la inhabilitación de LYG, se trata de sociedades unipersonales con el mismo socio y administrador único, con el mismo objeto social, la forma más "propicia para cometer abusos y defraudar a terceros por la facilidad con que se pueden manejar".

Invoca la valoración del interrogatorio del demandado como fundamento de su recurso, prueba que no fue valorada en la sentencia recurrida, con relación al documento 10 (pág. 5) y que LE también ha generado una deuda de 250.000 euros y se ha transmitido a un tercero; así como la ausencia de D. Patricio, nuevo socio y administrador único de LYG para su declaración con base en el art. 304 LEC respecto a la escritura de venta de participaciones sociales, los documentos 10, 23 y 24 de la demanda.

Por último, alega "infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia - acción de responsabilidad de administradores - artículos 236.1, 240 y 241 del TRRD Legislativo 1/2010, de 2 de julio".La sentencia no se pronuncia sobre este extremo porque considera que la conducta se desarrolla después del cese del administrador. Alega que existen facturas impagadas desde septiembre (documentos 23 y 24 de la demanda), que LYG se allanó a la demanda y el oficio de la CNMC acredita impagos desde mayo de 2018 (documento 10).

La acción u omisión del administrador es la misma que determina la doctrina del levantamiento del velo, que describe la recurrente en la página 30 del recurso.

4.- La parte demanda ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO. -Objeto del recurso de apelación. Valoración de la prueba

Como dijimos en nuestra sentencia núm. 726/2020, de 3 de septiembre de 2020(rollo de apelación 1549/2019 ):

"1.Es pacífico afirmar que el recurso de apelación que abre la segunda instancia, es una revisión prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5-05-1997, RC 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC núm. 341/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, y el principio tantum devolutum "quantum" apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC .

Pero tales cuestiones deben plantearse de forma expresa a través del recurso mediante la crítica respecto de los hechos o del derecho valorados o tenido en cuenta en la resolución impugnada. La parte apelante debe articular su recurso mediante la crítica a la sentencia de instancia, y argumentar dónde se encuentra el error de hecho o de derecho que justifica su impugnación. A través del recurso de apelación se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de instancia ( arts. 456.1 LEC ) debiendo exponer la parte apelante las alegaciones en que base la impugnación ( art. 458.2 LEC ) de la sentencia de instancia, evidentemente, que delimita la respuesta de la Audiencia (art 465.5), por lo que se incurre en error cuando no se ataca la resolución judicial, sino que se hacen alegaciones sobre extremos que no constituyen la ratio decidendi del fallo apelado".

Por otro lado, la SAP Málaga, Sec. 5ª. Núm. 239/2024, del 27 de abril de 2024( ROJ: SAP MA 811/2024 - ECLI:ES:APMA:2024:811), anteriormente citada, afirma:

"Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14 : "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación.No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador.Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La >CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícitosino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 ).".Los destacados son nuestros.

Por último, en cuanto a la valoración de la prueba la SAP, Cáceres, Sec. 1ª, núm. 287/2022del 06 de abril de 2022( ROJ: SAP CC 554/2022 - ECLI:ES:APCC:2022:554) describe cómo proceder:

"Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).

Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable".

En resumen, el tribunal ad quem revisa la totalidad del procedimiento celebrado en primera instancia, tanto en los hechos, como en los fundamentos y la valoración probatoria, pero se respetará la valoración probatoria realizada en primera instancia salvo que sea contraria a las reglas de la sana crítica, ilógica, ilógica o arbitraria.

TERCERO.-Falta de legitimación pasiva en el ejercicio de la doctrina del levantamiento del velo

1.- La contestación a la demanda, de forma escueta, esgrime esta excepción considerando que i) se está reclamando una deuda de LYG, por lo que LE no tiene legitimación pasiva y ii) el administrador había cesado a la fecha en que nace la deuda que se reclama. Nos encontramos ante una simplificación de la controversia planteada en la demanda, como si se tratara de una mera reclamación de cantidad por impago de facturas y responsabilidad del administrador por deuda. La contestación no ofrece argumentos de fondo ni presenta prueba, más allá de la venta de las participaciones sociales y el cese del administrador.

2.- Pues bien, en cuanto la legitimación pasiva con relación a la doctrina del levantamiento del velo, la SAP Pontevedra, Sec. 1ª, núm. 421/2023, de 13 de septiembre de 2023( ROJ: SAP PO 1990/2023 - ECLI:ES:APPO:2023:1990) razona:

"En esta línea, y en relación con el levantamiento del velo para justificar la legitimación pasiva, la STS 47/2018, de 30 de enero ,en doctrina reiterada por la STS 486/2022, de 16 de junio ,explica:

" Estamos, en definitiva ante un instrumento "(...) que se pone al servicio de una persona física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia (...)". En definitiva, como dice la sentencia de 28 enero 2005 ,supone un procedimiento "(...) para descubrir, y reprimir en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan" ( sentencias 1375/2007, de 19 de diciembre ; 201/2008, de 28 de febrero ; 655/2010, de 3 de noviembre ; 326/2013, de 16 de mayo )."

En idénticos términos se pronuncia nuestra SAP Murcia, Sec. 4ª, núm. 317/2022, de 24 de marzo de 2022( ROJ: SAP MU 913/2022 - ECLI:ES:APMU:2022:913).

3.- De hecho, la propia sentencia incurre en contradicción cuando entra a valorar argumentos de fondo relativos al levantamiento del velo para apreciar la excepción de falta de legitimación pasiva.

Lo cierto es que LE tiene legitimación pasiva para ser demandada en una acción de levantamiento del velo, por los argumentos ofrecidos en la demanda, de acuerdo con el art. 10 LEC con relación a la jurisprudencia expuesta.

Cosa distinta será que, entrando a resolver sobre el fondo del asunto, el juez aprecie que no concurren los presupuestos para aplicar dicha doctrina, en cuyo caso procedería la desestimación de la demanda pero no la declaración de falta de legitimación pasiva.

4.- Y otro tanto sucede respecto el administrador único.

En el BORME del viernes 7 de diciembre de 2018, número 234, página 52642, aparece inscrito el cambio como administrador único de D. Patricio, en sustitución del demandado, pero hasta esa fecha el demandado fue administrador único de la sociedad.

Por tanto, poniendo en relación el art. 10 LEC con el art. 241 TRLSC, el administrador tiene legitimación pasiva. Podrá oponer que los hechos determinantes de la deuda reclamada no acaecieron durante el tiempo en que fue administrador, como argumento de fondo que pueda fundamentar la desestimación de la acción, pero este razonamiento no implica una falta de legitimación pasiva.

5.- En virtud de ello, estimamos este motivo del recurso y revocamos el pronunciamiento de la sentencia que estimó la falta de legitimación pasiva de los demandados, debiendo entrar a resolver las acciones ejercitadas en la demanda.

CUARTO.-Responsabilidad de Lorca Energía, S.L. Doctrina del levantamiento del velo (I). Jurisprudencia

1.- Planteamiento

En la demanda, sucintamente, se dice que la deuda que se reclama deriva del servicio de comercialización de energía a 187 consumidores durante la actividad de LYG. Afirma "Adeuda a mi mandante por peajes de energía la suma de trescientos noventa y siete mil ciento ochenta y ocho euros con ochenta y seis céntimos de euros (397.188,86 €), como se acredita por las facturas que aportamos, documentos números 23 a 24, y relación de clientes".

