Sentencia Civil 107/2025 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 569/2023 de 30 de enero del 2025

PRIMERO. -Planteamiento

La representación procesal de EFFORT RRHH ETT S.L. formula recurso de apelación y los demandados INTEREMPLEO ETT SL, D. Severino y Dª Serafina impugnan el recurso de apelación de la parte actora, contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado Mercantil núm. 1 de Murcia en fecha 18 de enero de 2023, recaída en el Juicio Ordinario 748/2019, por la que se estimaba parcialmente la acción declarativa de deslealtad y de cese de la conducta desleal, desestimando la acción de indemnización de daños y perjuicios interpuesta por EFFORT RRHH ETT S.L. contra INTEREMPLEO ETT SL, D. Severino y Dª Serafina, sin expresa condena en costas.

1.- La sentencia estima parcialmente la demanda sin condena en costas.

Tras hacer una exposición de los argumentos de los escritos rectores del procedimiento, se centra en la excepción de falta de legitimación activa o falta de legitimación procesal de la parte actora por haber sido declarada en situación de concurso de acreedores y tener sus facultades suspendidas.

Con base en la normativa concursal y procesal, y tratándose de un defecto subsanable, afirma que fue subsanado por la comparecencia apud acta del administrador concursal (en adelante AC) y su apoderamiento a favor de la Sra. Procuradora de los Tribunales, por lo que desestima esta excepción. Igualmente invoca la doctrina de los actos propios, una vez la parte demandada llamó al procedimiento para declarar en calidad de parte al mismo AC.

Dedica el FD Segundo a la acción declarativa de competencia desleal y las conductas desleales atribuidas a los demandados, consistente en "actos de captación de clientela y trabajadores de la actora por los demandados durante la segunda quincena del año 2018 realizados con aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa en la que todavía prestaban sus servicios el Sr. Severino y la Sra. Serafina".

Con base en el art. 4 LCD y la SAP Barcelona, Sec. 15ª, núm. 618/2020, de 22 de abril de 2020 fija la doctrina sobre la cláusula general; conforme los arts. 328 y 329 LEC valora que la parte demandada no atendió la prueba propuesta y admitida consistente en "1.- CPDs (contratos de puesta a disposición de trabajadores) de INTEREMPLEO ETT S.L. desde el 1 de mayo de 2018 de todas sus usuarias, tanto en formato Excel como en PDF, y separados por clientes y mes. 2.- Relación de CPD comunicados por INTEREMPLEO ETT S.L. mediante la plataforma SIGETT por mes igualmente desde el 1 de mayo de 2018 en formato Excel y pdf"y conforme el art. 261.4 LEC y el auto de fecha 24 de septiembre de 2020 dictado por estas Sección de la Audiencia Provincial de Murcia concluye la certeza de los actos de competencia desleal denunciados en la demanda y que se trataban de acreditar a través de esta prueba.

Añade que también se puede acudir a la vía indirecta de las presunciones judiciales, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo que reproduce, aunque enumera una serie de "datos objetivos, suficientemente probados, que nos llevan a concluir la veracidad de la comisión de la captación de clientes y trabajadores de la actora que les imputan a los demandados con aprovechamiento de la información que en relación con los mismos tenían D. Severino y Dª Serafina mientras todavía trabajaban para la actora".

Estima la existencia de conducta desleal porque dicha conducta de captación se lleva a cabo "existiendo todavía el vínculo contractual anterior y con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporcionaba la empresa en la que todavía prestaban sus servicios al efectuarse dichos actos, y por tanto deben reputarse ilícitos por desleales, infiriéndose dicho aprovechamiento por el hecho que la captación de trabajadores se hizo de forma inmediata, cuando lo cierto es que el proceso de selección es largo, salvo que se tuviera de antemano esa información, que era de la que disponía la codemandada en cuanto encargada de la selección y reclutamiento de los clientes y otro tanto ocurre con la información de los clientes de la que disponía el Sr. Severino, según el mismo ha reconocido en su interrogatorio".

Igualmente estima la acción de cesación, en el FD Tercero, para evitar que continúe la lesión, aunque carece de interés porque la actora ha sido declarada disuelta y extinta en el proceso concursal.

En el FD Cuarto se centra en la acción de indemnización de daños y perjuicios, que desestima. En la demanda se reclamaba 1.274.636,84 euros como valoración por la cartera de clientes 3.947.769,06 euros como indemnización de daños por la diferencia de valora de la empresa antes y después de la captación de la clientela, y todo ello conforme informe pericial aportado con la demanda.

Niega la existencia de indemnización la parte demandada con aportación de informe pericial propio.

La sentencia valora los informes de acuerdo con el art. 348 LEC y la doctrina de esta Sección sobre la materia, concluye que la parte actora no acredita los extremos que pretende y desestima la acción de indemnización.

2.- La parte actora interpuso recurso de apelacióncontra dicha sentencia, impugnando los Fundamentos Jurídicos Cuarto y Quinto con relación al fallo, por la acción de indemnización de daños y perjuicios y el pronunciamiento de costas, solicitando la íntegra estimación de la demanda.

Considera que no sólo hay que valorar su informe pericial sino también el resto de medios de prueba que fueron aportados, como la prueba documental, la declaración del Administrador Concursal de EFFORT RRHH ETT SL, las declaraciones testificales de directivos y ex empleados de la demandante y el incumplimiento de la demandada en la aportación de la prueba que fue admitida.

Afirma el importante valor económico de la clientela, de acuerdo con las sentencias del Tribunal Supremo que invoca, y que su valoración en cero euros produce enriquecimiento injusto e ilícito a favor de los propios codemandados.

Expone los siguientes motivos:

i) Infracción de lo dispuesto en el art. 217 LEC y error en la valoración de la prueba con infracción de los arts. 316 (interrogatorio de parte), 318 a 320 (documentos públicos), 326 (documentos privados), 348 (dictamen pericial), 376 (testificales) y 329 y 261.4 (negativa a aportación documental), todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Denuncia que la sentencia se ha limitado a la valoración de los informes periciales aportados por las partes, y no en conexión con el resto de medios de prueba, como establece la jurisprudencia; y ello a pesar de la abundante prueba aportada por la actora y el incumplimiento reiterado de la parte demandada en la aportación de la documentación requerida.

A continuación ofrece su valoración sobre cada uno de los informes periciales y de cada uno de los documentos (29, 30, 30 bis), las declaraciones testificales y la ausencia de cumplimiento por la demandada de las diligencias preliminares y la documentación acordada judicialmente.

ii) No imposición de las costas. Infracción del art. 394.2 LEC. Considera que, aunque se mantuviera el mismo fallo, deberían imponerse las costas a la parte demandada por su actitud obstativa y las estrategias procesales orquestadas, como enumera la propia sentencia, que acreditan una manifiesta temeridad.

3.- La representación procesal de INTEREMPLEO ETT SL, D. Severino y Dª Serafina formula oposición e impugnación del recurso de apelación de la sentencia.

En primer lugar impugna el Fundamento Jurídico Segundo con relación al fallo de la sentencia respecto la existencia de actos de competencia desleal. Para ello reproduce cada uno de los hechos declarados probados en la sentencia y, a continuación, ofrece argumentos por los que no estaría acreditado. A continuación, enumera las conclusiones que la parte extrae de la valoración de la prueba obrante en autos.

