PRIMERO.- Objeto de esta alzada:
1.-Dña. Gracia, como propietaria del local NUM000 del edificio sito en el nº NUM001 de la DIRECCION000 de Gorliz, interpone demanda ejercitando acción de modificación de las cuotas de participación, contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Gorliz y contra todos los propietarios de las viviendas y locales que integran dicho edificio, interesando que, con carácter principal, se declare la nulidad de las cuotas de participación vigentes en el título constitutivo por contravenir lo dispuesto en el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y ser manifiestamente injustas, y se establezcan nuevas cuotas de participación para los elementos privativos de la Comunidad de Propietarios a aplicar desde el 29 de noviembre de 2014 en que fue sometida a votación la modificación hoy solicitada, y ello conforme al informe pericial redactado por la arquitecto D. Dionisio o por las que proceda estimar por perito judicial imparcial, librándose mandamiento al Registro de la Propiedad al objeto de que se modifiquen las inscripciones registrales; y, con carácter subsidiario y para el caso de que se estime que las nuevas cuotas deben ser analizadas e impuestas vía impugnación de acuerdos comunitarios, solicita se declare nulo el acuerdo adoptado en el Punto Cuarto de la Junta de Propietarios de 29 de noviembre de 2014, teniéndose por modificadas las cuotas propuestas por esta parte por considerarlas estas ajustadas a derecho o en su caso las propuestos por el perito judicial.
Emplazados los demandados se presentaron escritos de contestación a la demanda por la Comunidad de Propietarios demandada, y por la mayoría de los copropietarios del edificio, D. Arturo, D. Apolonio, D. Hugo, Dña. Adela, Dña. Florinda, D. Carlos Alberto, D. Ceferino, D. Heraclio y D. Guillermo, oponiéndose en cuanto al fondo, interesando la desestimación de la demanda.
2.-En la instancia se dictó sentencia desestimando la demanda, con imposición de costas a la parte actora.
La Magistrada a quo después de citar los arts. 5 y 17 de la LPH y doctrina jurisprudencial que considera aplicable al caso, argumenta que:
"En este sentido, como reconoce el informe del perito de la parte actora ... la lonja NUM000, objeto de autos, tenía 244,26 m útiles... participa en los elementos comunes de un 15,5%.
Este sería el coeficiente de propiedad del inmueble, si bien, la parte demandante entiende que no debe ser la cuota de participación de la comunidad de propietarios, y de este modo, aduce que no solamente se tiene que tener en cuenta la superficie útil, sino también el hecho de que, por un lado, el local comercial no hace uso de los servicios elementos comunes y, por otro lado, no se tiene en cuenta el uso exterior que no tiene la demandante, es decir su situación.
Sin embargo, establece el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal que el título constitutivo (de la propiedad por pisos o locales) fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, para lo cual "se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes". Estos son, en consecuencia, los criterios que se tendrán en cuenta para acordar, en su caso, la modificación de las cuotas de participación.
La voluntad que estableció el título de constitución era fijar el coeficiente de participación en atención a la superficie útil y, por ende, tomando en consideración uno de los criterios que prevé el art. 5 anteriormente mencionado. Por ende, esa fue la voluntad comunitaria y solo si se hubiera realizado algún abuso, en perjuicio de la demandante, sin considerar los criterios del precepto mencionado, podría dar lugar a la modificación solicitada. Por su parte, la comunidad en el acuerdo impugnado rechaza la modificación de los acuerdos.
Al hilo de lo anterior, la STS de 7 de enero de 2022 ... reconoce que la superficie útil no es el único criterio a seguir ( sentencia 123/2020, de 25 de febrero , entre otras), pero se somete a lo que se determinó el título constitutivo para la cuota de participación (en aquel caso, se fijó "en función de la "capacidad de potenciar la actividad del centro", por lo que el criterio de la superficie no sería el único a tener en cuenta), el cual puede establecer otro, si bien aclara "La decisión a adoptar ha de partir de la admisibilidad de disociar la cuota de participación en copropiedad de la participación en gastos, siempre que se haga respetando las normas que rigen el otorgamiento o la modificación del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal" y "En efecto, la combinación de lo dispuesto en los artículos 3 , 5 y 9 e) de la LPH lleva a tal conclusión".
En cuanto a los actos propios alegados, añade la mencionada resolución que "Por tanto, los actos propios del demandante son un mero obiter dicta (razonamiento no esencial, argumento sin relevancia para el fallo)". Por ende, habrá de estarse a cuál fue la motivación del título constitutivo que, en este caso, fue atender a la superficie útil.
Por ende, no cabe decidir en contra del título constitutivo sin acuerdo unánime de la junta el cual se recoge en el acta impugnado.
En este sentido, constan diversas actas. La de 29 de noviembre de 2014 (doc10 de la demanda) recoge la votación contraria a la modificación y, por ende, se siguen manteniendo las cuotas, asimismo se aprueba el ascensor. El acta de 28 de marzo de 2015 es la que determina que la demandada no está al corriente de pagos y entonces, se discute sobre el ascensor y se aprueba la derrama"
Respecto a la nulidad la Junta de 29 de noviembre de 2014 por suponer grave perjuicio o haya incurrido en abuso de derecho en base a lo dispuesto en el art. 18.1.c) de la LPH y doctrina jurisprudencial, considera que:
"Finalmente, de la prueba practicada, no se puede concluir que se haya producido abuso de derecho ni que exista perjuicio que no deba soportar el demandante.
