Sentencia Civil 136/2025 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1584/2022 de 30 de enero del 2025

Primero: Frente a la Sentencia que estima íntegramente la demanda formulada la demandada ahora apelante alega, en síntesis, según motivo primero, "VALIDEZ DE LA CLÁUSULA QUE REGULA LA COMISIÓN DE APERTURA. ERRONEA INTERPRETACIÓN POR EL JUZGADO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE FECHA 16 DE JULIO DE 2020; INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 5 Y 7 DE LA LCGC Y DEL ART. 10 BIS DE LA LGDCU Y DE LOS ARTS. 3.1 Y 4.1 DE LA DIRECTIVA 93/13/CEE "con mención de la StTJUE de 16/07/2020 que se considera no cuestiona la STS 44/2019 de 23 de enero y exponiendo, en síntesis, que no es abusiva por responder a servicios efectivamente prestados y gastos en los que la entidad ha incurrido, no suponiendo un desequilibrio importante en los derechos del consumidor contrario a las exigencias de la buena fe. También aduce que es trasparente y que está amparada por nuestro ordenamiento jurídico nacional.

En segundo lugar, alega "LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN DE CANTIDADES ACUMULADA A LAS DECLARATIVAS DE NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS QUE REGULAN LA COMISIÓN DE APERTURA Y LA IMPUTACIÓN DE LOS GASTOS SE HALLA PRESCRITA; INICIO DEL CÓMPUTO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN",exponiendo, en síntesis, que ha trascurrido el plazo de prescripción a contar desde el pago de la comisión o de cada gasto concreto, con cita de la jurisprudencia europea y considerando que la acció de restitución de cantidades sí prescribe.

En tercer lugar, alega "VALIDEZ DE LA CLÁUSULA DE COMISIÓN POR GESTIÓN DE IMPAGADOS" con referencia a "la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 566/2019, de 25 de octubre . Esto es así, ya que: (i) su contenido haya sido (o podido ser conocido) por el cliente bancario; (ii) su devengo esté vinculado a la existencia de gestione efectivas de reclamación realizadas por la entidad financiera frente ante el cliente deudor; (iii) la cláusula no prevea el cobro de esa misma comisión por la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin; (iv) la comisión consista en una cuantía única, no siendo admisible la aplicación de tarifas porcentuales; y (v) la comisión no se devengue por el solo hecho de que exista un impago".

Concluye afirmando que: "En conclusión, el cobro de una comisión como la impugnada de contrario, para el caso del supuesto previsto en la cláusula (gestión de impagados) y que, además, como ocurre en el presente caso, cumple con los parámetros de validez establecidos por el Tribunal Supremo, es una estipulación que tiene un concreto amparo legal. Además, no debe olvidarse que este tipo de comisiones no produce ninguna situación de desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor, ni es determinante de ningún desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato. Como consecuencia de lo anterior, la cláusula que regula la gestión de cobro por impagado no puede considerarse abusiva de acuerdo con la normativa de defensa de los derechos de los consumidores".

Frente a tales motivos, la parte apelada se opone a lo manifestado por la entidad bancaria alegando, en síntesis, el carácter abusivo de la comisión de apertura refiriéndose a su carácter abusivo porque falta información sobre su funcionamiento y sobre cuáles han sido los servicios efectivamente prestados y no es trasparente, considerándola un fraude de ley y encierra un desequilibrio importante contrario a la buena fe.

También niega la prescripción de la acción económica atendiendo a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo que descarta que pueda computarse el plazo de prescripción desde el pago de las cantidades que se reclaman.

Finalmente, respecto de la comisión por gestión de impagos, se refiere a la STS Nº. 566/2019 de 25 de octubre para considerarla nula.

Segundo: Pasemos al examen de nulidad de la comisión de apertura.Respecto de la abusividad de esta comisión, ya se ha pronunciado esta Sección 4ª de la AP Murcia. Concretamente, en la Sentencia de 14/01/2021 (Rollo 1649/2019) o en la Sentencia de 04/02/2021 (Rollo 848/2019). También el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de 03-09-2020, nº 712/2020, rec. 1982/2019. En esta sentencia ya se dijo por esta Sección 4ª que:

"Sobre esta cuestión este Tribunal se había pronunciado en precedentes sentencias, así en la de 26 julio 2018 , declarando la nulidad de la misma por abusiva. Sin embargo, tras las sentencias del Tribunal Supremo de 23 enero 2019 que establece que dicha comisión no es abusiva si es transparente, modificamos nuestro criterio interpretativo asumiendo así la referida doctrina jurisprudencial. En la citada STS de 23 enero 2019 se declaraba:

..." la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales".

La citada sentencia del Tribunal Supremo añade..."La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura ".

En cambio, la STJUE de 16/07/2020 descarta que la comisión litigiosa forme parte del precio y que sea transparente.En tal sentido dicha sentencia establece que ..."las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan". Y añade ..."el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario, no implica que sea una prestación esencial de este."