Añade que no es cierto que existiera cláusula de confidencialidad del Sr. Severino (documento 6), pues dicho documento fue impugnado por su autenticidad y dio lugar a una querella por falsedad documental, por lo que dicho documento fue retirado por la actora.

En último lugar, impugna el pronunciamiento sobre las costas. Defiende que se deberían imponer a la parte actora, incluso aunque hubiera estimación parcial de la demanda, porque "ha promovido una demanda absolutamente temeraria y a órdago, solicitando una indemnización millonaria en base a datos totalmente contrarios a la realidad contable y económica de dicha mercantil que ya arrojaba pérdidas en el año 2017, antes de los hechos objeto de demanda, así como elevadas deudas con la seguridad social y hacienda".

SEGUNDO.- Cuestiones procesales del recurso de apelación.

1.- Orden adecuado de las cuestiones a tratar para el mejor entendimiento de esta resolución.

Visto el tenor de los escritos de recurso de apelación e impugnación, resulta cuestionada la totalidad de la sentencia, tanto respecto la acción declarativa de actos de competencia desleal, como la acción de resarcimiento de daños y perjuicios y el pronunciamiento de las costas.

Ahora bien, para un mejor entendimiento de nuestra resolución, debemos comenzar analizando los motivos de la impugnación del recurso de apelación, pues resulta antecedente necesario resolver si han existido actos de competencia desleal, como fundamento para poder continuar, si la respuesta es afirmativa, valorando si procede una indemnización de daños y perjuicios y cuál sería su cuantificación.

2.- Como dijimos en nuestra sentencia núm. 726/2020, de 3 de septiembre de 2020(rollo de apelación 1549/2019 ):

"1. Es pacífico afirmar que el recurso de apelación que abre la segunda instancia, es una revisión prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5-05-1997, RC 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC núm. 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, y el principio tantum devolutum "quantum" apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC .

Pero tales cuestiones deben plantearse de forma expresa a través del recurso mediante la crítica respecto de los hechos o del derecho valorados o tenido en cuenta en la resolución impugnada. La parte apelante debe articular su recurso mediante la crítica a la sentencia de instancia, y argumentar dónde se encuentra el error de hecho o de derecho que justifica su impugnación. A través del recurso de apelación se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de instancia ( arts. 456.1 LEC ) debiendo exponer la parte apelante las alegaciones en que base la impugnación ( art. 458.2 LEC ) de la sentencia de instancia, evidentemente, que delimita la respuesta de la Audiencia (art 465.5), por lo que se incurre en error cuando no se ataca la resolución judicial, sino que se hacen alegaciones sobre extremos que no constituyen la ratio decidendi del fallo apelado".

Nos encontramos con dos escritos de impugnación donde cada parte ofrece su propia valoración subjetiva de la prueba obrante en autos, tratando de menoscabar la valoración llevada a cabo en primera instancia.

Por ello, conforme la doctrina expuesta, procedemos a valorar el conjunto de la prueba obrante en autos para hacer un nuevo examen de los medios aportados con relación a las acciones ejercitadas, en virtud del art. 456 LEC.

TERCERO.-Actos de competencia desleal: captación de clientela

1.- Conforme la demanda, la parte actora denuncia que sus trabajadores D. Severino y Dª Serafina, que solicitaron terminar su relación contractual con su empresa en julio de 2018, con efectos a 31 de julio y 1 de agosto de 2018, cuando aún trabajaban para la parte actora y empleando los medios y la estructura de la sociedad actora, se pusieron en contacto con los clientes de ésta para que cesaran su relación contractual con ella y contrataran los mismos servicios con Interempleo ETT, S.L.

Esta es la conducta objeto del procedimiento.

2.- En cuanto al documento 6 del procedimiento de diligencias preliminares citado en el escrito de impugnación por la parte demandada con relación a una cláusula de confidencialidad del Sr. Severino, dado que la sentencia no se fundamenta en dicho documento ni en dicha cláusula, porque no ha sido parte de este procedimiento -dado que se impugnó la autenticidad de dicho documento y que había una firma falsa, con interposición de querella-, no es objeto de esta instancia.

3.- Relación laboral de los demandados

Conforme el documento 5 de la demanda (acontecimiento 13 del expediente digital Horus) queda acreditada la existencia de un contrato de trabajo temporal de D. Severino con la actora a tiempo completo en fecha 1 de septiembre de 2015, con la categoría de "consultor/comercial". Con fecha 29 de febrero de 2016 se convirtió en contrato por tiempo indefinido.

Este trabajador solicitó su baja voluntario con efectos al 1 de agosto de 2018 el día 30 de julio de 2018 (documento 10 de la demanda, acontecimiento 18).

El documento 7 de la demanda (acontecimiento 15) acredita la vigencia de un contrato de trabajo de Dª Serafina con la actora a tiempo completo en fecha 7 de abril de 2016, con la categoría de "auxiliar administrativo". Con fecha 6 de octubre de 2016 se convirtió en contrato por tiempo indefinido.

Esta trabajadora presentó "carta de baja voluntaria" con fecha 31 de julio de 2018 el día 16 de julio de 2018 (documento 9 de la demanda, acontecimiento 17).

4.- Informe pericial de la parte actora para acreditar la realización de actos de competencia desleal.

Con la demanda se acompaña informe pericial de la Asociación Colegial de Peritos de las Nuevas Tecnologías, realizado en fecha 26 de diciembre de 2018 (documento 17, acontecimiento 25)

Vaya por delante que la actora acreditó la puesta a disposición a los demandados de ordenadores portátiles y líneas y terminales de teléfonos móviles (documentos 11 a 16) a la terminación de su relación laboral.

La parte demandada niega el carácter de prueba pericial porque el perito no compareció en el acto del juicio para ratificar dicho informe y porque no se ha acreditado la cadena de custodia.

El objeto de dicho informe es "la certificación y autenticidad de 18 correos electrónicos de la información localizada en el ordenador del cual fue extraída sin manipulación ninguna delante de un Fedatario público(...) y la recuperación y análisis de un teléfono marca ... con número de Imei..." y refiere que "notario que levanta acta de todos los pasos realizados para la localización y extracción de las evidencias, asegurando así la cadena de custodia".

Finalmente añade "Acordado el alcance de la pericial, el día y la hora a realizar e informados los agentes implicados se comunica que todo el proceso de la actuación del perito informático se realizara en presencia de un fedatario público (Notario, secretario judicial o funcionario público autorizado) con el objeto de garantizar la cadena de custodia y la posible salvaguardia de las evidencias digitales originales, objeto de la pericia, con indicación del día y la fecha entregada. Trasladando las copias al laboratorio informático forense".