Y denuncia el levantamiento del velo porque "sin que haya abonado la deudora cantidad alguna, muy al contrario, ya que ha desviado su actividad e ingresos a otra sociedad, unipersonal, en la cual es único socio y administrador también D. Alonso, la mercantil se denomina "LORCA ENERGÍA S.L.".

Posteriormente lo concreta más especificando "una vez que esta había dejado de pagar la energía comercializada y los peajes transmitiendo sus participaciones sociales y la administración de "SUMINISTROS LYG MURCIA S.L.", a una persona ajena a la actividad e insolvente como es D. Patricio permaneciendo demandado como socio único y administrador de "LORCA ENERGÍA S.L.", sociedad a la que trasladó el 74% de los clientes de "SUMINISTROS LYG MURCIA S.L.", tras la inhabilitación por la CNMC, en 159 consumidores de 187 totales, continuando su negocio el demandado con "LORCA ENERGÍA S.L." y defraudando el pago del de sus créditos adeudados por "SUMINISTROS LYG DE MURCIA S.L."

Frente a esta demanda, nos encontramos con una contestación a la demanda muy escueta, que sólo plantea dos excepciones procesales, sin ofrecer argumentos de fondo ni dar ninguna explicación sobre el entramado de sociedades, el traslado del 74% de clientes, etc. cuando disponía de toda la facilidad probatoria ex art. 217.7 LEC como fundador, administrador único y socio único de ambas sociedades.

Este planteamiento se completa con el interrogatorio de parte del demandado, que valoraremos más adelante.

2.- Jurisprudencia sobre la doctrina del levantamiento del velo.

Nuestra SAP Murcia, Sec. 4ª, núm. 317/2022, de 24 de marzo de 2022( ROJ: SAP MU 913/2022 - ECLI:ES:APMU:2022:913) expuso:

"3. Para resolver la controversia resulta necesario partir de la doctrina jurisprudencial recaída sobre la doctrina del levantamiento del velo societario. Como reseña la STS de 30 de enero de 2018

«Estamos, en definitiva, ante un instrumento "(...) que se pone al servicio de una persona física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia (...)". En definitiva, como dice la sentencia de 28 enero 2005 , supone un procedimiento "(...) para descubrir, y reprimir en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan" ( sentencias 1375/2007, de 19 de diciembre ; 201/2008, de 28 de febrero ; 655/2010, de 3 de noviembre ; 326/2013, de 16 de mayo ). "

Instrumento cuya justificación está en el art 6.4 y 7.2 CC y es de aplicación restrictiva, según constante jurisprudencia, de la que es muestra la STS de 7 de junio de 2011 o la de 30 de mayo de 2012 , entre otras muchas. Así nos lo recuerda la reciente STS 32/2022, de 24 de enero , con cita de la sentencia 5/2021, de 18 de enero , ya que

«de acuerdo con la doctrina de la sala, la norma general ha de ser respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por cada entidad, que no afecta a sus socios ni administradores, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley».

Ello exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad,y que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificarían el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus clausus , pero como advierte la reseñada sentencia 32/2022 , no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otros, pues en la práctica cada uno de ellos requiere sus propios presupuestos y, además, pueden conllevar distintas consecuencias

«Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros ( sentencias 628/2013, de 28 de octubre , 796/2012, de 3 de enero , y 718/2011, de 13 de octubre , con cita de las anteriores sentencias 422/2011, de 7 de junio , 670/2010, de 4 de noviembre , y 475/2008, de 26 de mayo , entre otras).

De manera específica remarca que esta doctrina del levantamiento del velo no justifica por sí sola la condena a una entidad diferente del deudor por el hecho de que sea una empresa del mismo grupo,en la línea ya apuntada por la STS 628/2013, de 28 de octubre o la de 29 de septiembre de 2016, que efectúa las siguientes consideraciones de interés

«... se llega a la conclusión que en el caso de las sociedades pertenecientes a un mismo grupo familiar de empresas, supuesto de la presente litis, el hecho de que puedan compartir, entre otros aspectos, un mismo objeto social, los mismos socios, y el mismo domicilio y página web donde anuncian sus servicios como grupo empresarial en el tráfico mercantil, no representa, en sí mismo considerado, una circunstancia que resulte reveladora por si sola del abuso de la personalidad societaria, por ser habitual entre sociedades de un mismo grupo familiar. Por lo que dicho abuso habrá de valorarse, principalmente, del resto de las circunstancias concurrentes que hayan resultado acreditadas»

En cuanto a los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros,la STS 796/2012, de 3 de enero , la aprecia en un caso en que se alegaba que el entramado de sociedades que surge de la originaria deudora respondía a la finalidad de eludir el pago de la deuda. Argumenta

«Aparte del propio entramado de sociedades, hay circunstancias muy significativas que conducen a concluir que ha existido un fraude de ley:la importancia cuantitativa del crédito del actor ... que, ... no apareciera en la contabilidad de la sociedad originariamente deudora... ; y que después de que hubiera sido formalmente requerida de pago por el acreedor, comenzara un proceso complejo en el que se crea un entramado societario confuso, que dificulta al acreedor identificar a su deudor y contribuye a distraer los activos que deberían servir para satisfacer dicha deuda»". Los destacados son nuestros.

La SAP Madrid, Sec. 10ª, núm. 394/2024, del 26 de septiembre de 2024( ROJ: SAP M 13713/2024 - ECLI:ES:APM:2024:13713), más reciente, expresa:

"En cuanto a la teoría del levantamiento del velo, esta Sala se ha pronunciado sobre esta cuestión en la reciente sentencia de 29 de febrero de 2024 en los siguientes términos: "Es constante la postura del TS ( STS 673/2021 de 5 Oct. 2021, Rec. 5903/2018 , y todas las que en ella se citan) en el sentido que la jurisprudencia "justifica la técnica y práctica de penetrar en el substrato personal de las entidades o sociedades,a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que el socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude( art. 6.4 CC ), admitiéndose que los jueces puedan penetrar (levantar el velo jurídico) en el interior de esas personas para evitar el abuso de esa independencia( art. 7.2 CC ) en daño ajeno o de los derechos de los demás ( art. 10 CE ) o contra interés de los socios,es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho( art. 7.2 CC )" ( sentencias 422/2011, de 7 de junio , y 326/2012, de 30 de mayo ).

4 .Pero la jurisprudencia insiste también en que este remedio tiene carácter excepcionaly por ello debe aplicarse de forma restrictiva ( sentencias 475/2008, de 26 de mayo , y 422/2011, de 7 de junio ). Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que pongan en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad.". Los destacados son nuestros.

La SAP Santander, Sec. 2ª, núm. 141/2024, del 26 de febrero de 2024( ROJ: SAP S 303/2024 - ECLI:ES:APS:2024:303) sigue la misma línea:

"A este respecto se debe recordar que en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 35 y siguientes del Código Civil la jurisprudencia ha entendido que las personas jurídicas tienen su propio patrimonio y que responden de sus obligaciones con el mismo, sin que sea posible acudir a sistemas de levantamiento del velo a no ser que se haya producido algún tipo de fraude.

El Tribunal Supremo viene manteniendo de manera continua este criterio como se puede apreciar en la sentencia de 30 de enero de 2018 en la que se recoge que: "la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedadesde capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013 , y 326/2012, de 30 de mayo ), si bien lo anterior no impide que "excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el "levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros( Sentencia 718/2011, de 13 de octubre , con cita de la anterior Sentencia 670/2010, de 4 de noviembre )".Los resaltados son nuestros.