Igualmente y en este sentido, la reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C 565/21) que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo acerca de la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, se pronuncia sobre el alcance del art 4.2 de la Directiva insistiendo en "...que no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito,según los identifica la jurisprudencia [...] es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos" ( parágrafo 23). Por ello, falla que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva "se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio".La consecuencia de ello es que la cláusula general que la fija está sujeta no solo al control de incorporación, sino también al de contenido o abusividad (art 3) en todo caso, sin necesidad de verificar si es o no transparente (al no estar comprendida en el art 4.2 de la Directiva).

A continuación, la mentada STJUE de 16 de marzo de 2023, en segundo lugar, determina el alcance del art. 5 de la Directiva 93/13 en cuanto a la exigencia de claridad y comprensión, entendida como requisito de trasparencia material, concluyendo en su fallo que el artículo 5 de la Directiva "debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

Por otro lado, al tratar el control de abusividad,la sentencia del TJUE de 16/07/2020 declaró que una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y una entidad financiera puede causar en detrimento del primero un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del mismo "...cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

Y en este sentido, en tercer lugar, la mentada StTJUE de 16/03/2023 se refiere al art. 3 de la Directiva 93/13 y al carácter abusivo de la cláusula litigiosa, refiriéndose a las exigencias de la buena fe y a la existencia del eventual desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes "ex contractu", concluyendo en su fallo que: el artículo 3, apartado 1, de la Directiva "debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

En este caso, respecto de la comisión de apertura, resulta que la parte recurrente considera que forma parte del precio junto con el interés remuneratorio, lo que no puede compartirse por este Tribunal, siguiendo la jurisprudencia emanada del TJUE en los términos expuestos; resultando que, además, aunque el tenor literal de la cláusula litigiosa permita conocer las consecuencias económicas (el importe a que asciende su pago), resulta no se ha acreditado qué concretos servicios prestados son los justificadores de la estudiada comisión de apertura. Nos encontramos con una falta de prueba de la transparencia de la estudiada comisión, al no constar que estuviera incluida de forma clara y trasparente en la información precontractual dada a la parte demandante.

Finalmente, en cuanto a su abusividad, aunque se admitiera -en vía de hipótesis- que, en una negociación individualizada, razonablemente, podría esperarse que el prestatario asumiera el pago de una suma de este importe por la sola concesión del préstamo (además, por supuesto, del pago del interés remuneratorio), la comisión es válida si el importe no desproporcionado se limita a ser contrapartida de servicios necesarios para la concesión del préstamo (esto es, relativos al estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud de préstamo hipotecario); resulta que no contamos con elemento probatorio que permita inferirlo; extremo respecto de cuya acreditación la entidad prestamista, por razones obvias, está en mejor disposición que el consumidor "ex" art. 217.3 y 7 LEC.

Tal conclusión no resulta enervada por la STS nº 816/2023 de 29 de mayo pues, atendiendo a las concretas circunstancias del presente caso, debemos concluir con la nulidad por abusividad de la cláusula litigiosa.

Cuarto: Respecto de la condena dineraria derivada de la nulidad de la comisión de apertura y de gastos cuya prescripción se impetra por la apelante; respecto de la primera, debemos recordar que nos hallamos ante una petición de restitución de la cantidad indebidamente cobrada por el banco en aplicación de una cláusula que estableció una comisión de apertura.Acción de distinta naturaleza jurídica a la que se actúa cuando se pide una condena dineraria consistente en una petición de indemnización por razón de las cantidades pagadas a terceros (v.gr. notario, registrador, gestoría, tasadora) en aplicación de la cláusula de gastos, de naturaleza indemnizatoria.

Y la postura que defiende la entidad bancaria es la que resultaría de aplicación en este segundo caso. Pero nos hallamos ante el primer supuesto siendo que la procedencia de la devolución de la cantidad indebidamente cobrada por el banco es una consecuencia "ex lege" ( art. 1303 del Código Civil) de la declaración de nulidad de la cláusula que incluyó una comisión de apertura, que es imprescriptible.

Así lo ha dicho esta Sección 4ª en otras ocasiones en relación con la cláusula suelo (en la que el banco también cobró cantidades indebidamente por razón de la aplicación de una cláusula nula por abusiva), v.gr. en sentencia de 04-10-2018, nº 620/2018, rec. 833/2018: "Se desestima el motivo de error en la valoración de la prueba e infracción del principio de seguridad jurídica, aceptándose lo razonado en instancia sobre la falta de acción alegada por la entidad demandada, pues, en efecto, la nulidad de la cláusula suelo por falta del requisito de transparencia, a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 , constituye un supuesto de nulidad absoluta y radical, siendo en este caso imprescriptible la acción, de ahí que no obste al ejercicio de ésta, el hecho de que el préstamo estuviera cancelado desde el año 2014, es decir, con anterioridad a la presentación de la demanda".

Y más concretamente, en relación con la imprescriptibilidad de la acción restitutoria derivada de la nulidad de la comisión de apertura indebidamente abonada por el prestatario, también se ha resuelto por esta Sección 4ª en la Sentencia nº. 163/23 de 09/02/2023 y en la Sentencia nº. 164/2024 de 08/02/2024 (Rollo nº. 859/2022).