La valoración de esta prueba, de acuerdo con el art. 348 LEC, nos lleva a las siguientes conclusiones:

i) los correos que reproduce a partir de su pág. 10/76 son ilegibles en su contenido, ni siquiera ampliando la pantalla del ordenador, por lo que desconocemos qué contenido tenía el cuerpo de cada uno de los correos, es decir, qué se decía en ellos;

ii) otro tanto sucede con las pantallas que se reproducen al pulsar sobre el Icono MHA;

iii) el informe consiste en determinar si se pueden verificar los encabezados de los correos o no y el perito indica el remitente, el destinatario y quien aparece en copia (CC);

iv) todos los correos anteriores a las fechas de finalización de la relación laboral tenían el membrete de la sociedad actora y origen y/o destino en ella;

v) se desconoce el contenido de los correos mantenidos por los demandados con los clientes, por cuanto ya hemos dicho que el cuerpo de los correos resulta ilegible, pero en la parte inferior constaba el logotipo de la sociedad actora;

vi) no debemos valorar los correos posteriores a la fecha de terminación del contrato por cuanto la sentencia no se fundamenta en ninguna cláusula de confidencialidad por las razones ya expuestas en el apartado anterior de este mismo fundamento jurídico y porque los demandados habían entregado los ordenadores y teléfonos móviles de la empresa.

Una vez terminada la relación, la parte actora debió cancelar los dominios titularidad de los trabajadores dados de baja; además que habían hecho entrega de los ordenadores y teléfonos de la empresa, por lo que tampoco utilizaban la estructura ni los medios de la sociedad actora. En todo caso, el correo de 7 de agosto de 2018 tiene por destinatario a DIRECCION000 y en copia a laboral@grupoeffort.com y se titular "su oferta para licitación ETT,s Carrefour 2019"; el correo de 21 de agosto de 2018 se dirige por un tercero a DIRECCION001 , el correo de 28 de septiembre de 2018 se dirige a DIRECCION002 y DIRECCION003 y se titula "hora de entrada mecánico paniagua", el de 1 de octubre de 2018 se dirige a ac@interempleo.es y DIRECCION001 y se titula "candidatos para citar a entrevistas", el de 17 de octubre de 2018 se dirige a DIRECCION004 y DIRECCION001 y se titula " Héctor", el correo de 18 de octubre de 2018 procede de DIRECCION004 y se envía a DIRECCION005 y en copia aparece DIRECCION001 con el mismo título " Héctor".

Tampoco se acredita que los correos enviados a las direcciones de los demandados en la sociedad actora fueran porque los clientes desconocían el cese de la relación laboral o que eran correos redirigidos de forma interna por la sociedad actora.

En cuanto a las conclusiones del perito, enumera la fecha y hora de los "correos sin encabezado para su análisis",afirmando que "Estos correos no podemos certificar su veracidad pues no poseen encabezados para poder analizarlos, no obstante, todo estos correos referenciados con anterioridad, son de Effort Recursos Humanos ETT, S.L. como correo saliente";así como la lista, fecha y hora de los "correos con encabezados para su análisis"y concluye "Estos correos han sido certificados su veracidad, porque si disponemos de los encabezados y han sido correos enviados desde dirección de fuera de Effort Recursos Humanos ETT, S.L. a cuentas internas de Effort Recursos Humanos ETT, S.L.".

Podemos poner este informe pericial en relación con el documento 23 de la demanda (acontecimiento 31), que son los correos electrónicos enviados y/o recibidos desde el teléfono móvil entre el 24 y el 27 de julio de 2018.

Son 5 correos que se emiten desde la dirección DIRECCION001 con destino a la misma dirección, a DIRECCION006 , laboral@grupoeffort.com , contabilidad@grupoeffort.com . Observamos, pues, que se mantienen en el ámbito de la sociedad actora.

5.- Listado de llamadas de julio y agosto del teléfono profesional del Sr. Severino

La parte actora aporta, como documento 19 de la demanda (acontecimiento 27) un listado de las llamadas mantenidas por el demandada en los meses de julio y agosto.

De este documento resulta i) que sólo podemos atender a las llamadas realizadas durante la vigencia del contrato laboral con la sociedad actora; ii) que se trata de un documento confeccionado por la parte actora. Es decir, no es el listado que emite la operadora de telefonía móvil (la factura de Vodafone de julio se aporta como documento 16, acontecimiento 24); iii) que el número de teléfono fijo identificado con Interempleo se ilegible, al estar subrayado en rojo y que se identifica a " Severino de Interempleo" con un concreto número de teléfono; y iv) se destacan especialmente las llamadas desde el número del Sr. Severino a la extensión interna de la Sra. Serafina (2010) sin mayor explicación.

Pue bien, de dicho documento resulta que hay llamadas a la extensión interna que duran 9 segundos (19 de julio) o 5 segundo (23 de julio), aunque hay otras que el mismo día durante 3Ž29ŽŽ o 12`31ŽŽ (24 de julio).

En cuanto al teléfono identificado con Interempleo, ya sea el fijo o el número móvil, aparecen cuatro llamadas el día 24 de julio con una duración inferior a los 30 segundos y otra de más de 10 minutos, así como el 25 de julio durante 4Ž46ŽŽ y otras veces con duraciones muy breves.

También considera la parte, e identifica, el número de distintos clientes.

Ahora bien, i) este documento no permite concluir, por sí solo, el contenido de las conversaciones mantenidas con los clientes ni que, vigente el contrato laboral con la actora, tuvieran por objeto la captación de clientela a favor de Interempleo; ii) tampoco que las conversaciones mantenidas con el administrador de Interempleo, ya fuera a través del teléfono móvil o fijo, tuvieran por objeto la concertación para la captación de clientes, pues bien podría ser, dada la inminencia de las fechas, que Interempleo persiguiera la contratación del propio Sr. Severino.

Y esta circunstancia, que el Sr. Severino se fuera a trabajar para otra empresa de ETT no es un acto de competencia desleal objeto de este procedimiento.

Y todo ello dando por supuesto que los teléfonos identificados, de forma manuscrita, por la parte actora como de determinados clientes y personas demandadas estuvieran correctamente identificados, pues ninguna prueba corrobora dicha titularidad.

6.- Declaraciones testificales

La declaración del trabajador Fabio es la que genera una mayor convicción.

Del visionado de su declaración destacamos que trabajó para la actora desde 2017 hasta marzo de 2019, siendo el último trabajador que cesó en la empresa; que ya no trabaja en el sector; que él también tenía acceso a la clientela de la actora y a él le pedían los trabajadores para las distintas empresas; que en 2018 "prácticamente estaba saliendo todas la estructura se estaban yendo a otras empresas, desde verano a diciembre se quedaron sin trabajadores".

Reconoce que el Sr. Severino era responsable de contactar comercialmente con los clientes de la actora y tenía acceso a la totalidad de la clientela y él se encargaba de contactar con los clientes de otra forma y que tuvieron una estrecha relación.

Afirma que se marchó de la empresa " Gaspar", "el informático", " Rosaura", desde febrero de 2018, todos se estaban yendo a otras empresas y clientes dejaron de llamarles y de contratar con ellos, que si no se ponen a disposición trabajadores deja de haber clientes, y se quedó solo en agosto de 2018.

Aunque también dice después que se contrató sólo a " Adrian" que duró unos meses, en selección se contrató a dos compañeras que también se fueron y una secretaria.

Considera que todos los trabajadores seguramente se fueran por no cobrar o porque encontraron otro trabajo y mejoraban su vida. Todos cobraban tarde y mal y a él de adeudan dos nóminas.