La SAP Pontevedra, Sec. 1ª, núm. 421/2023, de 13 de septiembre de 2023( ROJ: SAP PO 1990/2023 - ECLI:ES:APPO:2023:1990), de forma más prolija, dispone:

"14.- La STS 74/2016, de 18 de febrero , pone el acento en la progresiva objetivación del presupuesto subjetivo del fraude,en demérito de la tradicional concepción estrictamente dolosa e intencional:

"En este sentido, y con carácter general, conforme a la STS de 22 de febrero de 2007 (núm. 159/2007 ), debe señalarse que la doctrina del levantamiento del velo obtiene su fundamento primario en el plano normativo de la buena fe como expresión o contenido material de su configuración como principio inspirador de nuestro sistema de Derecho patrimonial ( artículo 7.1 del Código Civil ). En este contexto, la estrecha conexión que guarda la doctrina del levantamiento del velo con la figura del abuso del derecho y con la noción del fraude de ley ( artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil )viene a resaltar el fundamento primario expuesto en la medida en que ambas figuras constituyen formas típicas de un ejercicio extralimitado del derecho contrario al principio de buena fe;esto es, bien a los propios valores ínsitos en el derecho subjetivo ejercitado, o bien, a los que configuren el fin de la institución social en el que se ejercita, funcionalmente, el derecho subjetivo en cuestión. En nuestro caso, la defensa del principio de buena fe que debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los demás.

En esta línea, y de acuerdo con los antecedentes descritos, resulta claro que la regla o concreción normativa que nos revela la doctrina del levantamiento del velo queda referenciada en la protección del derecho de crédito y su necesario entronque con el plano de la responsabilidad patrimonial del deudor, pues se trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar el legítimo pago de la deuda existente.

Hechas estas delimitaciones, y a los efectos que aquí interesan, debe precisarse que la interpretación, marcadamente estricta o literal, del carácter excepcional y restrictivo con la que la antigua doctrina jurisprudencial caracterizaba la aplicación de esta figura ha evolucionado hacia una valoración prudente y moderada de los requisitos de aplicación, acorde con la funcionalidad práctica de este remedio.En este sentido, del curso discursivo de las sentencias citadas por el recurrente pero, sobre todo, de las sentencias de esta Sala de 22 de febrero de 2007 (núm. 159/2007 ) y de 9 de marzo de 2015 (núm. 226/2015 ), se desprende que la utilización de la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento, ya no puede concebirse exclusivamente en clave de un "consilium fraudis" o animus nocendi de los agentes implicados,esto es, desde el plano subjetivo de un deliberado propósito o maquinación de causar un claro perjuicio, tal y como hace la sentencia recurrida, sino que, acorde con la funcionalidad señalada, la noción de fraude también resulta objetivable en aquellos supuestos en donde las partes tienen o deben haber tenido un conocimiento del daño irrogado que determina la elusión de sus propias responsabilidades personales y, entre estas, el pago de las deudas.

Esta progresiva objetivación del presupuesto subjetivo que anida en el concepto de fraude ya es una constante en la doctrina tradicional de esta Sala respecto de aquellas acciones que contemplan un claro componente subjetivo de reprochabilidad. Caso, entre otras, de la paradigmática acción de rescisión por fraude de acreedores ( artículo 1111 del Código Civil ), en donde la doctrina de esta Sala ya evolucionó en el sentido indicado, esto es, en favorecer al presupuesto objetivo de la acción, reflejado en la lesión del derecho de crédito, (eventus damni, como elemento impulsor del ejercicio de la acción y, a su vez, en ponderar, que no suprimir, el presupuesto subjetivo del mecanismo rescisorio, es decir, la mala fe del deudor y el tercero ya no como un componente estrictamente intencional (consilum fraudis), sino como una acción de conocimiento necesario del perjuicio causado(scentia fraudi); entre otras, STS de 7 de septiembre de 2012 (núm. 510/2012 )."

3.- Podemos extraer las siguientes consideraciones de la jurisprudencia expuesta:

i) la regla general es la personalidad independiente de las sociedades, pero, de forma excepcional, se permite entrar al substrato de la persona jurídica para evitar fraudes que perjudiquen los derechos de terceros;

ii) para poder aplicar la doctrina del levantamiento del velo es necesario que la parte actora ( art. 217.2 LEC) ponga de manifiesto circunstancias que evidencien de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad;

iii) estas circunstancias se tienen que poner en relación con el caso concreto planteado como fundamento del levantamiento del velo, pues cada supuesto tiene sus propios presupuestos y consecuencias jurídicas;

iv) ha habido una evolución en la valoración del concepto de fraude como presupuesto del levantamiento del velo hacia posiciones más objetivas, admitiendo dicho fraude cuando "las partes tienen o deben haber tenido un conocimiento del daño irrogado que determina la elusión de sus propias responsabilidades personales y, entre estas, el pago de las deudas",sin que se pueda exigir a la parte actora que acredite la existencia de un acuerdo de voluntades defraudatorio.

QUINTO.-Responsabilidad de Lorca Energía, S.L. Doctrina del levantamiento del velo (II). Error en la valoración de la prueba

De acuerdo con lo expuesto en el FD Segundo de esta resolución debemos valorar la prueba presentada en este procedimiento.

Con carácter previo debemos, igualmente, destacar que se trata de la prueba aportada por la parte actora porque la parte demandada no ha presentado prueba, dejando huérfanos de medios probatorios sus alegaciones.

1.- Suministros LYG Murcia, S.L. se constituyó el 14 de septiembre de 2016, fecha en la que comenzó sus operaciones. Se constituyó con un único socio el demandado D. Alonso, siendo este último nombrado Administrador Único de la sociedad. Su objeto social es la "Gestión, comercialización e intermediación en energía eléctrica y gas natural". Se aporta el Boletín Oficial del Registro Mercantil de España (BORME) del viernes 21 de octubre de 2016 (pág. 3/8, documento 1 de la demanda).

El último depósito contable es del año 2017 (documento 21, nota simple del RM), depositadas el 30 de noviembre de 2018.

Consta la Comunicación de inscripción en el Registro Territorial de la AEAT para el Impuesto Especial sobre Electricidad el 28 de septiembre de 2017 (documento 26 de la demanda). Se corrobora por el correo electrónico aportado en el mismo documento, de fecha 17 de octubre de 2017, donde aún se reclamaban datos y documentación a la sociedad demandada para poder gestionar su alta como distribuidora.

Sirvió energía a 187 consumidores durante su actividad. Sin embargo, desde noviembre de 2018 hasta junio de 2019 se constaba que el 74% de los clientes dejaron de contratar la energía con LYG y pasaron a hacerlo con "Lorca Energía S.L."

La mercantil demandada "Lorca Energía, S.L." se constituyó y comenzó actividades el 20 de octubre de 2017, teniendo como objeto social el "Comercio de energía eléctrica" como consta en el BORME de 16 de noviembre de 2017 (pág. 1/10). Tiene -o tuvo, porque en el interrogatorio del demandado afirma que ha transmitido las participaciones sociales a un tercero- idéntico socio único y administrador único que LYG, como resulta de la nota simple del Registro Mercantil (documento 22 de la demanda). Las últimas cuentas anuales depositadas son del ejercicio 2019, presentadas el 7 de octubre de 2020.