En este sentido, a la vista de que, por un lado, se vino pagando conforme al coeficiente de participación durante años (desde el 4 de marzo de 2005 cuando lo recibió por donación como consta en el doc 3 de la demanda) y con anterioridad sus padres, es difícil que estos actos propios se hubieran producido por abuso de derecho.
Por otro lado, se requiere unanimidad que quedó claro no concurría porque una de las vecinas manifestó su oposición.
En consecuencia, el acuerdo no vulnera la normativa, al no cumplirse la exigida unanimidad, lo que debe conllevar la desestimación de la demanda."
3.-La demandante Dña. Gracia interpuso recurso de apelación contra sentencia de instancia, interesando se revoque la misma y se estime completamente la demanda en todos sus términos, con expresa condena en costas en ambas instancias a la parte demandada.
Basa su recuso de apelación en error en la valoración de la prueba, error en la aplicación del derecho y error en la interpretación de la jurisprudencia, sosteniendo que:
3.1.- El art. 5 de la LPH permite la modificación de las cuotas de participación por resolución judicial.
3.2.- El único informe pericial obrante a autos es el emitido a su instancia por el arquitecto D. Dionisio, que no ha sido tachado, atacado, contradicho ni confrontado.
El Perito concluye que las cuotas de participación son desproporcionadas y que contravienen los criterios del art. 5 de la LPH, que deben tomarse de base. No atienden al criterio de superficie útil, por cuanto que los bajos están sobre gravados al asignarles una cuota del 30%, muy superior a la cuota que tendrían por superficie los locales, que no llega a ese 30%, y sin que se haya tenido en cuenta los demás coeficientes de ponderación. Hay vulneración de la sana crítica cuando, sin argumento o prueba, se concluye que las cuotas se ajustan a los metros útiles, y que ésta era la voluntad del promotor. Las cuotas originales son injustas y nulas porque no se ajustan a los parámetros legales exigidos y la instalación del ascensor agrava esta injusticia original.
El Perito propone nuevas cuotas de participación adaptadas a los baremos obligatorios establecidos por el art. 5 de la LPH.
Pese a no haber ningún otro dictamen distinto del emitido por D. Dionisio, se llega a conclusiones distintas sin argumentar las causas, razones o motivación de ello.
3.3.- Existe abuso de derecho poque aprovechando la necesidad de unanimidad frustrada por un voto, la Comunidad de Propietarios niega la realineación de unos coeficientes de participación que contravienen los criterios del art. 5 de la LPH, por mero interés crematístico. Alega que las cuotas originarias son injustas, como se constata con la prueba pericial del arquitecto D. Dionisio, atendiendo a la superficie porque la cuota es más del doble de que la debería, y a que el local litigioso tenga una cuota que se casi el triple que la de las viviendas. Se propone la modificación de las cuotas en el momento en el que el edificio pretende instalar un ascensor, fuera del uso de los bajos, siendo rechazada cualquier realineación porque les conviene económicamente, constituyendo un abuso de derecho el que la actora tenga que pagar, de manera injusta e ilegal, casi el triple de lo que paga una vivienda, por un servicio que ni necesita ni usa, causándole un perjuicio que no debería de soportar. La contravención de las cuotas a los criterios del art. 5 de la LPH se incardina dentro del art. 18.1.c) de la LPH. El abuso de derecho se concreta en la aplicación de unas cuotas injustas a origen, el saber que el servicio común que se instala solo agrava esta injusticia hacia los bajos comerciales, al aprobar un servicio caro en instalación y mantenimiento, aprovechándose de que la Ley exige esta unanimidad para tu exclusivo beneficio económico.
3.4.- No existe actos propios por cuanto que la actora Sra. Gracia se alza de forma inmediata contra el perjuicio que se le causa por la nueva instalación, no existente y extremadamente gravosa y fuera de su uso, que agrava la injustica de las cuotas de participación.
4.-Los demandados D. Heraclio y otros se oponen al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. En síntesis, sostienen que:
4.1.- El informe pericial es incorrecto, incompleto y no tiene en cuenta datos básicos, y conduce a unas cuotas que ciertamente serían injustas y penalizan a las viviendas frente a las lonjas.
4.2.- No existe abuso de derecho por parte de los vecinos que integran la la Comunidad de Propietarios.
4.3.- La demandante está yendo en contra de sus propios actos, ella y su familia eran conscientes de los coeficientes de participación desde siempre.
SEGUNDO .- Valoración de la prueba. Hechos probados:
1.-El abuelo de la demandante D. Fulgencio compró la lonja NUM000 de la casa denominada DIRECCION001 en Gorliz, con acceso por un patio abierto a vía pública, que mide doscientos cuarenta y cuatro metros y veintiséis decímetros útiles (244,26 m2), que representa en lo común quince enteros y medios por ciento (15,50%), mediante contrato de compraventa de 9 de enero de 1964 elevado a escritura pública el 28 de octubre de 1968 , ejerciendo en dicho local el negocio de taller mecánico, que fue heredado por el padre de la actora.