De los trabajadores de puesta a disposición de sus clientes dejaron de trabajar con la actora, por sus motivos, también se fueron, desde julio o agosto de 2018.

Estuvo presente cuando el perito realizó su labor, limitándose a encender el ordenador delante del notario y de otro señor para que paso a paso abriera el ordenador.

A la pregunta si tenía conocimiento del envío de correos por los demandados cuando aún eran trabajadores declaró que algún correo equivocado entró o se redirigió a las antiguas direcciones de sus antiguos compañeros.

Sobre los documentos 13 a 16, las facturas de los teléfonos, dice que le encargaron llamar a la compañía para rastrear una serie de llamadas con el número de teléfono del Sr. Severino y le dijeron que algunos datos no se los podían dar, por eso supone que pedirían facturas para ver el histórico de llamadas.

El documento 19 de la demanda no sabe si lo ha hecho él pero lo reconoce, lo ha visto. Antes de marzo de 2019 no había trabajo y les ayudó a recuperar información para este procedimiento. Había una empresa de protección de datos, que no recuerda el nombre, pero que el trabajador era Abel.

Si algunos clientes le pidieron un certificado de estar al corriente con AEAT y no tener deuda aplazada, manifiesta que a él en un par de ocasiones clientes le pidieron certificados para ver si le homologaban como ETT para prestarles servicios. Esto es habitual con los grandes clientes para considerarla como ETT. No sabe si fue para un concesionario de coches o un parque de atracciones.

Y la otra en julio o agosto le pidió información Mocitos, de Alguazas, con la Seguridad Social, pero no tenían el certificado de estar al corriente. No recuerda si fue por una carta de embargo que habían recibido o porque la actora no estaba al corriente del pago del salario de los trabajadores y por eso es normal que una empresa usuaria te pregunte y pida el certificado para ver si hay algún problema más de fondo.

Llegó alguna carta de embargo de la Seguridad Social a los clientes seguro, porque tuvo llamadas de clientes con los que él tenía mayor relación, porque había un embargo y porque no podían pagar a los trabajadores. Supo después que la deuda estaba aplazada, porque tuvo que encargarse de los seguros sociales cuando se fueron todos los demás compañeros.

Le suena que se envió después otra carta informándoles que el embargo se levantó, cree que sí porque dejaron de llamar preguntando por esa deuda.

De la declaración de Elisenda destacamos que trabajó en la sociedad actora desde su inicio hasta su liquidación, unos 14 años, e hizo muchas labores, que el Sr. Severino era el director comercial y la Sra. Serafina era de selección y reclutamiento de personal y tenían acceso a toda la clientela y a todos los clientes de la actora.

En julio de 2018 la Sra. Serafina comunicó su baja, fue una sorpresa, y le pidió a Severino que la convenciera para quedarse, pero su decisión era firme y le dijo que se iba y también el Sr, Severino comunicó su baja y se fue en tres días, porque tenía una oferta que no podía rechazar de su sector anterior (seguridad).

Dos clientes le dijeron que una plataforma había dejado de trabajar con ellos y tenían que cancelar a todos los trabajadores que tenían con ellos, y tuvieron que cancelar a todos los trabajadores que les ponían a disposición. Hubo bajas masivas de muchos de los clientes, no precisa cuántos, y pidiendo certificados de estar al corriente con la Seguridad Social y Hacienda. Son 4, 5 ó 6 clientes y como era la primera vez, les chocó.

La sospecha se inició por un correo dirigido a la cuenta de la Sra. Serafina con copia al Sr. Severino (con nombre de dominio de Interempleo), después de darse de baja, no recuerda el cliente, y le pedía que le enviaran unos trabajadores relacionados con un proceso de selección y les saltaron todas las alarmas, porque no se había ido al sector de seguridad sino a Interempleo con la Sra. Serafina y "entendemos"que todas o casi todas las bajas suponen que se les han pasado y empezaron a investigar y realizaron la pericial.

Valora la pericial informática y su contenido, porque acredita los correos que hubo y su contenido.

Normalmente la gente cuando devuelve el material del trabajo lo devuelve intacto, sin borrar, pero los demandados borraron contactos comerciales Se remite a la prueba pericial y dice que borró muchas cosas.

Todos los clientes y todos los trabajadores se fueron en masa en poco más de una semana y puede ser por un embargo por deuda de la Seguridad Social, pero el mismo día les llegó una comunicación de levantamiento de los embargos porque tenía concedido un aplazamiento con la AEAT y tenía pendiente de resolución otros aplazamientos, que inicialmente la AEAT lo rechazó y recurrió la actora y llegaron a un pacto. Entonces llegaron al compromiso de no hacer embargo de créditos ni comunicaciones a clientes. Dos o tres veces les falló el sistema informático y no pudieron cumplir dicho compromiso y el mismo día o al siguiente a los mismos clientes les informaron del levantamiento del embargo.

La pérdida masiva de clientes y de trabajadores objeto de cesión se produjo a finales de julio y principios de agosto de 2018. Es muy difícil que los trabajadores y los clientes pasaran a otra empresa de trabajo temporal de forma masiva si no hay cesión de información de los trabajadores de la propia ETT, con más razón cuando fueron todos los trabajadores cedidos, más de 100, en pocos días,

Intervino en las diligencias preliminares para solicitar información de Interempleo.

A la pregunta sobre la baja de varios trabajadores y no sólo de los demandados, afirma que hubo "rotación" porque hubo trabajadores que se fueron y otros que entraron, se fueron cuatro. En 2019 cree que también estaba el informático además de Fabio pero no recuerda cuando el informático causó baja.

No recuerda los importes de la deuda de la AEAT ni la fecha de la deuda.

Las empresas se van todas en bloque, "sabe las comunicaciones que recibieron por mail"pero no sabe las razones por las que los clientes se marcharon. No menciona nada de la certificación de la Seguridad Social. Hubo peticiones de estar al día antes de que se fuera el Sr. Severino, pero no de manera "masiva",y no sabe si puede ser por la carta del embargo de la Seguridad Social.

A la pregunta de que algunos clientes de la actora ya eran clientes de Interempleo antes, no saben si también lo pudieran ser de otras ETT o de varias empresas de ETT a la vez, que a otras empresas de ETT no ha comprobado la comunicación y los trabajadores cedidos en un día estaban en Interempleo.

En cuanto al interrogatorio realizado a los testigos por la parte actora, se hace supuesto de la cuestión y expone valoraciones subjetivas como si fueran hechos ciertos o probados en las preguntas que hace a los testigos, algo propio del trámite de conclusiones. Además, tras cada respuesta, reinterpreta la respuesta introduciendo valoraciones para para que el/la testigo sólo diga sí o no. Como por ejemplo, afirma que las bajas de los demandados fueron coordinadas, declaración que no hace la testigo Dª Elisenda.

En otras ocasiones hace preguntas de carácter general, sobre el funcionamiento "normal" de una ETT, introduciendo adjetivos como "es normal" o "es posible" para tratar de inducir al testigo que el comportamiento de los demandados fue anómalo o excepcional, sin mayores concreciones. Por ejemplo, en la devolución de los teléfonos móviles, si era "normal" que los trabajadores los devolvieran con datos borrados o no.