El demandado constituyó hasta 12 sociedades, teniendo 8 de ellas, incluidas la actora y la demandada de este procedimiento, el mismo objeto social de comercialización de energía eléctrica. Pasamos a enumerarlas.

i) TURPIBAST, S.L., que se dedicaba a la "prestación de servicios de intermediación en suministros de energía"como objeto social. Consta el demandado como administrador solidario desde el 8 de mayo de 2017, fecha en la que comenzó su actividad (nota simple del RM, documento 12 de la demanda). Su último depósito contable se presentó en 2019.

ii) ENERGYMUR, S.L. que, entre otros objetos sociales muy variados, se encarga de la "Gestión, comercialización e intermediación en energía eléctrica y gas natural", cuyo socio único y administrador único es el demandado. Constituida el 28 de noviembre de 2018 e inscrita el 27 de diciembre de 2018. No constan depósitos contables. Así resulta de la nota simple del Registro Mercantil, documento 13 de la demanda.

iii) TURPINA CONSTRUCCIONES, S.L. Entre una amplia gama de actividades contempla como objeto social la "Gestión, comercialización e intermediación en energía eléctrica y gas natural" y tiene el mismo administrador único y socio único, cuyo nombramiento fue el 16 de diciembre de 2019, inscrito el 13 de enero de 2020 e inicio de operaciones el 1 de enero de 2020. El último depósito contable es de 2019. Así resulta del documento 16 de la demanda, nota simple del Registro Mercantil.

iv) FUERZA, ESPACIO-TIEMPO, S.L. tiene por objeto social la "Gestión, comercialización e intermediación en energía eléctrica y gas natural.", entre una amplia gama de actividades. Fue constituida el 2 de septiembre de 2019 por el demandado como único administrador y único socio y su último depósito contable de 2019. Se aporta con la demanda nota simple del Registro Mercantil, documento 17 de la demanda.

v) SUMINISTROS RUIBAS, S.L. encargada de la "Gestión, comercialización e intermediación en energía eléctrica y gas natural" entre muchas actividades. Su inicio de operaciones tuvo lugar el 25 de enero de 2018 siendo el demandado el administrador único y socio único. Último depósito contable de 2018 pero expresa "No tenemos constancia de que la empresa SUMINISTROS RUIBAS SL haya presentado cuentas."Cambió de administrador en fecha 20 de mayo de 2020, pero la escritura no se inscribió hasta el 16 de febrero de 2021. Consta en la nota simple del Registro Mercantil, documento 18 de la demanda.

vi) SENREIV, S.L. tiene como objeto social la "Gestión, comercialización e intermediación en energía eléctrica y gas natural", entre otros. Se constituyó el 8 de febrero de 2016, siendo socio único y administrador único el demandado, pero se modificó el cargo de administrador el 19 de octubre de 2016 a favor de " Pedro Francisco", el mismo a quien se nombró en la sociedad anterior el 20 de mayo de 2020. "No tenemos constancia de que la empresa SENREIV SL haya presentado cuentas"se afirma. Así consta en el documento 20 de la demanda, nota simple del Registro Mercantil.

En cuanto las autorizaciones para operar como comercializadoras de energía eléctrica, en el oficio remitido por la CNMC (acontecimiento 154) se dispone:

"La comercializadora "Suministros Lyg Murcia S.L." fue dada de alta en el Registro de comercialización de energía en fecha 15 de septiembre de 2017 mientras que la comercializadora "Lorca Energía S.L." fue dada de alta en el Registro de comercialización de energía en fecha 7 de enero de 2019.

- La comercializadora "Suministros Lyg Murcia S.L." fue inhabilitada por Orden adoptada por la Ministra para la Transición Ecológica en fecha 17 de septiembre de 2019, cuyo anuncio fue publicado en el BOE de fecha 26 de septiembre de 2019. La fecha del cese es, pues, el 26 de septiembre de 2019. Por otra parte, la comercializadora "Lorca Energía S.L." no fue inhabilitada, cesó su actividad motu proprio en fecha 1 de octubre de 2021".

2.- El documento 10 de la demanda es la Resolución de la CNMC de inhabilitación de LYG de 30 de julio de 2019. Expresa en el apartado 4 de la primera infracción:

"Según la información disponible en la CNMC sobre clientes y cambios de comercializador de energía eléctrica, en las fechas que SLYGM deja de comprar energía eléctrica (noviembre de 2018), estaba suministrando a un total de 187 consumidores, pero a finales de junio de 2019 solo mantenía 28 consumidores del este total. Analizando los cambios de comercializador que han realizado los 159 consumidores restantes, se observa que el 74% de estos (118 puntos de suministro a fecha de finales de junio de 2019, han pasado a ser suministrados por la comercializadora de LORCA ENERGIA S.L. Debe destacarse que esta comercializadora ha compartido titular de sus participaciones sociales y administrador único con SLYGM". Y más tarde concluye: 'E/ 74% de /os consumidores de SLYGM a junio de 2019 han pasado a ser suministrados por la comercializadora LORCA ENERGÍA S.L., quien ha compartido titular de sus participaciones sociales y administrador único con SLYGM hasta diciembre de 2018".

En cuanto a las razones de la inhabilitación, se describen en dicha Resolución. Iremos desgranando su contenido.

En los Hechos, consta

"El 26 de noviembre de 2018 tuvo entrada en el registro de la CNMC un escrito del Operador del Sistema eléctrico (OS) de fecha 23 de noviembre de 2018 relativo a la sociedad SLYGM, informando del incumplimiento de la obligación de prestación de garantíasestablecida en el párrafo e) del artículo 46.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , por importe de 75.000 euros, requeridas con fecha límite 22 de noviembre de 2018". Los destacados son nuestros.

Es decir, hubo un requerimiento por incumplimiento de garantías, cuya presentación tenía como fecha límite el 22 de noviembre de 2018, y, como se incumplió dicho requerimiento, se inició el expediente sancionador. Ello significa que, a la fecha en que se produjo el requerimiento el demandado era administrador único de la sociedad, tuvo conocimiento e incumplió dicho requerimiento, asumiendo las consecuencias.

Continúa

"El 11 de marzo de 2019, el Director de Energía de la CNMC, acuerda la apertura de un período de información previa con el fin de aclarar la ausencia de compras de energía a partir del 19 de noviembre de 2018, cuando consta que al menos hasta el 31 de diciembre de 2018, continuaba suministrando a consumidores finales. Dicho acuerdo fue notificado telemáticamente, mediante correo ordinario con acuse de recibo y enviado al correo electrónico que constaba en el proceso de alta como comercializador. Todas los intentos de notificación fueron fallidos."

Se pone de manifiesto la ausencia de compra de energía desde el 19 de noviembre de 2018 y, realizadas las comprobaciones, se afirma "la última oferta presentada al mercado diario ha sido para la sesión del mercado del 18/11/2018, que la última oferta casada en el mercado diario ha sido para la sesión del mercado del 18/11/2018, que la última oferta presentada al mercado intradiario ha sido para la sesión del mercado del 4/10/2018 y que la fecha del último programa en el PF-IF/PHFC ha sido el 18/11/2018."

Es decir, el cese en la compra se produjo el mismo día de la venta de las participaciones sociales, cuando el demandado era administrador, cargo que ocupó hasta el 29 de noviembre de 2018 (con efectos a terceros hasta el 7 de diciembre de 2018), como consta en el BORME (documento 4 de la demanda).

"Posteriormente, el día 31 de mayo de 2019 tuvo entrada en la CNMC el informe mensual de servicios de ajuste del sistema correspondiente al mes de abril de 2019, remitido a esta Comisión por el OS. En el apartado «incumplimientos prolongados de garantías. Artículo 46 . l.e. Ley 24/2013 » consta la empresa SUMINISTROS LYG MURCIA, S.L. con un déficit de las garantías establecidas en el artículo 11 del Procedimiento de Operación PO 14.3 por importe de 1.108.000 euros".