La actora Dña. Gracia, propietaria de una cuarta parte de dicho local por donación el 30 de marzo de 2004, adquirió finalmente la totalidad de la propiedad del mismo por donación de la otra cuarta parte de su padre D. Tomás en virtud de escritura pública de 4 de marzo de 2005 y de la otra mitad indivisa de su tío D. Abelardo por escritura pública de 14 de marzo de 2005 < folios 124 y 116 y ss de autos>
2.-El local segundo izquierdo, objeto de autos, está en los bajos del hoy inmueble nº NUM001 de la DIRECCION000 de Gorliz, que está formado por planta NUM002 destinada a locales comerciales y por cuatro plantas a viviendas de tres tipos NUM003, NUM004 y NUM005, que ocupa una superficie de quinientos quince metros y dieciocho decímetros cuadrados y con el terreno libre de edificación de novecientos sesenta y nueve metros cuadrados.
El local segundo izquierda de la planta NUM002 se extiende más allá del perímetro del edificio en las plantas superiores, ocupando el patio trasero hasta el limite natural con la pendiente del monte, conformando su cubierta un plano que dispone de varios lucernarios que permite el paso de luz al local inferior, teniendo 244,26 m2, de los cuales 185 m2 están bajo cubierta, teniendo acceso a la fachada principal de 3,50 metros de longitud y a fachada trasera. Tiene su acceso independiente por un patio abierto a la vía pública.
3.-En la escritura pública de 19 de noviembre de 1964 de declaración de obra nueva y constitución de régimen de propiedad figuran los cuotas de participación de los elementos privativos:
-Local 1 izquierdo de 27 m2: 2%
-Local 2 Izquierdo de 244,26 m2: 15,5%.
-Local 1 derecho de 36,37m2: 3%.
-Local 2 derecho de 29,24m2: 2,5%.
-Local 3 derecho de 109,44 m2; 7%.
-Cuatro viviendas del tipo NUM003 de 98,90 m2 cada una: 5,40%.
-Cuatro viviendas del tipo NUM004 de 103,84 m2 cada una: 5,80%
-Cuatro viviendas del tipo NUM005 de 110,10 m2 cada una: 6,30 %.
Estas cuotas de participación fijadas en el título constitutivo eran conocidas por todos los propietarios desde el momento de adquisición de sus elementos privativos y conforme a las cuales han venido actuando en el seno de la Comunidad, sin suscitar controversia alguna, hasta el momento en que se adoptaron acuerdos comunitarios sobre la instalación de ascensor, que la parte apelada ubica desde el año 2007, obra de instalación del ascenso que ha finalizó el 15 de julio de 2016 , mostrando la Sra. Gracia su oposición a la elevada contribución a la instalación del ascensor, pretendiendo a raíz de ello que se proceda a nueva fijación judicial según el resultado de la prueba pericial elaborada a su instancia.
4.-El local NUM000 de la Sra. Gracia, que fue destinado a taller mecánico, es un elemento privativo que no tiene acceso al portal y no contribuye a todos los gastos de la Comunidad de Propietarios, al estar expresamente excluido del abono de los gastos de portal y escalera. Solo abona los gastos generales estructurales tales como fachada, tejado o saneamiento. < 144 del IE>.
Ahora bien, todo ello sin perjuicio de que efectivamente debe abonar, con carácter extraordinario, la instalación ex novo del ascensor, aun cuando estuviera exento en el pago de los gastos del portal y de la escalera.
5.-Con fecha 29 de noviembre de 2014 se celebró Junta General Ordinario de Propietarios de la DIRECCION000 de Gorliz, en la que no se aprobó el Punto Cuarto del Orden de Día sobre la modificación de las cuotas de participación del edificio < folios 172 y ss de autos>
TERCERO.- Normativa y doctrina jurisprudencial:
1.-La Sentencia nº 206/2022 de 15 de julio, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, con relación a la modificación de la cuota de participación que se le atribuyó en el título constitutivo y el significado de la cuota de participación, dispone que:
Así, en nuestra sentencia de 17 de junio de 2016 , con cita de otras anteriores, declarábamos lo siguiente:
" Esta Sala, entre otras en sus sentencias de 2 de febrero de 2010 y 3 de febrero de 2011 al respecto ha reflexionado lo siguiente:
"Uno de los elementos esenciales en este marco normativo determinante de derechos y obligaciones para cada propietario de elemento privativo, lo es la cuota de participación de éste en los elementos comunes del inmueble, tal y como se establece en el art. 5 LPH , respecto del cual la A.P. de Barcelona Sec. 14 ª en su sentencia de 25 de julio de 2006 declara lo siguiente:
"El artículo 5 de la LPH , si bien contiene los criterios para la fijación de la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, que han calificados por numerosas sentencias de ius cogens, en cuanto que han de ser observados, so pena de incurrir en nulidad, y entre ellos, el relativo a la superficie útil de cada piso o local, emplazamiento interior o exterior, su situación, mientras que los otros son de más difícil valoración y justificación, el relativo al uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes. Al lado de estos criterios legales, sin embargo, como señala la SAP Baleares de 16 octubre 2003 , en consonancia con la Doctrina, el contenido del párrafo segundo del artículo 5º de la L.P.H ., no agota los criterios que pueden tenerse en consideración para llevar a cabo la distribución de los gastos de la comunidad, es decir, que el citado artículo no establece un numerus clausus de extremos a tener en cuenta.