En el interrogatorio de D. Fabio destaca igualmente que las preguntas hacen supuesto de la cuestión pero el testigo tiene mucho cuidado con lo que responde y no atribuye ningún acto de competencia desleal a los demandados.

Confrontando ambas declaraciones testificales nos encontramos con importantes contradicciones. Así, D. Fabio narra un proceso de abandono de la empresa por los trabajadores que comenzó en febrero de 2018, por retrasos del pago de nóminas y descontento, donde los empleados de la sociedad actora y los clientes se fueron marchando, y no sólo los dos demandados, sino muchos más. Pero Dª Elisenda sólo describe la marcha de los dos demandados, las califica como "sorpresa" y les atribuye la totalidad de la marcha de toda la clientela y de todos los trabajadores de puesta a disposición en un concreto momento temporal (1 de agosto de 2018), como si antes de ese momento la sociedad actora hubiera seguido con su funcionamiento ordinario y no hubiera habido ningún problema con los trabajadores, los clientes o descontento. Es decir, como si el desplome de la sociedad actora hubiera ocurrido en una semana. Pero ello tampoco es compatible con los impagos y aplazamientos de la deuda de la AEAT y de la Seguridad Social que se arrastraban y de los que hablan los testigos.

Además Dª Elisenda se remite a la prueba pericial para tener por acreditado el envío de correos con Interempleo, refiriéndose a su contenido, que no resulta de dicha prueba como hemos valorado.

En cuanto al testigo Luis Andrés (como representante legal del cliente Mocitos), fue cliente de la actora y ahora de la demandada. Reconoce que es cliente de Interempleo desde 2015 continuadamente y con Effort empezaron en julio de 2017 y finalizaron en septiembre de 2018, porque la oferta económica era interesante y decidieron probar. La demandada era la ETT de referencia en su empresa. Contactaba con Juan María y ahora con Severino.

Niega tajantemente que supiera que el Sr. Severino se cambiaba de empresa, se enteró cuando estaba trabajando en Interempleo y que no recibió comunicación del Sr. Severino diciendo que se cambiaba de empresa y se fuera.

Describe que recibió la carta embargando los créditos de la actora de la AEAT en octubre de 2018 y que había quejas de los trabajadores que no cobraban la nómina a tiempo.

Esta declaración acredita que se puede ser cliente de distintas ETT simultáneamente, lo que es un hecho relevante, como veremos posteriormente; que eran clientes de Interempleo antes de los hechos objeto de procedimiento e incluso antes de contratar con la actora; que sí existía un rumor de quejas de los trabajadores por el retraso en el pago de las nóminas y que, a pesar de la declaración de Dª Elisenda sobre el compromiso de la AEAT de no remitir cartas de embargo, lo cierto es que los clientes las recibieron, aunque fueran seguidas del levantamiento del embargo al día siguiente, lo que, sumado a los retrasos de pago, generaron dudas sobre la situación económica de la sociedad actora.

Observamos que coincide con los términos de la declaración testifical de D. Fabio.

La conclusión de la valoración de la prueba testifical es que i) no existe una declaración clara, cierta, contundente y firme que acredite que los demandados desarrollaron un comportamiento coordinado para la captación de la clientela durante la vigencia de su relación laboral con la sociedad demandada; ii) que la marcha económica de la sociedad actora fue empeorando a lo largo de 2018, desde febrero y se acrecentó en agosto de 2018, con el despido de varios trabajadores y no sólo los demandados; iii) que de forma frecuente las empresas mantienen relaciones con distintas ETT,s (empresas de trabajo temporal) simultáneamente y no con una en exclusiva; iv) que algunos clientes mantenían relación con la sociedad demandada ya desde 2015; y v) que en el sector había un conocimiento generalizado de los problemas económicos de la sociedad actora -por retrasos en el pago de los trabajadores y deudas con organismos públicos como la AEAT y la Seguridad Social-.

7.- Respuestas por escrito de las distintas empresas (BUSCAR)

i) Tarbal Food, S.L.U. (acontecimiento 250) expone "Que sí recibieron notificación de embargo de los créditos que pudiera tener a favor de dicha mercantil con fecha de diligencia 4 de julio de 2018, así como levantamiento de embargo de créditos el mismo día 4 de julio de 2018",que trabajaron con la actora "durante los años 2006, 2007 y 2008 así como en el año 2018",sobre la razón de la finalización "que generalmente se trabaja con una u otra empresa de trabajo temporal según precio que ofrecen y disponibilidad"y que "que a menudo se sirven de los servicios de varias empresas de trabajo temporal, que durante el año 2018 además de trabajar con EFFORT RECURSOS HUMANOS ETF trabajaron con otras empresas como ADECO, CRIT INTERIM, RECURSOS DE CONTRATACIONES E INTEREMPLEO".

ii) DIRECCION007. (acontecimiento 259) afirma que "se recibió notificación de embargo de créditos de la mercantil EFFORT ETT, concretamente de la Agencia Tributaria en julio de 2.018 y por la cuantía 1.734.395,33 euros",que contrataron a la actora entre "septiembre de 2.017 hasta julio del 2.018"y que el motivo de la ruptura fue porque "se les requirió, como se hace con otras empresas, la presentación abono de los seguros sociales y certificado de estar al corriente en Hacienda y no lo presentaban"y en cuanto a su relación con la sociedad demandada afirma que "Hemos sido clientes de INTEREMPLEO ETF desde a enero del 2.017 hasta la actualidad, y también con LIGATURE ETT desde mayo del 2.017 hasta septiembre del 2.019".

iii) Avicola Levantina, S.A. (acontecimiento 260) afirma que "se recibió notificación de embargo de créditos de la mercantil EFFORT ETT, concretamente de la Agencia Tributaria en julio de 2.018 y por la cuantía 1.734.395,33 euros",que contrataron a la actora entre enero y septiembre de 2018 y que el motivo de la ruptura fue porque "se les requirió, como se hace con otras empresas, la presentación abono de los seguros sociales y certificado de estar al corriente en Hacienda y no lo presentaban"y que contrataron a la sociedad demandada "desde febrero de 2.017 hasta la actualidad".

iv) Frutas Naturales, S.A.U. (acontecimiento 268) afirma que contrató a la actora durante tres meses, de junio a agosto de 2018, que no ha recibido comunicaciones de organismos públicos sobre embargos de créditos y que la ruptura fue "por quejas reiteradas de los/as trabajadores/as por el retraso del cobro de la nómina durante los meses indicados"e indica que simultáneamente trabajaba con "otras ETTŽs con AGPE Select Job ETT e Interempleo, ETT, concretamente, habiendo contratado con ésta última en agosto de 2018."

v) Bici Nature S.L.U. (acontecimiento 269) afirma que nunca ha trabajado con la actora.

vi) Asfaltos del Sureste, S.A. (acontecimiento 270) declara que ha trabajado puntualmente con la actora entre los días 31 de julio de 2017 a 31 de diciembre de 2017, terminando su relación por "motivos puramente empresariales"y que también ha mantenido una "relación contractual de forma puntual" con la demandada desde "24-09-18 al 25-09-2020".