Por tanto se inicia un procedimiento sancionador por dos conductas: "una infracción grave, tipificada en el artículo 65.28 de la Ley 24/2013 , consistente en la falta de adquisición de la energía necesaria para el desarrollo de sus actividades de suministro" y otra "infracción leve, tipificada en el artículo 66.2 de la Ley 24/2013 , consistente en el estado de insuficiencia de garantías ante el OS."

Respecto la segunda, "la evolución mensual del déficit de garantías de esta empresa ha continuado agravándose desde el primer incumplimiento de prestación de las mismas en el mes de noviembre de 2018. Así, 'ha Ilegado a 'tener un máximo incumplimiento por prestación de garantías por valor de más de 1.156.000 de euros en el mes de mayo de 2019. Cabe destacar que no tiene garantías depositadas desde ese mismo mes de mayo de 2019".

En un cuadro adjunto consta que en "nov. 18"se depositaron garantías por 71.000 euros y se incurrió en déficit de garantías "artículo 11 P.O. 14,3"por 180.000 euros y un déficit de garantías "artículos 9 y 10 P.O. 14.3"por importe de 75.00 euros. En "dic. 18"se incurrió en el primer déficit por 7.000 euros y se regularizó la situación en el segundo déficit. Pero la situación desde noviembre de 2018 fue empeorando y acumulándose los déficits por ausencia de depósito de garantías.

Como hemos advertido ut supra, el demandado era administrador cuando se incumple el requerimiento de garantías que tenía fecha límite el 22 de noviembre de 2018, y así se refleja.

En cuanto a la primera infracción, "a partir del mes de noviembre de 2018, deja de comprar energía aun a pesar de que el continúa suministrando a consumidores, como se puede observar en el volumen de energía liquidada por desvíos en las compras (el último mes liquidado con medidas de consumo de los distribuidores es en el mes de marzo de 2019). Por otro lado, y según la información disponible en la CNMC proporcionada por los distribuidores, a finales de junio de 2019 la comercializadora estaría suministrando a un total de 28 consumidores (2 de ellos consumidores conectados a la red de alta tensión con consumo muy elevado de energía diaria y 26 consumidores conectados a redes de baja tensión)".

Se reitera que el cese en la compra de energía se produce en noviembre de 2018, siendo el demandado administrador hasta el 29 de noviembre con efectos al 7 de diciembre de 2018. A pesar de ello continúa operando como comercializadora con sus clientes, que disminuyen en 158 entre diciembre de 2018 a junio de 2018, donde sólo permanecen 28.

Esos clientes que dejan de operar con LYG pasan a operar, sin solución de continuidad, con LE.

"Además, según los informes mensuales de los servicios de ajuste del Operador del Sistema, SLYGM no ha abonado algunas de las liquidaciones de desvíos de la medida provocados por la insuficiencia de compras de energía. En este sentido y según el informe de los servicios de ajuste del sistema del mes de junio de 2019 del OS, ha realizado impagos de liquidaciones de desvíos de energía por valor de 378.682 euros y una vez ejecutadas todas las garantías depositadas, no han sido suficientes para cubrir las deudas pendientes por lo que se ha tenido que minorar un total de 307.682 euros a los sujetos acreedores".

En la misma conducta se afirma "SLYGM mantiene una deuda vencida a fecha 16 de julio de 2019 con las distribuidoras del grupo NATURGY e IBERDRQLA por valor un valor cercano a los 18 mil euros por impago de peajes de acceso",si bien no se concreta la fecha de cada deuda.

La "insuficiencia de compras de energía"se refleja en el cuadro de la página 5. A partir de junio de 2018 LYG comercializa más energía de la que compra a la actora, incurriendo en posteriores impagos de energía, que se comienzan a reclamar en las facturas de septiembre de 2018 (documento 24 de la demanda).

En el cuadro se observa una insuficiencia de compra de energía muy relevante en noviembre de 2018, que guarda relación con el cese en la compra operado el 19 de noviembre de 2018. Y, desde diciembre de 2018, no existe ninguna compra de energía.

La necesaria conclusión que alcanzamos es que i) la insuficiencia de compra de energía da lugar a las facturas que fueron impagadas desde septiembre de 2018; ii) el cese en la compra de energía se produce cuando el demandado era administrador (19 de noviembre de 2018); iii) el requerimiento de garantías de noviembre de 2018 tenía como fecha límite el 22 de noviembre de 2018, fecha a la que el demandado era administrador; iv) no vamos a entrar el incumplimiento de las garantías porque no es la conducta denunciada en la demanda (Así, esta expone "Objeto de la conducta imputada a los demandados consiste en "La sociedad SUMINISTROS LYG MURCIA S.L." tras acumular deudas por peajes, estuvo operando con la sociedad "LORCA ENERGÍA S.L.", traspasando a esta última los clientes de SUMINISTROS LYG MURCIA S.L.", dejando deudora a esta última, y continuando la actividad con "LORCA ENERGÍA S.L.", de la que D. Alonso es socio y administrador único").; v) esta Resolución no ha sido recurrida y deviene firme, produciendo plenos efectos.

3.- Se aportan una gran cantidad de facturas impagadas, desde septiembre de 2018 como documento 23 de la demanda.

En el periodo en que el demandado era administrador constan facturas impagadas en fecha 9 de noviembre de 2018, correspondientes al periodo de septiembre de 2018 a 3 de noviembre de 2018, y facturas de fecha 28 de noviembre de 2018, correspondientes al periodo iniciado en octubre de 2018 a noviembre de 2018, porque hay facturas mensuales y bimensuales.

Varias de esas facturas se generaron e impagaron durante el periodo que el administrador único era el demandado (hasta el 7 de diciembre de 2018 respecto terceros) y otras tantas se generaron parcialmente en ese periodo, aunque se presentaran al cobro posteriormente.

4.- Debemos igualmente valorar el interrogatorio del demandado, tras el visionado de la grabación del acto del juicio, que resulta evasivo, capcioso, vago, impreciso, confuso e incurre en contradicción frecuente con la prueba documental valorada en los apartados anteriores.

En lo que es relevante a los hechos controvertidos de este procedimiento, destacamos:

i) el demandado llevaba personalmente la captación de clientes porque antes de crear sus empresas era comercial para diferentes comercializadoras. Afirma que eran "clientes suyos" y que también es importante "el boca a boca", cuando un cliente le recomendaba a otro.

Coincide con el oficio de la TGSS porque no tiene trabajadores contratados, lo que acredita que el demandado era quien llevaba personalmente LYG y LE;

ii) preguntado por razón de la creación de la sociedad LE, si bien dice que tampoco ocupa ya ningún cargo en LE, aunque a lo largo del procedimiento no ha informado de este hecho y en su contestación tampoco, explica que tenía ofertas para la compra de LYG y por eso creo LE para seguir en el mismo sector si vendía.

Esta explicación no tiene sentido porque, antes de constituir LE ya tenía constituidas otras sociedades con igual objeto social, como hemos enumerado en el apartado 1 de este Fundamento Jurídico. Tampoco explica que hubiera constituido hasta 8 sociedades con ese mismo objeto social.

iii) declara que vendió LYG por 55.000 euros. Explica que tenía que ampliar las garantías a finales de octubre o principios de noviembre por 25.000 o 30.000 euros y después se le reclamó ampliación de capital de 220.000 euros, que no podía hacer frente a estas obligaciones y por eso la vendió.