Es precisamente por ello que, otorgado el título constitutivo por persona o personas legitimadas para ello, como ocurre en el presente caso (por el propietario único de la finca originaria), solo en caso de abierta desproporción, o en caso de abuso de derecho, se podrá obtener una revisión judicial del título constitutivo en relación con las cuotas de participación. La jurisprudencia, cuando no exista la unanimidad exigida legalmente, artículo 5 in fine, exige, para que la autoridad judicial proceda a modificar las cuotas establecidas en el título constitutivo, que sea absolutamente necesario para poder corregir evidentes abusos o injusticias cometidas, cuando se atiende a criterios distintos e incompatibles con los señalados en el artículo 5.2 L.H ". Ello nos lo recuerda igualmente el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 18 de setiembre de 2007 y 19 de diciembre de 2008 .
Así mismo el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 29 de enero de 2007 admite, ante la imposibilidad de lograr en Junta de Propietarios la unanimidad necesaria para la modificación de las cuotas de participación inicialmente designadas, que ello se dé a través del oportuno proceso judicial:
"Ello no obsta, sin embargo, a que pueda instarse la modificación de los coeficientes asignados a cada piso o local del inmueble, cuando en la fijación de éstos no se hubieran respetados los criterios establecidos en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal . Como se dice en la Sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2005 , "entre los modos de fijar la modificación del sistema de cuotas de participación, fuera del acuerdo unánime de los copropietarios, se puede, precisamente, cumpliendo los requisitos legales exigibles al respecto, determinar aquellas conforme al artículo 5º de la dicha Ley , por "resolución judicial", que es lo acontecido en el presente caso, de manera que huelga insistir en el examen de la jurisprudencia acerca de la necesidad de unanimidad para modificar los estatutos que rigen una determinada comunidad de propietarios, según la Ley de Propiedad Horizontal, que, por su notoriedad, resulta obvia, pues lo que en realidad se debate es la legitimidad en casos como el presente de establecer, mediante juicio declarativo por sentencia, las modificaciones que se propugnan en función de la prueba practicada"; legitimidad para instar la modificación de coeficientes al margen de la unanimidad de los copropietarios y de la impugnación de los acuerdos de la comunidad que también se declara en la Sentencia de 11 de abril de 1995 ."
Con ello se recoge el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2003 en la que se dice:
".... la novedosa cuestión de si cabe sustituir en vía judicial el requisito de la unanimidad de los propietarios para la modificación de los Estatutos que exige la regla primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , toda vez que su regla segunda establece el llamado juicio de equidad para los acuerdos que no se hubieran podido tomar por falta de mayoría, sin referencia expresa a los supuestos de falta de unanimidad.
Por imperativo legal la modificación de los Estatutos precisa el acuerdo unánime y así se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, en cuanto a que la regla de unanimidad si no es observada dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho ( Sentencias de 24-9-1991 , 22-5-1992 , 26-6-1993 , 19-11-1996 , 5-5-2000 y 7-3-2002 ).
La regla segunda del artículo 16, aunque literalmente se refiere al supuesto de falta de mayoría, ha de ser objeto de interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 del Código Civil para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, como sucede cuando se hace preciso la modificación o cumplimiento de las reglas estatutarias con la inclusión de las precisas y necesarias para lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal, la que no se logra por la oposición tenaz de un copropietario, movido por razones de capricho, otras por egoísmo y acomodo a sus intereses que contradicen los comunes y, en muchos casos, por el simple móvil de causar molestias, incordiar y hostigar a los demás. Esto lleva a considerar los supuestos de falta de unanimidad causada por la oposición sin fundamento de uno de los copropietarios y toda vez que el procedimiento de equidad no es exclusivo ni excluyente, y no impide que la cuestión se decida en juicio declarativo contradictorio con intervención del copropietario disidente, como aquí sucede y así la regla 3ª del referido artículo 16 se presenta previsora, al reconocer el derecho de las partes a promover judicialmente la acción que pudiera corresponderles.
Entenderlo de otra manera equivaldría a autorizar que la vida de las comunidades de propietarios pudiera quedar al manejo y antojo del que se presenta contradictor y disidente, amparándose situaciones abusivas contrarias a los intereses bien expresados de la mayoría cuasi absoluta, lo que, a su vez, vendría a contradecir el principio constitucional que proclama el artículo 14 de nuestra Constitución ".
Finalmente, la exigencia de unanimidad para la modificación de las cuotas establecidas en el título constitutivo, y el carácter anulable que no nulo del acuerdo que sin aquélla se adopte nos lo recuerda, entre otras sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, las de 22 de mayo , 10 de junio y 19 de diciembre de 2008 y 30 de abril de 2010 .".