vii) Campillo Palmera, S.L. (acontecimiento 275) afirma que contrató a la actora "entre noviembre de 2015 y agosto de 2018",que recibieron comunicaciones de entidades públicas por embargo de créditos en fechas 9 de febrero de 2018, 13 de julio de 2018 por 1.734.385,33 euros, 20 de febrero de 2020 y 31 de julio de 2018 por 1.193.292,26 euros, y que terminaron su relación "en el momento de conocer su preocupante situación económica",empezando a trabajar después con la demandada.

viii) Marín Montejano, S.A. (acontecimiento 284) declara que no ha contratado a la sociedad actora y que siempre ha trabajado con la sociedad demandada desde enero de 2018.

ix) Frutas y Conservas de Murcia, S.L. (acontecimiento 285) afirma que trabajó con la actora hasta el 30 de septiembre de 2018, recibiendo comunicación de embargo posteriormente en octubre de 2018, y que terminaron su relación "por las quejas de los trabajadores de dicha ETT de que no les pagaban sus nóminas",que simultáneamente ha trabajado con MURETTSA, Interempleo ("desde mucho antes al año 2015 hasta el día de hoy")y JERA AVANZA, S.L.U.

x) Andrés Meseguer, S.A. (acontecimiento 286) informa que ha trabajado con la actora y recibieron comunicación del embargo de créditos el 5 de julio de 2018, que se levantó al día siguiente y el 17 de octubre de 2018 por 1.821.032,77 euros, que mantuvo relación a través de distintas empresas -que enumera- todas acabadas a junio de 2018 por "intereses comerciales y la intranquilidad en la recepción de las reiteradas notificaciones".Simultáneamente ha contratado a FJP Murcia ETT, S.L. y con la sociedad demandada entre octubre de 2018 hasta la actualidad.

La valoración de esta abundante prueba testifical es que i) casi todas las sociedades que acuden a ETT operan con varias simultáneamente; ii) casi todas las sociedades que han declarado trabajaban con la sociedad demandada con anterioridad a la fecha de los hechos o comenzaron a partir de septiembre u octubre de 2018 y sólo Frutas Naturales y Campillo Palmera comenzó a trabajar con la sociedad demandada una vez terminada su relación contractual con la sociedad actora; iii) la mayoría habían recibido comunicaciones de embargo por créditos públicos; iv) había un rumor de descontento de los trabajadores y quejas por el retraso en el cobro de las nóminas; v) ninguna informa que los demandados se pusieran en contacto con ellas con ninguna finalidad, ni para darles información sobre los embargos o las quejas ni para comunicarles su cambio a otra ETT.

A su vez esta prueba testifical coincide con la declaración testifical de D. Luis Andrés y corrobora la convicción sobre la declaración del testigo D. Fabio, sobre el proceso de deterioro económico de la sociedad actora a lo largo de 2018, con descontento de los trabajadores puestos a disposición y la marcha de los trabajadores de la propia sociedad actora, la existencia de deudas con la AEAT y la Seguridad Social por elevados importes, que aunque fuera aplazada, provocada inseguridad y dudas en sus clientes.

Y, por otro lado, priva de veracidad a la declaración de Dª Elisenda, porque no es cierto que todo ocurriera en una semana y con efectos al 1 de agosto de 2018, pues de hecho sólo una de ellas declara haber iniciado relaciones contractuales con la sociedad demandada en agosto de 2018.

Por todo lo expuesto, finalmente, llegamos a la conclusión que no existe prueba en el proceso que acredite los actos de competencia desleal que se atribuyen a los demandados.

CUARTO.-Alcance de las diligencias preliminares, las presunciones judiciales y la valoración probatoria de primera instancia

1.- En el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia recurrida, si bien se parte de la premisa del art. 217 LEC y la carga de la parte actora de "acreditar que sus clientes y trabajadores fueron captados para la demandada por los citados demandados, cuando prestaba sus servicios para la empresa EFFORT RRHH ETT S.L(...) además, el aprovechamiento y abuso en la realización de esa captación de clientes y trabajadores",a continuación se invocan los arts. 328 y 329 LEC respecto dos peticiones de prueba que no han sido atendidas, ni en el marco de este procedimiento ni en las diligencias preliminares núm. 24/2019 tramitadas ante el mismo Juzgado.

Por ello concluye "la consecuencia de la conducta omisiva debe ser la declaración de certeza de (i)los hechos que la actor(a) pretendía acreditar con esos documentos en el presente procedimiento, esto es captación de los trabajadores de la actora por la demandada gracias a la intervención de los otros dos codemandados en aplicación de lo establecido en los artículos 329 y 261.4 de la LEC "con reproducción del auto de esta Sección de 24 de septiembre de 2020.

A ello añade que se debe acudir a la "vía indirecta de las presunciones judiciales"porque nos encontramos con actos que permanecen ocultos y que se hacen para que permanezcan en el fuero interno y cita la STS de 8 de febrero de 2008. Pero también enumera una serie de datos objetivos "suficientemente probados"que sirven para acreditar la "veracidad de la comisión de la captación de clientes y trabajadores de la actora",que son i) que las empresas se dedican al mismo sector, ii) que los trabajadores demandado se dieron de baja con un día de diferencia y tenían conocimiento de datos complementarios, iii) que hubo llamadas desde los teléfonos de la empresa a los directivos de clientes y de la empresa de la competencia, iv) que hubo un traspaso masivo y sin solución de continuidad de los trabajadores y de los clientes, v) considera que la petición de información sobre los embargos con organismos públicos se basa en filtraciones de los propios trabajadores demandados.

2.- Alcance de las diligencias preliminares

La parte actora aporta el auto de 28 de enero de 2019 dictado en el procedimiento de Diligencias Preliminares núm. 24/2019 del Juzgado Mercantil núm. 1 de Murcia (acontecimiento 36), acta de 11 de abril de 2019 (acontecimiento 39), acta de 16 de abril de 2019 (acontecimiento 40), acta de 30 de abril de 2019 (acontecimiento 41), comparecencia de 10 de mayo de 2019 (acontecimiento 42), acta de 5 de junio de 2019 (acontecimiento 43) y auto de 14 de octubre de 2019 recaído en el mismo expediente (acontecimiento 44) que aplica el art. 261.4 LEC y expresa:

"Debe tenerse en cuenta que efectivamente, la demandada no ha entendido el requerimiento efectuado en el auto de 28 de enero de 2019 , no presentando la documentación que se le solicita y no presentando la debida oposición en su caso, por lo que deberá tener como consecuencia las previstas en el art. 261 LEC . Sin embargo, la consecuencia pedida en el escrito de tener por probada la transferencia integra de la plantilla excede del ámbito de ese precepto, sino también, de lo que sería el ámbito de las diligencias preliminares, que no pueden convertirse en un procedimiento para preconstituir prueba. De esta forma debe estarse a la dicción concreta del precepto y considerar cierta la información contable, cuentas y datos, que presente el solicitante, pero no las consecuencias valorativas de esos datos".

Solicitada aclaración por la parte demandada se dictó auto de 4 de noviembre de 2019 (acontecimiento 45) aclarando los términos:

"Que la parte demandada no ha atendido el requerimiento realizado por auto de 28 de enero de 2019 y a los efectos del procedimiento subsiguiente, se tienen por ciertos, en defecto de exhibición de documentos contables, las cuentas y datos presentadas el solicitante".