En este sentido, compartimos la clara argumentación dada por la AP Alicante, sec. 8ª, en el fundamento de derecho cuarto de su Sentencia de 18-06-2019, nº 786/2019, rec. 925/2018, ante un supuesto de petición de declaración de nulidad de una cláusula suelo con la correlativa petición de devolución de cantidades, cuando se explica que: "En efecto, para nosotros no hay autonomía entre la pretensión de nulidad y la reclamación de cantidad siendo su relación de causa-efecto propio de la nulidad, en modo tal que si la acción de nulidad es imprescriptible, el efecto queda comprendido en el universo de dicha acción que no es imaginable que se deduzca al margen de una pretensión de nulidad.

Esta parece ser además, al tesis del Tribunal Supremo pues ha dicho la STS 716/2016, de 30 de noviembre , que trata el tema relativo a los intereses adeudados por aplicación del art. 1303 CC -nulidad de negocio jurídico- que " hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado", pues "los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa (...) Esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ".

Para finalizar, el principio de no vinculación contemplado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE produce como efecto, la obligación de restitución.

En relación a ello ha dicho el Tribunal de Justicia - STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016 , que " la declaración del carácter abusivo abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , apartado 66 " -apart. 34-)".

Pero es que, además de lo expuesto, el día inicial que defiende el recurrente para el cómputo del plazo de prescripción: la fecha del pago, también ha sido descartado en relación con la acción indemnizatoria derivada de la nulidad de la cláusula gastos, tanto por el Tribunal Supremo en su auto de planteamiento de la cuestión prejudicial que se dirá, como por el Tribunal Justicia de la Unión Europea en su resolución. En efecto, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha dictado Sentencia de 25 enero 2024, en las cuestiones prejudiciales acumuladas C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, que dio respuesta a las cuestiones que planteaba la Audiencia Provincial de Barcelona. Y también ha dictado Sentencias el 25 de abril de 2024 en las cuestiones prejudicialesC-484/21 Caixabank, que planteó un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona y C-561/21 Banco Santander, que planteó el Pleno del Tribunal Supremo por Auto de 22/07/2021 sobre el día inicial para el cómputo del plazo de PRESCRIPCIÓN de la acción de restitución de gastos derivada de la nulidad de la cláusula gastos.

Por consiguiente, procede desestimar el referido motivo de la apelación interpuesta y la confirmación de la sentencia recurrida.

Quinto: Entrando al estudio del motivo de la apelación referido a la cláusula que prevé el cobro de una comisión por reclamación de posiciones deudoras,debe anticiparse que la misma resulta abusiva, por lo que procede su desestimación.

Se trata de una estipulación no esencial del contrato (como lo es el precio o intereses remuneratorios del préstamo) que, ciertamente, resulta diferente a la que regula los intereses moratorios pero que resulta abusiva, como se expondrá a continuación. La recurrente sostiene que se trata de una comisión lícita, que está vinculada a la efectividad de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor.

Pero, siguiendo lo ya expuesto por esta sección en la Sentencia de 07-05-2020, nº 399/2020, rec. 985/2019, en primer lugar, hay que partir de que las resoluciones de esta Audiencia distinguen entre el carácter automático o no de la comisión prevista, y para ello se tiene en cuenta si en la misma se prevé o no alguna actuación previa por parte de la entidad bancaria para conseguir el cumplimiento de la obligación del prestatario, pues en el primer caso, la cláusula será válida y en el segundo no.

Ciertamente la jurisprudencia de esta Audiencia ha venido atendiendo al caso concreto, en función de que en la cláusula se exigiera o no la existencia de una "efectiva reclamación" por parte de la entidad bancaria, para poder apreciar que ello conlleva necesariamente una actividad que implica un coste para la entidad, que es el que se cuantifica anticipadamente, por lo que parte de que se presta un servicio al cliente, por lo que no se trataría de una sanción.

Y tras la STS nº 566/2019, de 25 de octubre, se ha seguido por esta Audiencia (así sentencia de 12 de diciembre de 2019) el criterio de mayor rigor en la exigencia de la transparencia de la citada cláusula para que sea válida, pues la sentencia del TS, en una cláusula que incluso preveía que se devengaría la comisión "una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización",declara su nulidad porque considera que la comisión no reúne los requisitos exigidos por la normativa bancaria, puesto que vendría, sin más, a sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto (ya que la cláusula permite su reiteración, se plantea como reclamación automática y no precisa las gestiones a realizar para el cobro).

En el caso ahora enjuiciado, resulta que la cláusula es, incluso, más genérica que la contemplada en la citada sentencia del TS, conforme a los términos en que está redactada, según estipulación 4.4 obrante en la página 45 y 46 de 130 del documento nº. 1 de la demanda (la Escritura Pública litigiosa):

La sentencia comentada del TS, en su Fundamento de derecho cuarto, motiva la declaración de nulidad de la cláusula que examina de la siguiente forma:

"3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU ".

Sexto: La desestimación del recurso, conlleva la imposición de costas de esta alzada al apelante ( art. 398 y 394 de la LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.