Por otro lado, el art. 9 nº 1 LPH al determinar las obligaciones de cada propietario, establece en su apartado e) la de contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, de lo que se colige que en el seno de una Comunidad de propietarios puede hablarse de dos tipos de gastos:
- los que sean susceptibles de individualización que deberán ser soportados por el propietario en función del gasto que el mismo genere, siendo ello lo habitual en cuanto a los de consumo (agua caliente, calefacción...).
- los comunes a los cuales deben contribuir todos los propietarios de conformidad con su cuota de participación a no ser que como declara la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, en su sentencia de 29 de mayo de 2009 al fijar doctrina jurisprudencial en esta cuestión " para la procedencia de la consideración legal como individualizables de determinados gastos comunes de una Comunidad de Propietarios, es necesaria la determinación de su exclusión en el Título Constitutivo, o, en su caso, en los Estatutos comunitarios, y, asimismo, mediante acuerdo de la Junta de Propietarios adoptado por unanimidad.", lo que se ha reiterado con posterioridad en otras resoluciones, como en su sentencia de 20 de febrero de 2012 .".
Este criterio se ha mantenido en nuestras sentencias de 20 de julio y 11 de octubre de 2021 y al igual que el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 3 de noviembre de 2020 en la que se refiere a las sentencias consideradas por esta Sala:
"El motivo segundo se formuló de la manera siguiente, al amparo del art. 477.1 de la LEC , por infracción del art. 5 de la LPH , y de conformidad con el art. 477. 2. 3.º de la LEC , por presentar interés casacional, al oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en sentencias de la Sala Primera de 29 de enero de 2007 (recurso 347/2000 ) y 575/2005, de 5 de julio , que establecen que podrá instarse la modificación judicial de las cuotas fijadas cuando en la determinacion de éstas no se hubieran respetado los criterios establecidos en el art. 5 de la LPH .
En efecto, la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 2007 (recurso 347/2000 ) señala que el conocimiento de los estatutos en el momento en que se compran los pisos y locales en propiedad, juntamente con la también verificada unanimidad en la adopción de los acuerdos aprobatorios de los estatutos, por quienes entonces eran propietarios, y la flta de impugnación oportuna y en forma de tales acuerdos: "
[ ...] no obsta, sin embargo, a que pueda instarse la modificación de los coeficientes asignados a cada piso o local del inmueble, cuando en la fijación de éstos no se hubieran respetados los criterios establecidos en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal . Como se dice en la Sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2005 , "entre los modos de fijar la modificación del sistema de cuotas de participación, fuera del acuerdo unánime de los copropietarios, se puede, precisamente, cumpliendo los requisitos legales exigibles al respecto, determinar aquellas conforme al artículo 5º de la dicha Ley , por "resolución judicial", que es lo acontecido en el presente caso, de manera que huelga insistir en el examen de la jurisprudencia acerca de la necesidad de unanimidad para modificar los estatutos que rigen una determinada comunidad de propietarios, según la Ley de Propiedad Horizontal, que, por su notoriedad, resulta obvia, pues lo que en realidad se debate es la legitimidad en casos como el presente de establecer, mediante juicio declarativo por sentencia, las modificaciones que se propugnan en función de la prueba practicada"; legitimidad para instar la modificación de coeficientes al margen de la unanimidad de los copropietarios y de la impugnación de los acuerdos de la comunidad que también se declara en la Sentencia de 11 de abril de 1995 ".
El recurso realmente no cuestiona la posibilidad de revisión de las cuotas de participación mediante resolución judicial, sino que se fundamenta en el hecho de no haberse respetado los criterios establecidos en el art. 5 de la LPH , basándose la resolución recurrida exclusivamente en la superficie, sin atención a los otros criterios que establece dicho precepto, y si a eso añadimos el error patente de atribuir la condición de metros útiles a los registrales de todos los locales y viviendas cuando así no resulta de dicha certificación, así como atribuir una cuota de participación a una terraza, como si tratase de finca independiente, el recurso debe ser estimado.
La sentencia de la Audiencia aprecia que existe manifiesta desproporción entre las cuotas que vienen siendo aplicadas para contribuir a los gastos comunes a cargo de los titulares de los locales y las correspondientes al resto de las fincas que conforman la edificación, y así resulta simplemente con tener en cuenta que, en atención tan solo a los metros cuadrados que corresponden en conjunto a las seis fincas registrales, que se elevan a 615 metros cuadrados según las certificaciones del Registro, a un local de 75 metros cuadrados se le adjudica una cuota en la totalidad del edificio del 35%, y al otro, de tan solo 35 metros cuadrados, una cuarta parte en la contribución total a los gastos comunes (25%).
Ahora bien, ello no significa que podamos refrendarla sentencia de la Audiencia al establecerlas nuevas cuotas de participación, toda vez que se prescinde de los condicionantes normativos establecidos al respecto en el art. 5 de la LPH . En efecto, dicho precepto establece que para fijarlas se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.
Por su parte, el art. 3 LPH norma que a cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad.
La cuota de participación deviene pues en un elemento esencial de la propiedad horizontal, en tanto en cuanto fija un módulo que ordena el sistema de derechos y obligaciones que dimanan de dicho régimen jurídico [ arts. 9.1 e ) y f ); 16 , 17 , 19.2 d) LPH ] y en concreto determina en cuánto ha de contribuir cada propietario al sostenimiento de la finca o inmueble en su conjunto.
