Sentencia Civil 63/2025 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 584/2020 de 30 de enero del 2025

PRIMERO.- Resumen de antecedentes. Objeto del recurso.

1. La administración concursal interesó la calificación del concurso como fortuito.

2. El Ministerio Fiscal, interesó la calificación del concurso como culpable. Tres causas apoyan su pretensión: Actuación con dolo o culpa grave generando o agravando el estado de insolvencia; alzamiento de bienes; y salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio del deudor.

3. Por Millán, administrador concursal, se ha presentado escrito (el 25/09/2018) de oposición a su declaración como cómplice.

En primer lugar interesa la inadecuación de procedimiento, pues su responsabilidad por el ejercicio de su cargo debe ventilarse en la sección 2ª con arreglo a los art. 36 y 183 de la LC.

En segundo lugar, en relación a la percepción de honorarios, debe producir efecto de cosa juzgada el auto del juzgado de 28/04/2017. En concreto este auto niega que haya prueba sobre la percepción por los administradores concursales de cantidad alguna que no se corresponda con los honorarios a que tienen derecho conforme al RD 1860/2.004

En tercer lugar, no es aplicable a los cómplices la responsabilidad de la cobertura del déficit del art. 172 bis de la Ley Concursal de 2003, ni tampoco puede ser sancionado con inhabilitación alguna.

En cuarto lugar niega valor probatorio al informe de la AEAT puesto que fue elaborado en el seno de un procedimiento penal: vulnera el art. 301 de la LECr y la Ley 15/1.999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal.

En quinto lugar, en cuanto a la calificación por la cláusula general, la administración concursal no puede cometer el ilícito civil puesto que la norma limita temporalmente la responsabilidad en el art. 164 de la LC de 2003 a los dos años anteriores a la declaración de concurso. Añade que no hay dolo o culpa grave por cuanto en dos ocasiones se ha denegado su separación por lo que debe entenderse un cumplimiento de sus tareas conforme a los parámetros de conducta de diligencia y lealtad recogidos en el artículo 35.1 LC de 2003. Resalta que ha ventilado su labor en un procedimiento concursal de especial complejidad, con 8469 órdenes de pago en créditos contra la masa, con un total de más de 19 millones de euros. Han mantenido en funcionamiento la unidad productiva. Niega que haya perjuicio ni para la AEAT, ni para la TGS ni para el resto de acreedores. Señala que la sociedad en concurso tenía un EBITDA negativo, y en 2015 revirtió a positivo. A su vez, ha disminuido el pasivo, y hay superávit concursal.

En sexto lugar afirma la imposibilidad de ser aplicada la salida fraudulenta de bienes por el límite temporal de los dos años anteriores al alzamiento.

En séptimo lugar, respecto al alzamiento de bienes:

i) los vehículos NUM000 y NUM001 no formaron parte NUNCA del activo de la concursada, y el vehículo NUM002 fue enajenado a precio de mercado según el propio informe de la AEAT (3.590'93 euros).

ii) Facturación y Actividad a Grupo Tipuana. Se reduce la facturación en 17 millones desde 2007 (facturaba 21 millones) a 2010 (factura 4.6 millones). En los años siguientes, ya en concurso, mantiene durante dos años la facturación para descender hasta la venta de la unidad productiva. Así, el mayor crecimiento de grupo TIPUANA no coincide con la mayor reducción en la concursada MAQUINARIAS PACO.

La facturación se corresponde con prestación efectiva de servicios a la concursada. En concreto "transporte de la maquinaria desde la campa al cliente y desde las instalaciones del cliente a la campa, servicios logísticos y de puesta a punto para el transporte tales como el desplazamiento horizontal dentro de la campa, limpieza, trincaje y entrega al cliente; transporte y aprovisionamiento de combustible de las máquinas y alquiler de maquinaria (de distintos tamaños). Desde el 30/04/2.010 hasta el 31/12/2.013 algunos de estos servicios los realiza el Grupo Tipuana con un camión marca Toyota modelo Dyna 150 de matrícula NUM003"

La administración concursal verificó la existencia de la realidad de los servicios prestados por GRUPO TIPUANA, en una reunión con sindicatos en el momento de la apertura de la fase de liquidación. También se verificó que había más empresas que realizaban trabajos de transporte para la concursada. (59 en total).

Respecto a que el transporte por GRUPO TIPUANA se realizara con maquinaria de la concursada según refiere el mail del jefe de contabilidad no es posible su verificación dada la identificación que se hace de las máquinas, por el número interno de flota en lugar de por el nº de chasis.