Compartimos el contenido de los autos reproducidos. Así, excede del ámbito de las diligencias preliminares y de los arts. 328 y 329 LEC que la parte pretenda que el incumplimiento del requerimiento de aportación de prueba documental pueda determinar que se tenga por acreditados, no datos contables, cifras o cuentas, sino hechos consistentes en actos de competencia desleal cometidos por los demandados.

Incluso el propio art. 329 LEC establece que la negativa injustificada tendrá que valorarse "tomando en consideración las restantes pruebas".

Con relación a los hechos que la parte actora pretende que se tengan por acreditados a consecuencia de la práctica de las diligencias preliminares (pág. 20 y ss.) advertimos

i) que facilitadas las direcciones de correos electrónicos personales y la identidad de determinados números de teléfono no puede considerarse acreditado cuál fue el contenido de los correos o las conversaciones ni que se facilitaran "datos de empresas y trabajadores de mi principal";

ii) los listados de trabajadores de las distintas empresas clientes de la actora, enumeradas a partir de la pág. 22, no pueden afirmarse de forma directa e inmediata sin más que pasaran a trabajar con la demandada y ello por la captación de clientes de los demandados sino que se deben poner en relación con los oficios contestados por las propias empresas clientes y que fueron valorados en el FD anterior, aunque volveremos sobre este extremo;

iii) en cuanto a la afirmación de que "la totalidad de los clientes de Effort RRHH ETT, S.L. pasaron en bloque a la demandada Interempleo ETT SL como consecuencia de la actitud desleal de los codemandados"con un listado de 18 clientes, no puede tenerse por acreditado cuando en la demanda no se explica qué documentación objeto de exhibición acreditó este extremo y se han remitido oficios por dichas empresas contestado directamente a la razón por la que cesaron su actividad empresarial con la actora;

iv) tampoco es suficiente que la parte actora, quien tiene la carga de la prueba conforme el art. 217.2 LEC, se remita a los documentos 30 y 30 bis que son "un conjunto de facturas emitidas por mi mandante (no la totalidad, para lo cual nos remitimos expresamente a la documentación contable aportada al procedimiento concurso abreviado 462/2018) en el año 2018"y "Libro de facturas del tercer trimestre de 2018 para su cotejo con la documental de Interempleo ETT SL objeto de exhibición en sede de diligencias preliminares"atribuyendo al Juzgado y a este tribunal la tarea encomiable de comprobar y contrastar las facturas adjuntadas, la documentación contable de un procedimiento concursal al que no se tiene acceso ni ha sido traída al procedimiento y el Libro de facturas del tercer trimestre con la documentación aportada o exhibida con las diligencias preliminares. Esta tarea es propia de la parte que pretende tener por acreditados hechos como consecuencia de la comparación de estos documentos.

La consecuencia es que, si bien es cierto que hubo una actitud obstativa persistente de la parte demandada en el cumplimiento de las diligencias preliminares y que no se ha atendido la aportación de prueba en este procedimiento, hasta el dictado de los autos de 11 de octubre y 18 de noviembre de 2024 por esta Sala, ello no permite de forma directa e inmediata, como pretende la parte actora, tener por acreditada la comisión de concretos actos de competencia desleal.

3.- Alcance de las presunciones judiciales

Si bien la sentencia expone la doctrina sobre las presunciones judiciales y motiva que debe acudir a ello porque los actos de competencia desleal, por su propia naturaleza, se hacen de forma oculta, lo cierto es que no aplica dicha doctrina, sino que enumera una serie de datos que considera hechos acreditados para estimar la acción declarativa de competencia desleal.

Por tanto, no podemos valorar las presunciones judiciales aplicadas en este procedimiento.

4.- Valoración probatoria de la sentencia

La SAP Málaga, Sec. 5ª. Núm. 239/2024, del 27 de abril de 2024( ROJ: SAP MA 811/2024 - ECLI:ES:APMA:2024:811), anteriormente citada, afirma:

"Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14 : "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación.No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador.Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La >CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícitosino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 ).".Los destacados son nuestros.

En cuanto a la valoración de la prueba la SAP, Cáceres, Sec. 1ª, núm. 287/2022 del 06 de abril de 2022( ROJ: SAP CC 554/2022 - ECLI:ES:APCC:2022:554) describe cómo proceder:

"Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).

Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable".

En resumen, el tribunal ad quem revisa la totalidad del procedimiento celebrado en primera instancia, tanto en los hechos, como en los fundamentos y la valoración probatoria, pero se respetará la valoración probatoria realizada en primera instancia salvo que sea contraria a las reglas de la sana crítica, ilógica, ilógica o arbitraria.

En el presente caso no compartimos la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez a quo. Concede plena veracidad a la declaración testifical de Dª Elisenda, principal fundamento de la sentencia, cuando hemos motivado, en el FD anterior las razones por las que esta declaración no genera nuestra convicción.

Con relación a los datos objetivos que enumera la sentencia, consideramos:

i) En cuanto que las empresas se dediquen al mismo sector, más que tratarse de un indicio sospechoso es un presupuesto necesario para que exista competencia con fines concurrenciales, pues ambas partes deben coincidir en el mercado, ya sean competidores de forma vertical u horizontal ( art. 2 LCD);

ii) El despido de los dos trabajadores demandados, como expuso el testigo D. Fabio, no fue aislado, sino parte de un proceso generalizado de huida de otros trabajadores que comenzó en febrero de 2018 y culminó en agosto de 2018, donde también participaron otros trabajadores (" Gaspar", " Rosaura", "el informático") y fue debido al descontento por el retraso en el pago de las nóminas.

iii) Los datos de la empresa que conocían por razón del cargo que ocupaban los demandados también eran conocidos por otros trabajadores, como declaró D. Fabio, y existía un delegado de protección de datos ( Abel), que también declaró en el acto del juicio. Igualmente, del informe pericial informático aportado por la actora no se puede conocer el contenido de los correos electrónicos ni que hubiera una salida "masiva" de datos de clientes a la sociedad demandada en las fechas previas al despido de los trabajadores y éstos procedieron a entregar el material de la sociedad actora en el momento que se fueron de la empresa;

iv) La declaración de los testigos en el acto del juicio, principalmente Dª Elisenda, centró los hechos en el mes de julio de 2018 y fija el trasvase de clientes a fecha 1 de agosto de 2018, por lo que no es relevante analizar los hechos ocurridos en abril de 2018; pero es que, además, que los demandados realizaran llamadas a los directivos de los clientes mientras estuvo vigente su contrato laboral formaba parte del desempeño de su trabajo y no puede atribuirse un concreto contenido a las conversaciones telefónicas;

v) no es cierto que se produjera una salida "masiva" y "sin solución de continuidad" de los clientes de la actora a la demandada, y así lo han declarado los mismos clientes en los oficios que contestaron a los requerimientos efectuados por el Juzgado;

vi) las razones por las que los clientes cesaron sus relaciones comerciales con la actora han sido explicadas por los propios clientes en los oficios ya citados, que hacen plena prueba y coinciden con la declaración de los testigos D. Fabio y D. Luis Andrés.