Pues bien, si tenemos en cuenta la fundamentación jurídica de la sentencia de la Audiencia resulta que la misma se basa en la superficie de los pisos y locales que aparecen en la certificación registral, sin tener en cuenta la superficie útil, como señala el art. 5 de la LPH , es decir la comprendida dentro del perímetro de cada uno de las fincas litigiosas. Además, se atribuye una cuota a la terraza lo que constituye patente error al no ser una finca independiente, constituir cubierta del edificio, y resultar descrita dentro del piso NUM006, y no se motivan las cuotas de participación fijadas en relación con los otros criterios que señala el mentado precepto: emplazamiento interior o exterior; su situación entendida en la doble dimensión de la ubicación de los pisos y locales en el inmueble, así como la zona urbana en que se encuentre radicado el edificio, y el uso que se presuma racionalmente se va a efectuar de los servicios o elementos comunes."
2.-Cabe afirmar que el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que en el título constitutivo se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, tomándose para su fijación como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios y elementos comunes, y es importante ya resaltar que para la fijación de la cuota de participación no se atiende exclusivamente a la superficie útil de cada piso o local en relación al total del inmueble, sino que ha de atenderse también a otros elementos de matiz más subjetivo como el emplazamiento exterior o interior, la situación del inmueble, y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.
Existe una tendencia doctrinal proclive a la modificación mediante resolución judicial de los coeficientes de participación cuando éstos no respeten los criterios legales antes señalados, lo que se puede apreciar en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2005 , y en las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid-Sección 25ª- de 18 de abril de 2005 , Málaga-Sección 4ª- de 4 de febrero de 2008 y Pontevedra-Sección 2ª- de 14 de octubre de 2008, pero como para la fijación de la cuota de participación no solo ha de atenderse a la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble sino a otros elementos de matiz más subjetivo que hemos indicado, parece razonable admitir que la modificación judicial de los coeficientes de participación solo podrá tener lugar cuando se demuestre que contravienen clara, patente e inequívocamente los criterios legales expresados.
Una pretensión de este tipo para que pueda prosperar requiere una completa prueba pericial que acredite no solo que las cuotas de participación establecidas contravienen clara, patente e inequívocamente los criterios legales de aplicación, sino que además facilite una nueva distribución aceptable de las cuotas de participación ajustadas razonablemente a dichos criterios legales.
CUARTO.- Decisión del Tribunal:
1.-Como hemos expuesto anteriormente para que se proceda judicialmente a modificar las cuotas establecidas en el título constitutivo, cuando no exista acuerdo válido entre copropietarios para ello, es necesario que en aquél no se hubieran respetado los criterios sentados en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y se hubiera incurrido en desproporción clara, patente e inequívoca o en abuso de derecho, lo que no se aprecia en el caso de autos, por lo que el recurso de apelación va a ser desestimado.
2.-No cabe duda que la modificación de las cuotas de participación requiere una completa prueba pericial que acredite no solo que las cuotas de participación establecidas contravienen clara, patente e inequívocamente los criterios legales de aplicación, sino que además facilite una nueva distribución aceptable de las cuotas de participación ajustadas razonablemente a criterios legales el art. 5 de la LPH, es decir, a los parámetros de "superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y al uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes "
Y este Tribunal considera que el informe pericial emitido por el arquitecto D. Dionisio a instancias de la parte actora, no puede ser considerado suficientemente justificativo de la existencia de desproporción "clara, patente e inequívoca" o abuso en la fijación de cuotas en el título constitutivo, para sostener que los coeficientes o cuotas de participación en el título de la propiedad horizontal no se ajustan a los criterios del art. 5 de la LLPH, de forma que en ausencia de prueba bastante no procede sino la confirmación de la sentencia de instancia apelada.
3.-Analizando el dictamen pericial aportado con la demanda, diremos:
3.1.- En cuanto al criterio objetivo de superficie útil:
No se discute la superficie útil del local segundo izquierda de 244,26% y que según el titulo constitutivo tiene una cuota de participación del 15,50%, así como que la totalidad de la superficie de los locales comerciales es de 446,32 m2 con una cuota de participación de todos ellos del 30%, mientras que las superficies útiles de las doce vivienda (tres viviendas por cuatro plantas) es de 1.251,36 m2 con una cuota de participación de todas ellas del 70%.
A raíz de estos datos numéricos, no consideramos que opera una desproporción grave y patente de este parámetro para alterar la cuota de participación en relación al criterio de la superficie útil, puesto que el porcentaje del local de la actora de 244,26 m2 representa una 14,3878% de la totalidad de la superficie útil del edificio (1.697,68 m2, suma de 446,32 m2 de superficie útil de los locales en planta NUM002 y 1.251,36 m2 de las doce viviendas de tipo NUM003, NUM004, NUM005 por cada una de las cuatro plantas) y tiene una cuota de participación del 15.50 %
No aceptamos la tesis de la parte apelante que pretende, para justificar la procedencia de la alteración de las cuotas de participación de su local comercial, que nos atengamos a efectuar una valoración sobre "conjuntos de distintos elementos privativos", por un lado locales comerciales y por otro viviendas, para poner de relieve una desviación en la cuotas de participación fijadas en el titulo constitutivo, en el sentido de que destaca que la superficie de la totalidad de los locales es de 446,32 m2, representa un 26,29 % de la totalidad de superficie útil del edificio, con una cuota de participación de todos ellos del 30%, mientras que la superficie útil de todas las viviendas es de 1.251.36 m2 de la superficie útil que representa un 73,71% de total de la superficie del edificio y le corresponde el 70% de la cuota de participación. No aceptamos dichos postulados generales que no se centran en la lonja NUM000 de la Sra. Gracia, sin que por lo tanto sean consideradas a los efectos pretendidos.