Posteriormente, a preguntas de su letrado, expuso que cuando la empresa comercializadora va creciendo le van pidiendo garantías y cuando ya no pudo hacer frente a las mismas vendió la sociedad.

Sin perjuicio que el demandado no presenta ninguna prueba de estas afirmaciones -lo que es especialmente relevante en cuanto a la ampliación del capital social-, ni tampoco acredita haber cobrado el precio de la venta de las participaciones, pone de manifiesto que tenía conocimiento del requerimiento de las garantías con anterioridad a su cese como administrador y que no fue atendido, sabiendo que se iniciaba un procedimiento de inhabilitación.

Incluso que dicho requerimiento era previsible, pues dice que las garantías van en función del tamaño de la comercializadora, con lo cual en función del número de clientes y de su actividad pudo prever que se incrementarían las garantías y pudo haber preparado la situación financiera de la sociedad para hacer frente a ellas.

iv) reconoce que en el activo de LYG se incluye la cartera de clientes como principal activo en la venta de las participaciones sociales. Considera que si el 74% se fueron a contratar con LE era porque son clientes de confianza que no estaban satisfechos con el comprador y como el demandado seguía en el mismo sector se pasaron a él, porque es un libre comercio. Reconoce que no hicieron acuerdo de no competencia.

El demandado no ha ofrecido ninguna prueba que acredite esta explicación y, conociendo el sector de comercialización de la energía, tenía conocimiento que se estaba produciendo un vaciamiento o despatrimonialización de la actora, que no podría asumir sus deudas -iniciadas por la insuficiencia de compra de energía y cese de compra de energía del demandado- en perjuicio de terceros.

v) en cuanto la insuficiencia de compra de energía desde junio de 2018 (pág. 5 del documento 10, que se le muestra) reconoce que a partir de junio de 2018 compró menos energía en el mercado de lo que reclamaban sus clientes generando deuda con la actora, que lo hizo porque consideraba que iba a gastar menos energía de lo que sucedió, que fue una equivocación y no puede justificar por qué ocurrió desde junio todos los meses.

No resulta creíble que alguien que tenía conocimientos en el mercado y venía comprando adecuadamente durante meses, de forma repentina se equivocara en junio porque no rectificó en julio ni en los meses siguientes. Es decir, aun admitiendo en términos hipotéticos que el demandado se equivocara en la compra de energía en junio, este argumento decae cuando la misma conducta se repite ininterrumpidamente desde junio hasta noviembre que cesa en la compra de energía. Si hubiera sido un error lo habría subsanado en cuanto tuviera conocimiento, pero mantuvo la misma conducta de insuficiencia de compra reiteradamente durante seis meses. Tampoco puede tratar de invertir la responsabilidad sobre la parte actora, como si fuera carga de ella advertir al demandado que no estaba comprando energía de forma adecuada, porque este deber no tiene fundamento legal ni contractual o, por lo menos, no lo ha acreditado el demandado.

Tampoco resulta verosímil que no supiera que estaba generando deuda con la distribuidora porque había sido comercial del sector y llevaba años relacionándose con las comercializadoras de energía.

vi) afirma que el pago de las facturas de septiembre y octubre de 2018 se asumió por la gente que compró LYG, pero esta afirmación carece de prueba.

vii) declara que LE también tiene 250.000 euros de deuda y también la ha vendido "a una persona" pero no recuerda la identidad del comprador ni el importe de la compra. Cree que lo vendió "por poco" porque tenía deudas.

Se observa una conducta reiterada del demandado: la constitución de sociedades con igual objeto social, el inicio de actividad de una de ellas, la generación de deuda y, sin solución de continuidad, su transmisión a terceros y la continuación de la actividad con los mismos clientes con otra sociedad, hasta que se genera deuda e igualmente se abandona la sociedad.

viii) a pesar que es el administrador de LE -no consta lo contrario- no sabe si tiene un expediente abierto por los mismos motivos, acreditando la absoluta dejación de sus deberes como administrador de LE.

ix) también dice que Energimur ya no es suya, que también tenía deuda con la actora; que también es deudor de la actora la sociedad Turpibast y no recuerda otras y faltan detalles.

x) a preguntas de su letrado manifiesta que la última vez que compró energía fue el día de antes de vender las participaciones sociales.

Para valorar esta declaración y la falta de prueba que corrobore sus meras manifestaciones, debemos tener en cuenta que en su vida laboral, aportada por oficio dirigido a la TGSS en el procedimiento (acontecimiento168), consta como autónomo dedicado a "construcción de redes eléctricas..." desde el 1 de febrero de 1999.

Se puede afirmar que era un conocer del sector energético, sino un experto, que bien pudo presentar una contestación a la demanda ofreciendo una explicación completa, razonada y verosímil de los hechos -anteriores, coetáneos y posteriores a su cese como administrador y a la existencia de una gran cantidad de sociedades unipersonales con igual objeto social- acompañada de prueba consistente.

SEXTO.-Responsabilidad de Lorca Energía, S.L. Doctrina del levantamiento del velo (III). Circunstancias del caso concreto. Estimación

Como pone de manifiesto la jurisprudencia reproducida en el FD Cuarto de esta resolución, es necesario que la parte actora ponga de manifiesto que concurren circunstancias en el caso concreto que evidencian el fraude o abuso en el uso de la personalidad jurídica en perjuicio de los derechos de terceros, sin que deba acreditarse un acuerdo de voluntades fraudulento, siendo suficiente un conocimiento del abuso cometido en perjuicio de terceros.

1.- Sociedades unipersonales.

La creación de sociedades unipersonales está admitida en Derecho, regulada en los arts. 12 y ss. TRLSC conforme la Directiva 89/667, sustituida por la 2009/202/CE. La legalidad de esta configuración hace que, por sí sola, la existencia de sociedades unipersonales no determine la comisión de una conducta ilícita ni constituya un fraude de acreedores.

Ahora bien, en el presente caso, nos encontramos con un socio único demandado, D. Alonso, que ha constituido hasta 12 sociedades unipersonales, 8 de ellas con el mismo objeto social ("Gestión, comercialización e intermediación en energía eléctrica y gas natural")-en ocasiones junto con otros muchos objetos sociales que ninguna relación guardan con el sector energético- en un lapso de tiempo concreto -entre septiembre de 2016 y diciembre de 2019- y que no acredita la actividad empresarial de las sociedades, estando todas ellas sin depositar cuentas actualmente.

Debemos destacar la identidad de objeto social y la constitución de forma consecutiva. Si bien, aparentemente durante tres años pueden surgir la necesidad de crear una nueva sociedad por circunstancias sobrevenidas, en este caso LYG se constituye el 14 de septiembre de 2016, Senreiv un mes más tarde (19 de octubre de 2016), Turbipast el 8 de mayo de 2017, apenas 7 meses después; LE el 20 de octubre de 2017, 5 meses después; Ruibar el 25 de enero de 2018, tres meses después; Energymur el 28 de noviembre de 2018, 10 meses después , Fuerza, Espacio-Tiempo el 2 de septiembre de 2019, 11 meses después y ese mismo 16 de diciembre de 2019 Turpina, en tres meses.

Esta proliferación de sociedades con el mismo objeto no ha sido explicada por el demandado, a pesar que en su declaración, absolutamente evasiva e interesada, declaró que creó LE porque quería vender LYG y así podía seguir en el sector de la electricidad. Pero ello no justifica la creación de tal entramado de 8 sociedades y, desde luego, existiendo Senreiv y Turbipast creadas con anterioridad con el mismo objeto hace inverosímil la sucinta e inconexa explicación ofrecida por el demandado.