Niega la facturación unidireccional a la concursada, pues realmente no fue unilateral sino cruzada entre ambas sociedades. Siendo en importes más o menos similares.

iii) En relación al traspaso de clientes hace dos matizaciones: es normal la huída de clientes desde el momento de la declaración de concurso, pero además no fue tanta la salida de los clientes por cuento se mantuvo estable la facturación durante tres años, hasta la apertura de la fase de liquidación; y además añade que según informe pericial, en los 5 años de actividad, desde 2010 fecha de declaración del concurso hasta 2015, fecha de venta de la unidad productiva, descontando la facturación cruzada, el porcentaje de clientes cedidos no llega al 1% del total facturado por la concursada.

iv) Respecto a los pagos de créditos contra la masa, insiste en su limitación en las facultades de administración y disposición, al estar la concursada suspendida, no intervenida. Pero añade que todos los pagos tienen un soporte documental que los sostiene.

v) Sobre los pagos al administrador social los justifica en dos puntos: desde la declaración de concurso se reducen en más de 120.000 euros; y nunca dejó de trabajar para la sociedad.

vi) Respecto a la salida de fondos con destino de Servicios Canarios de Información Fiscal y Alexander, reduce el importe pagado según la contabilidad de la concursada, y añade que todos tienen soporte contable por la prestación de servicios profesionales. Elude su responsabilidad al haberse verificado en periodo en que la concursada tenía intervenidas sus facultades, no suspendidas. Además la cantidad no llega al 3% de la facturación.

vii) Salida de fondos con destino Bartolomé, se verifican en periodo de intervención de facultades por lo que no tienen responsabilidad. Se trata de una remuneración por servicios de consultoría de 108.360 Euros al año desde 2.010 hasta el 2.014; pero además atribuye un beneficio al concurso, al operar una reducción de 3.862.568 euros. Ha cobrado algo más del 13% de la reducción que operó.

viii) Sobre los pagos recibidos, insiste en que todos se corresponden con su retribución, como ya ha señalado el juez de lo mercantil en auto previo, y que encima la ley no prohíbe que sea un tercero quien pague los honorarios.

En octavo lugar defiende la validez y sujeción a derecho la venta de la unidad productiva, y la firmeza de las resoluciones judiciales.

Y en último lugar entiende que no concurren los requisitos legales para ser cómplice, pero además, los cómplices no deben ni ser sancionados con inhabilitación ni pueden ser condenados a la cobertura del déficit.

4. Don Gervasio, se opuso a la calificación culpable en escrito de 29/09/2018.

En primer lugar expone el carácter extemporáneo del informe del ministerio Fiscal, pues se presenta pasados los 10 días previstos legalmente en el extinto art. 179 de la Ley Concursal de 2003.

En segundo lugar entiende que no debe ser incorporado el informe de la AEAT y elaborado en el seno de las diligencias previas 7979/2015 del Juzgado de Instrucción nº3 de Las Palmas. La incorporación infringe el art. 301 de la LECr, que decreta el secreto o reserva de las actuaciones sumariales; el art. 95 de la LGT que garantiza la reserva de los datos tributarios; y la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de datos de carácter personal.

En tercer lugar alega ausencia de prueba y justificación de los hechos que le afectan para ser cómplice. Sólo se le imputa su condición de fundador y socio (durante 1 mes) ELEVACIONES ARCHIPIÉLAGO, S.A y las decisiones que tomó en la referida sociedad. Sin embargo, sólo fue socio y administrador desde el 5/10/2014 hasta 3/11/2014 en el que se vende la sociedad y se designa nuevo administrador.

5. Don Bartolomé, en escrito de 2/10/2018 también formuló oposición a la calificación. En síntesis alegaba que no puede tener la condición de afectado por la culpabilidad, sino en su caso, la de cómplice. No está dentro de los supuestos de hecho de la norma que acota las personas afectadas por la calificación ( art. 164.1 de la LC de 2003). No ha sido administrador de la concursada, sino que simplemente ostentó la condición de socio, ejerció funciones de asesoramiento con la consiguiente percepción de honorarios. A su vez, el art. 172 bis excluye la condena a la cobertura del déficit a los meros cómplices.

Indica que las percepciones percibidas ascendieron a 1.076.798,67 euros brutos en los siete años que trabajó para la concursada MAQUINARIAS PACO; es decir una media de 153.828 € por año. Sin embargo, todos los honorarios percibidos tienen soporte en trabajos de asesoramiento efectivamente verificados, cuando además los servicios han resultado muy beneficiosos para la concursada y para sus acreedores, por cuanto se ha visto reducida la masa pasiva.

En concreto ayudó a la refinanciación y reestructuración de la deuda; mediación en la venta de la sociedad; e intervención en el procedimiento concursal con la culminación de 8 acuerdos transaccionales donde se consiguió que determinadas entidades financieras renunciaran a cobrar créditos contra la masa como consecuencia de las cuotas financieras devengadas con posterioridad a la declaración; negocio con la AEAT y TGSS, y medio en la venta de activos.

Insiste en que su participación en GRUPO TIPUANA, nunca fue de más del 10% del capital social, pero además nunca ejerció funciones de administración.