Llamamos la atención de que este apartado que el Perito solo ha tenido en consideración las superficies útiles de los elementos privativos que se integran en el "edificio", pero no el terreno en" forma de patio o posible jardín" ó "terreno sobrante" de pertenencia a la Comunidad de Propietarios demandada y que en la parte frontal aparece separado de la vía publica por pivotes y cadena según la fotografía adjunta al informe pericial < nº 189 de autos>, y su consideración y repercusión dentro de los parámetros del art. 5 de la LPH cuando se refiere a "superficie útil del total del inmueble", entendido éste como cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro como terrenos o edificios.
3.2.- En cuanto al parámetro de emplazamiento interior o exterior y situación:
El dictamen pericial parte de un "Coeficiente de Emplazamiento" como "Coeficiente de cada vivienda en función de su emplazamiento en relación a la orientación y longitud de todos sus cierres verticales, incluidas separaciones con otras viviendas o locales y cubierta. En función de su condición de exterior o interior, de su soleamiento y su ventilación, a cada orientación (norte, sur este, oeste, medianera y cubierta) se le proporciona un coeficiente. Para obtener el coeficiente de emplazamiento de cada vivienda se hace un sumatorio de la longitud de cada fachada por su coeficiente y se divide por la longitud de todas las fachadas. Cualitativamente es el coeficiente más difícil de elaborar, pero cuantitativamente es el que menos diferencias aporta ente la superficie útil y la superficie equivalente". Mientras que "El Coeficiente de situación" se contempla como "Coeficiente de cada vivienda o local en función de la planta donde esté situada (desde -0,05 para la planta NUM002 hasta el +0,05 para la planta NUM007).
Y se atribuye al local litigioso un Coeficiente de emplazamiento de -0,006 ateniendo a 3,50 metros de fachada oeste, 74 metros de medianería y 185 metros bajo cubierta (con coeficientes que atribuye de 0,110, -0,090 y 0,025, respectivamente) y un coeficiente de situación de -0,050 porque la lonja se ubica en la planta NUM002, en base a consideraciones y fijaciones cuantitativas de coeficientes que son totalmente subjetivos.
Los demandados-apelados impugnan dicho coeficiente de emplazamiento, ya que la cubierta de la lonja casi duplica la de los pisos, cubierta con lucernarios que dan luz natural al local litigioso que es comunitario, y tiene una fachada posterior que es también prácticamente el doble que la de frontal. Igualmente cuestionan el coeficiente de situación por alturas de los elementos privativos, ya que ello afectaría a los gastos comunes de seguro comunitario, tejado y fachada que no tiene relación con la altura de los elementos privativos.
Ciertamente que es muy discutible la aplicación que se realiza en el dictamen pericial sobre los parámetros del art. 5 de la LPH de emplazamiento (su condición de exterior o interior y además su soleamiento y ventilación, y orientación norte, sur, este y oeste) que la propia ley únicamente lo circunscribe a exterior o interior, y a la situación (referidas a las alturas), cuando cabria interpretar este parámetro en relación con la posibilidad de rentabilidad y/o explotación económica, como se ha dejado constancia por la parte apelante cuando en su recurso sostiene que "Con el tiempo se ha cerrado el negocio, y ha visto como el acceso de su lonja quedaba repartido entre los propietarios de las viviendas que aparcan su coche (impidiendo incluso el paso a la misma), ha visto como la cubierta del garaje se convierte en patio de recreo de los primeros pisos, y ha visto la general merma (extinción, por ser más exactos) del uso comercial en general, y en Gorliz en particular".El enlace del emplazamiento y situación con la explotación mercantil aparece en la Sentencia nº 1/2016 de 5 de enero de la Audiencia Provincial de Burgos.
3.3.- Este Tribunal cuestiona el "Coeficiente de uso" que atribuye al local comercial de la demandante en -0,500, definido como "Coeficiente de cada vivienda o local en función del uso previsible de los elementos de la caja de escalera (0 para las viviendas y -0,5 para los locales de planta NUM002)", porque no se ha valorado que el local litigioso no tiene acceso al portal y escaleras y está exento de participar en los gastos del portal y escalera y los correspondientes al ascensor: su reparación, entretenimiento y energía que se debe tener en cuenta. Parece ser que se aplica el coeficiente de -0,500 incorrectamente a partir de la premisa de que los locales pagan los gastos de portal y escalera, lo que no es cierto.