Por otro lado, la constitución de sociedades unipersonales es la forma más sencilla y efectiva de procurar un abuso de la personalidad, por cuanto no se celebran juntas generales ni se adoptan acuerdos de los administradores. De hecho, esta documentación no ha sido ofrecida ni presentada por los demandados. Se depende de la voluntad de una sola persona, que toma las decisiones a su sola voluntad.

2.- El demandado era experto, o por lo menos conocedor, del sector eléctrico y su funcionamiento.

En su vida laboral aportada por oficio dirigido a la TGSS en el procedimiento (acontecimiento168) consta como autónomo dedicado a "construcción de redes eléctricas ..." desde el 1 de febrero de 1999. Se corrobora con su declaración en el acto del juicio, donde declaró que antes de crear las sociedades había trabajado como comercial de distintas comercializadores captando clientes.

Sabe -o debería saber- que las comercializadoras tienen que prestar garantías, que la cuantía de dichas garantías depende del crecimiento de la comercializadora, que el incumplimiento de dichas garantías da lugar a la inhabilitación, que la insuficiencia de compra de energía genera deuda, cómo se hace la compra de la energía, etc. y pudo prever una adecuada dimensión de la sociedad actora y, en su caso, una disolución en tiempo y forma, sin que la mera venta de las participaciones sociales le exima de sus responsabilidad como administrador, que continuó hasta el 7 de diciembre de 2018.

En concreto, el demandado conocía la obligación de ampliación de las garantías, es decir, del requerimiento llevado a cabo por el Operador del Sistema Eléctrico y su vencimiento el 22 de noviembre de 2018 y que su incumplimiento determinaba la apertura de un expediente que podía llevar a la inhabilitación de la sociedad.

Resulta acreditado del tenor de la Resolución de la CNMC, pues la fecha límite de cumplimiento del requerimiento era el 22 de noviembre de 2018 y, en su declaración en el acto del juicio declaró que las garantías iban creciendo conforme la actividad y la sociedad comercializadora crecían.

Dado que en septiembre se habían impagado las primeras facturas, transcurridos dos meses, en noviembre de 2018 debió instar la disolución de la sociedad, si era que no podía hacer frente a las garantías y pagar sus facturas, en tiempo y forma.

3.- El demandado estaba comprando a la sociedad actora menos energía de la que vendía a sus clientes desde junio de 2018. Así consta acreditado en la Resolución de la CNMC (pág. 5, documento 10).

Por sus conocimientos en el sector, el demandado sabía que este comportamiento generaba una deuda con la comercializadora y dio lugar a las facturas que comenzaron a impagarse en septiembre de 2018 (documento 24 de la demanda).

La respuesta ofrecida por el demandado, diciendo "que se equivocó" supone un reconocimiento de la conducta y, desde luego, no es admisible de un experto en el sector que mantiene la misma conducta deficitaria de forma ininterrumpida entre junio y noviembre (6 meses), mes que se desvincula de la sociedad. Con más razón cuando no había ocurrido con anterioridad.

Otras facturas aportadas (documento 24 de la demanda) o bien se impagaron siendo el demandado administrador o en fechas inminentes posteriores a su cese. Dado que el demandado no sólo era socio único sino también administrador, que se relacionaba directamente con los clientes y que no tenía trabajadores, debía tener un conocimiento puntual de la situación financiera y económica de la sociedad, de forma que podía prever los impagos que se produjeron.

Este conjunto de circunstancias determinó que el demandado decidiera desvincularse de la sociedad LYG, transmitiendo sus participaciones sociales y cesando como administrador, y continuar la actividad con LE, dejando la sociedad en una situación económica maltrecha, en perjuicio de sus acreedores.

4.- El fraude de acreedores consuma cuando se produce, una vez no atendidas las garantías e impagadas las facturas, vendidas las participaciones sociales y cesado como administrador, siendo el principal activo de LYG su clientela, sin solución de continuidad, un vaciado de los clientes de LYG en favor de LE.

El demandado no ha probado, a pesar de tener la carga de acreditar los hechos que afirma ( art. 217.3 LEC) y que tiene plena facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC) , como administrador de LYG y de LE, que hubiera un descontento de los clientes, un mal servicio de LYG ni que éstos tomaran la iniciativa.

Como afirma la Resolución de la CNMC entre diciembre de 2018 y junio de 2019, en seis meses, el 74% de la clientela de LYG se había traspasado a LE, continuando esta la actividad de LYG. Además el propio demandado reconoce que se encarga de la captación de clientela, que era comercial de este sector antes de crear sus empresas y que son "sus clientes". En esas circunstancias es imposible que LYG pudiera continuar su actividad y hacer frente a sus deudas, pues el experto en el sector se había desvinculado y se había llevado la clientela consolidada durante su actividad.

No se está ejercitando una acción de competencia desleal de captación de clientela, sino una acción de levantamiento del velo, por lo que acreditado que en el activo de la sociedad se hizo constar como el principal la cartera de clientes, pero el 74% de los clientes continuaron de forma inmediata con el demandado a través de una nueva sociedad unipersonal, con la gran cantidad de comercializadores de energía existentes en el mercado, y el demandado afirma que es por el mal servicio prestado pero no lo prueba, cabe apreciar un fraude de acreedores porque supone el vaciado patrimonial de la sociedad LYG cuando estaba se encontraba en una precaria situación económica y financiera en perjuicio de sus acreedores.

5.- Otras circunstancias posteriores son relevantes.

Así, el demandado afirma que también ha transmitido la sociedad LE pero desconoce a quién y por qué precio, y sólo afirma que por poco precio porque tenía deudas.

Es decir, apreciamos una conducta reiterada del demandado, que comienza a operar como comercializador de electricidad a través de una sociedad unipersonal, genera deudas e impagos, se desvincula de la sociedad pero continúa la misma actividad con los mismos clientes con otra de las 8 empresas constituidas con el mismo objeto social.

6.- Por todas estas circunstancias consideramos que la parte actora ha cumplido la carga que le impone la jurisprudencia y ha acreditado que concurren circunstancias que evidencian un uso abusivo o un abuso y un fraude en el uso indistinto de sociedades unipersonales por el demandado para la comercialización de energía eléctrica en claro perjuicio de los acreedores y con conocimiento del daño que generaba.

Ello nos permite profundizar en el substrato de Lorca Energía, S.L. y apreciar que es una ficción y que, bajo el escudo de la personalidad jurídica autónoma, el demandado sólo ha tratado de perjudicar a los acreedores de LYG.

En consecuencia, estimamos el recurso de apelación y estimamos la demanda y condenamos a LE al abono de la cantidad reclamada en este procedimiento.

SÉPTIMO.-Acción de responsabilidad por daño del administrador único

Se ejercita la acción del administrador social al amparo del art. 241 LSC ,que dispone:

"Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos".