5.- Valoración probatoria del tribunal ad quem

Hemos llevado a cabo una minuciosa labora valorativa de los distintos medios de prueba aportados al procedimiento, incluyendo la prueba documental, la prueba testifical, tanto la celebrada en el acto del juicio como por escrito a través de los oficios, la prueba pericial informática y el resultado de las diligencias preliminares citadas en la demanda.

No es necesario analizar las periciales económicas porque tratan de acreditar el importe de la eventual indemnización de daños y perjuicios que procedería en caso que se estimara la acción declarativa de competencia desleal.

La valoración de cada uno de los medios de prueba y la valoración del conjunto de la prueba nos lleva a la conclusión que no han quedado acreditada la comisión de actos de competencia desleal consistentes en la captación de clientela llevada a cabo por los demandados aprovechando las estructura y los medios de la sociedad actora y vigente su relación laboral y que ello determinó la salida "masiva y sin solución de continuidad" de todos los clientes de la actora a la sociedad demandada.

La cuestión radica, principalmente, en que la sociedad actora deduce, sin indicios probatorios suficientes, que las conversaciones telefónicas o los correos electrónicos tuvieron un determinado contenido y se hicieron con la única finalidad de llevar los clientes de la sociedad actora a la demandada. Y, en segundo lugar, atribuye a este comportamiento el empeoramiento de su situación económica.

Sin embargo, en el procedimiento se ha puesto de manifiesto que la sociedad actora ya se enfrentaba a una situación económica delicada, con la existencia de elevadas deudas con la AEAT y la TGSS, de más de 1.000.000 euros con cada una, aunque estuvieran aplazadas, que ello llegó a conocimiento de los clientes y que se sumó al descontento y a las quejas de los trabajadores por los retrasos en los pagos de los salarios. El conocimiento que los clientes tenían de esta circunstancia no puede ser ignorada e impide atribuir de forma directa e irrebatible el cese de las relaciones comerciales a una eventual captación de clientela. No consta ninguna declaración testifical de ningún cliente que afirme que la causa de su ruptura se debió a la captación de clientes ni que diga que cualquiera de los demandados se puso en contacto con ellos para provocar que contrataran con la sociedad demandada sino que la mayoría se refiere a las quejas de los trabajadores y a la notificación de los embargos por los organismos públicos.

En cuanto a la proximidad de las fechas, debemos tener en cuenta que la notificación de los embargos se produce en julio de 2018, por lo que coincide también con la pérdida de clientes en agosto de 2018.

Por otro lado, la gran parte de clientes de ETTŽs (empresas de trabajo temporal) no trabajan de forma exclusiva y fiel con una de ellas sino con varias en función de sus interés económicos y las ofertas que les presentan, por lo que la clientela no es un elemento tan exclusivo ni valioso en este tipo de empresas. De hecho, la mayor parte de clientes que han contestado los oficios han declarado que trabajaban con varias ETTŽs y que ya mantenían relaciones comerciales con la sociedad demandada con anterioridad al 1 de agosto de 2018.

Incluso valorando el documento 20 y 21 (acontecimiento 28 y 29), que son unas capturas de pantalla de un móvil, que se dice es del Sr. Severino, de 26 de julio de 2018, donde el administrador de la sociedad demandada le pide que le envíe "los datos de la empresa y del trabajador al mail",al tratarse de un solo hecho, no puede determinar por sí sólo una "salida masiva y sin solución de continuidad de todos los clientes de la actora".Y este documento no guarda relación con el documento 23 (acontecimiento 31) que serían correos electrónicos de 24 de julio de 2018 enviados desde la dirección del Sr. Severino a sí mismo y a DIRECCION006 .

Por todo lo expuesto y remitiéndonos a la valoración de prueba llevada a cabo a lo largo de este Fundamento Jurídico y del anterior, estimamos la impugnación del recurso de apelación y con ello desestimamos la acción de competencia desleal y la demanda.

6.- Ley de Competencia Desleal, art. 4 LC y art. 14 LCD

Podríamos discutir si a los actos denunciados les es aplicable la cláusula general del art. 4 LCD, como hace la sentencia recurrida, o la inducción a la infracción contractual contemplada en el art. 14 LCD.

Ahora bien, esta controversia no se plantea en la segunda instancia y al no considerarse acreditados los hechos expuestos en la demanda no es necesario entrar a analizar tampoco este extremo conforme el principio iura novit curia.

CUARTO.-Costas

1.- Primera instancia

Tanto la parte actora recurrente como la parte demandada impugnante han recurrido el pronunciamiento que no hace imposición de costas porque estima parcialmente la demanda.

Es cierto que la estimación parcial de la demanda fundamentaba la no imposición de las costas y que ello ha variado a consecuencia de la estimación de la impugnación del recurso de apelación, que lleva a la desestimación de la demanda.

Sin embargo, el art. 394.2 LEC permite no imponer las costas a la parte actora, aunque desestime íntegramente las pretensiones "a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad".

En el presente caso se ha observado una actitud obstativa reiterada y persistente de la parte demandada en el cumplimiento de las diligencias preliminares acordadas por auto de 28 de enero de 2019 en el marco de las Diligencias Preliminares núm. 24/2019 del Juzgado Mercantil núm. 1 de Murcia (acontecimiento 36), de tal forma que fueron necesarias hasta cinco comparecencias (acontecimientos 39 a 43) y en tales términos se pronunció el auto de 14 de octubre de 2019 (acontecimiento 44), que se aclaró por auto de 4 de noviembre de 2019 (acontecimiento 45).

Esta actitud se ha reiterado en el seno de este mismo procedimiento, no atendiendo el requerimiento de dos documentos que se citan en la misma sentencia recurrida (FD Segundo) y a los que ya hemos hecho referencia.

Incluso la aportación de documentación realizada en segunda instancia, a resultas de los autos de esta Sala de fecha 11 de octubre y 18 de noviembre de 2024, considera la parte actora que es insuficiente.

Pues bien, con independencia del resultado desestimatorio de la demanda, consideramos que la actitud de la parte demandada debe considerarse como temeraria a los efectos del art. 394.2 LEC y motiva que no se haga imposición de costas en primera instancia, a pesar de desestimar la totalidad de las pretensiones de la parte actora.

2.- Segunda instancia

Desestimado el recurso de apelación de la parte actora procedería hacer condena en costas a la parte apelante, de acuerdo con los arts. 398 y 394 LEC, pero apreciamos dudas de hecho motivadas por la misma actitud incumplidora de la parte demandada de los requerimientos de prueba realizados por el Juzgado y por esta Sala.

Estimado parcialmente la impugnación del recurso de apelación de la parte demandada, no procede hacer expresa condena en costas.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir a la parte actora en caso de haber sido prestado y la devolución del depósito efectuado para impugnar el recurso de apelación a la parte demandada, en caso de haber sido prestado, al que le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta núm. 15 LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación, excepto el plazo legal previsto para dictar sentencia, que se ha excedido, por la complejidad de la materia, la gran cantidad de prueba documental obrante en autos, la gran cantidad de declaraciones testificales realizadas y la sobrecarga de trabajo que padece esta Sección, por lo que nos disculpamos desde este momento,