El que puntualmente los dueños de los locales comercial hayan tenido que pagar la instalación del ascensor en base a la doctrina jurisprudencial imperante no justifica por sí misma la modificación de los coeficientes de participación.
4.-Rechazamos las alegaciones vertidas por la parte apelante sobrela concurrencia de abuso de derecho para fundamentar la acción impugnatoria del acuerdo comunitario adoptado en Junta de 29 de noviembre de 2014, denegado dicha modificación de cuotas de participación pretendía por la parte demandante.
El art. 18.1 letra c) de la Ley de Propiedad Horizontal contempla laimpugnación de acuerdos «cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho».
4.1.- No cabe apreciar el grave perjuicio para la actora en el sentido de que debe contribuir de conformidad con su cuota de participación a la instalación del ascensor.
La Sentencia del Tribunal Supremo nº 152/2024 de 6 de febrero de 2024, establece que:
"1.- Es jurisprudencia consolidada de esta sala que cuando se instala un ascensor ex novo, los propietarios de los locales comerciales y de los garajes también deben contribuir al gasto que ello supone, y su exclusión por la falta de uso resultaría abusiva con respecto a los propietarios de las viviendas, puesto que altera las cuotas de contribución a los gastos, por el sobrecoste que la exoneración de algunos comuneros conlleva para el resto, lo que requeriría haber sido aprobado por unanimidad ( sentencias 797/1997, de 22 de septiembre ; 929/2006, de 28 de septiembre ; 342/2013, de 6 de mayo ; 202/2014, de 23 de abril ; y 678/2016, de 17 de noviembre ). El fundamento de dicha doctrina es que la adecuación funcional que supone la instalación de un ascensor antes inexistente no es una simple mejora.
2.- Asimismo, la sentencia 276/2021, de 10 de mayo , sintetiza la jurisprudencia de la sala en la materia, en los siguientes términos:
"La sentencia 216/2019, de 5 de abril , establece:
"[..] Esta sala ha declarado, entre otras en sentencia 678/2016 de 17 de noviembre (y en las que ella cita) que la instalación de un nuevo servicio de ascensor debe ser sufragado asimismo por los dueños de los locales, ya que solo estaban exentos de su conservación o mantenimiento ( art. 10 de la LPH ).
Igualmente en la sentencia 381/2018, de 21 de junio , se entendió que:
"La instalación del ascensor, y aquí la ampliación de su trayectoria ("a cota cero"), ha de reputarse no solo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, impuesta por la normalización de su disfrute por todos los vecinos, y no como una simple obra innovadora de mejora ( sentencias 797/1997, de 22 de septiembre , y 929/2006, de 28 de septiembre )".
Del mismo modo, en dicha sentencia se aclara que una previsión estatutaria que establece la exención de participación de los dueños de los locales en los gastos de entretenimiento, conservación y reparación ordinaria del portal y del ascensor, no ampara que no deban contribuir a los gastos de instalación, al no estar expresamente previsto e ir más allá de lo dispuesto en los arts. 9 , 10 y 5 LPH "
4.2.- El abuso de derecho es una institución reconocida en el art. 7.2 del CC, que solo es dable utilizar en su sentido técnico y sin abuso del argumento, a modo de comodín o llave maestra (passe-partout)para la impugnación de cualquier acuerdo. En materia de propiedad horizontal «el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la Comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la Comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes. En definitiva, la actuación calificada como abusiva no puede entenderse fundada en una justa causa y su finalidad no será legítima ( STS nº 89/2024, 24 de enero ).
La STS de 5 de marzo de 2014 dice: "La doctrina del abuso de derecho , tal y como declara la sentencia de la Sala de 1 de febrero de 2006(RC nº 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal , el abuso de derecho , se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva, la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima."
Siendo circunstancias que configuran el abuso de derecho , las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado, es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de los distintos copropietarios que no se alteren las cuotas de participación de los elementos privativos en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, en base a la propuesta que formula de nuevas coeficientes de participación, haciendo uso del derecho que les concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo, puesto que se exige unanimidad para su modificación, siendo que opera para todos los copropietarios intereses económicos.
5.-Por último, la cuestión sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios de la demandante y de sus familiares, en base a que todos ellos han contribuido y satisfechos los gastos de conformidad con la cuota de participación fijada del título constitutivo, instando la alteración de las cuotas de participación desde el año 2014 e interponiendo la presente demanda el 27 de febrero de 2015 con motivo de la instalación ex novo del ascensor del edificio, es un mero obiter dicta (razonamiento no esencial, argumento sin relevancia para el fallo), confirmando así lo resuelto en la instancia.
Simplemente señalar que consideramos que no es de aplicación la teoría de los actos propios basada en el pago de los gastos de conformidad con la cuota de participación fijada en el titulo constitutivo, que impida a la hoy recurrente la posibilidad de solicitar la modificación judicial de las cuotas de participación. Aunque haya venido satisfaciendo los gastos generales del edifico de acuerdo a la cuota de participación del título constitutivo desde 1964 ello no implica que quede impedido para accionar la modificación judicial de las cuotas de participación que prevé el art. 5 Ley de Propiedad Horizontal.
QUINTO.- De las costas procesales:
La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC en su redacción anterior al Real Decreto 6/2023.
SEXTO.-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