La STS de 13 de julio de 2016 exige al demandante que realice en la demanda un esfuerzo argumentativo, a partir del cual es posible atribuir al demandado la carga de acreditar que no existe ese nexo causal. La citada Sentencia dice al respecto lo siguiente:

"De acuerdo con esta doctrina, si existe ese esfuerzo argumentativo y, al margen de la acreditación de los hechos en que se funda, resulta lógica, caso de quedar acreditados, la responsabilidad del administrador, debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria.Por ejemplo, y en relación con el presente caso (cierre de hecho de la sociedad), la demandante razona que el administrador de la sociedad deudora no sólo cerró de hecho la empresa, sino que liquidó los activos sin que conste a dónde fue a parar lo obtenido con ello. Este hecho podría ser relevante, como veremos más adelante al explicar cómo se aplican al presente caso los presupuestos de la acción individual de responsabilidad, pues constituye un relato razonable de la responsabilidad:con el cierre de hecho se han liquidado activos de la sociedad que no se han destinado al pago de las deudas sociales. El ilícito orgánico que supone el cierre de hecho ha podido impedir el cobro del crédito de quien ejercita la acción individual. En este contexto, la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes, corresponde al administrador y no puede imputarse al acreedor demandante,en aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC . Frente a la dificultad del acreedor demandante de probar lo contrario (que había bienes y que fueron distraídos o liquidados sin que se destinara lo obtenido al pago de las deudas), dificultad agravada por el incumplimiento del administrador de sus deberes legales de llevar a cabo una correcta liquidación, con la información correspondiente sobre las operaciones de liquidación, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de actuación."Los resaltados son nuestros.

A su vez, la SAP Asturias, Sec. 1ª, 21 de junio de 2023( ROJ: SAP O 2178/2023 - ECLI:ES:APO:2023:2178) declara:

"(...) hemos de partir de la advertencia efectuada por la STS de 14.11.19 , en la que se señala lo siguiente: "Cuando un acreedor ejercita una acción individual de responsabilidad frente al administrador de una sociedad en la que el daño o perjuicio cuya indemnización se pretende es el impago de un crédito, es muy fácil caer en el riesgo de identificar la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o de los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo.Esta errónea concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador". Y añade que "para que pueda prosperar la acción individual es necesario una conducta propia del administrador distinta de no haber pagado el crédito que pueda calificarse de ilícito orgánico y a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito.Es desde esta perspectiva desde la que la jurisprudencia ha admitido el impago de un crédito como daño o perjuicio susceptible de ser indemnizado por una acción individual." Pues bien, los requisitospara que tenga éxito la acción individual son los siguientes, según constante jurisprudencia (cfr. STS de 7.3.06 , 28.4.06 , 14.3.07 , 18.4.16 , 13.7.16 , 5.5.17 , etc.): a). Comportamiento activo u omisivo del administrador; b). Que su conducta sea antijurídica por vulnerar la Ley o los estatutos, o por no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; c). Producción de un daño al socio o acreedor, consistente en una lesión directa a su patrimonio, lo que la diferencia de la acción social que se ejercita por los legitimados para resarcir un daño sufrido por la sociedad; y d). Existencia de relación de causalidad entre la conducta antijurídica que se imputa al administrador y el daño."Los destacados son nuestros.

OCTAVO. -Requisitos de la acción de responsabilidad por daño del administrador social: conducta negligente del administrador

1.- El art. 225.1 TRLSC dispone que "Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario".

De ahí que el art. 236.1 TRLSC añada "Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales".

Igualmente debemos destacar que la STS de 13 de julio de 2016 trascrita en el FD anterior consagra el principio de facilidad probatoria del administrador, como cita la parte recurrente, pero ello sólo cuando el actor cumple con su esfuerzo argumentativo, puesto que expresa:

"De acuerdo con esta doctrina, si existe ese esfuerzo argumentativo y, al margen de la acreditación de los hechos en que se funda, resulta lógica, caso de quedar acreditados, la responsabilidad del administrador, debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria".

2.- De acuerdo con estas normas, se hace necesario concretar primero cuál o cuáles son las conductas negligentes que se atribuyen a los administradores. Y, después, concretar el daño causado y la relación de causalidad

La parte actora define dicha conducta del demandado, que "concibe, planifica y ejecuta el fraude a los acreedores valiéndose como ya hemos expuesto de ambas sociedades, vaciando de actividad y patrimonio a "SUMINISTROS LYG MURCIA S.L." y sin pagar sus deudas, ni cumplir sus obligaciones, y trasladando toda la actividad y patrimonio de aquella a "LORCA ENERGÍA S,L.", que tampoco asume el pago de las deudas de la primera, realizando el demandando una actividad deliberada, intencionada y querida que le hace responsable".

En este caso la parte actora ha acreditado, en la forma que hemos valorado en los FD Quinto y Sexto, donde nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, que el demandado ha realizado una acción dolosa consiste en la insuficiencia en la compra de energía eléctrica desde junio de 2018 ininterrumpidamente hasta noviembre de 2018, generando deuda; así como que no se han atendido las facturas presentadas al cobro desde septiembre de 2018.

Generada esa deuda, el actor actuó en perjuicio de sus acreedores porque continuó la misma actividad de comercialización de energía eléctrica a través de LE asumiendo el 74% de la clientela de la actora, con conocimiento que ello impediría el pago de las deudas.

Igualmente, el hecho de no atender en plazo (22 de noviembre de 2018) las garantías requeridas determinó el inicio del procedimiento de inhabilitación, teniendo conocimiento de estas consecuencias el demandado.

3.- En cuanto a la relación de causalidad, es evidente que los tres comportamientos enumerados dieron lugar a la existencia de la deuda que se reclama y a la imposibilidad de su pago, pues si se hubieran atendido las garantías no se habría iniciado el procedimiento de inhabilitación y si se hubiera comprado suficiente energía no se habría impagado las facturas.

Finalmente, existe un esfuerzo probatorio de la parte actora porque es verosímil que, si no se hubiera desplazado la clientela a favor de LE, LYG podría haber podido pagar las facturas, por lo menos parcialmente, con más razón cuando no constan otros acreedores de LYG.

4.- A ello se suma la falta de argumentos, hechos, datos o cualquier información por el demandado, cuya declaración, que también hemos valorado, fue evasiva, confusa y contradictoria.

Su argumento consiste, en esencia, en que transmitió las participaciones sociales el 16 de noviembre de 2018. Esto es cierto, pero la responsabilidad del administrador continúa, porque es independiente de la condición de socio, hasta que cesó como administrador, extremo que aconteció con efectos a terceros el 7 de diciembre de 2018, como resulta del BORME (documento 4 de la demanda).

5.- Por último, resulta más delicado determinar la responsabilidad del administrador, que cesó con efectos a terceros el 7 de diciembre de 2018.

No debe hacerse responsable al demandado de las obligaciones que fueron incumplidas por el administrador nombrado con efectos a 7 de diciembre de 2018.

La parte actora presenta una ingente cantidad de facturas en el documento 24 de la demanda, por lo que la prueba existe, pero no ha cuantificado qué facturas se habrían generado e impagado durante el periodo que el demandado fue administrador, extremo que deberá concretarse en ejecución de sentencia. En dicho trámite, la sociedad actora deberá cuantificar aquellas facturas que hayan sido impagadas o cuyo periodo de pago haya sido devengado hasta el 7 de diciembre de 2018.

Así, si bien LE debe asumir el pago íntegro de la deuda de LYG en virtud del levantamiento del velo, el administrador sólo puede asumir aquella deuda que haya sido impagada mientras fue administrador, pero no puede asumir la responsabilidad del nuevo administrador, que continuó la actividad hasta 2020.

Por todo ello se estima el recurso de apelación también en esta acción.

NOVENO. -Costas

1.- Primera instancia

La estimación del recurso da lugar a la estimación de la demanda, por lo que procede imponer las costas a la parte demandada, en virtud del criterio de vencimiento previsto en el art. 394 LEC.

2.- Segunda instancia

Conforme a las exigencias del art. 398 con relación al art. 394 LEC, estimado el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas.

Se declara la devolución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ a la parte recurrente por la estimación del recurso, en caso de haber sido prestado.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.