En relación a la compra de dos vehículos lo fue a precio de mercado. Se compró el Volkswagen, modelo New Beetle, matrícula NUM002, el 31 de enero de 2013 por Consultoría & Gestión Integral Islas Canarias, S.L. por el precio de 3.591,01 euros; y furgoneta marca Toyota, modelo HI ACE, matrícula NUM000, adquirido el 20 de abril de 2012 por la sociedad Ecodiet News, S.L., por el precio de 3.360 euros.

En la relación entre la concursada y GRUPO TIPUANA, sostiene, "(i) que el propio testigo de la acusación reconoció que los pagos realizados por MAQUINARIAS PACO a Grupo Tipuana eran debidos, y la contratación es ésta última sociedad por la concursada fue necesaria y beneficiosa; (ii) que en ningún hubo un trasvase de dinero a Grupo Tipuana injustificada, pues no solo hubo pagos de MAQUINARIAS PACO a Grupo Tipuana, sino también a la inversa; y (iii) que no hubo una transmisión de clientes o fondo de comercio de MAQUINARIAS PACO a Grupo Tipuana."

Añade que la venta de la unidad productiva y su posible irregularidad no debe ser llevada a la pieza de calificación como hecho que la sustente, sino que se debe llevar en su caso, a la exoneración del pasivo insatisfecho.

Niega la concurrencia de los presupuestos necesarios para que se entienda que concurre alzamiento de bienes o salida fraudulenta. Tampoco se ha agravado la insolvencia con dolo o culpa grave, y mucho menos por el Ministerio Fiscal se ha probado que concurran los elementos necesarios de una conducta dolosa o culposa de don Bartolomé.

A su vez, en su condición de socio, no administrador social, no es posible su condena a la inhabilitación ni a la cobertura del déficit.

6. Don Alexander el 3/10/2018 presentó escrito de oposición a la calificación culpable. Sus motivos de oposición fueron:

En primer lugar la presentación extemporánea del informe del Ministerio Fiscal, quien no cumplió en modo alguno con el plazo de 10 días previsto legalmente. En segundo lugar esgrime la vulneración de las normas que regulan la práctica de la prueba, pues se ha unido un informe de la AEAT, practicado en sede de instrucción, y por tanto es una actuación reservada y secreta. A su vez, la aportación vulnera las normas de la Ley General Tributaria, de la TGSS y de Protección de datos. Y en tercer lugar imputa un defecto en el modo de proponer la demanda (informe) al no concretar los hechos concretos de los que debe responder don Alexander, y con remisiones genéricas al informe de la AC que limitan su derecho de defensa.

Además de los motivos procesales expuestos, en relación a los hechos indicados en el informe de calificación señala:

i) Niega que la situación patrimonial negativa de la concursada sea consecuencia de un proceder preordenado, consciente y orientado al alzamiento de bienes o salida fraudulenta. Pero además de negar el hecho, también indica una ausencia de prueba sobre los propios hechos.

ii) Respecto al alzamiento de bienes, indica que dos de los coches no eran activo de la concursada ( NUM000, y NUM001), y el vehículo NUM002 se vendió a precio de mercado. La maquinaria fue devuelta a sus legítimos propietarios, siendo además homologado judicialmente. Entre 2011 y 2012 tuvo que devolver 121 máquinas; y en 2013 116 máquinas. Las entregas supusieron una reducción de 3.8 millones de pasivo, con condonación de 1.038.828,49 euros-

Las relaciones entre la concursada y GRUPO TIPUANA tienen causa en servicios de transporte; servicios de puesta a punto para el transporte; o alquiler de maquinaria. Es obvia la interrelación entre sociedades al ser mercantiles vinculadas. Además lo eran a precio de mercado.

La actividad concurrente de ambas sociedades (la concursada y GRUPO TIPUANA) es lícita, y es irrelevante, al no llegar al 0.62% de los clientes. En términos brutos los clientes estimados en el trasvase de la concursada a GRUPO TIPUANA es de 1.6 millones; pero la concursada factura a GRUPO TIPUANA 1.5 millones.

La salida de fondos por medio de la retribución a don Alexander pagada por la concursada está amparado por la ley concursal. Los pagos a Bartolomé se sustentan en contrato de prestación de servicios que efectivamente se verificaron. Los cheques fueron pagados con la intervención de la administración concursal. No hay fraude en la venta de la unidad productiva. Elevaciones Archipiélago es propiedad de Romualdo, empresario reputado y sin relación personal con don Alexander que el Ministerio Fiscal le imputa. La oferta presentada era la mejor de todas las posibles.

iii) En último lugar sostiene que no hay agravamiento de la insolvencia, por cuanto no hay perjuicio para los acreedores; y tampoco hay dolo o culpa grave. El hecho es falso, pero además hay una falta de prueba por quien debe acreditar el hecho: el Ministerio Fiscal.

7. Por CANTERA ASESORES, SL se formularon alegaciones a la calificación culpable en escrito de 3/10/2018.

En primer término esgrime que la sociedad está disuelta y extinta hace años. Concretamente el 3 de diciembre de 2013. Añade que los cómplices no deben responder de la cobertura del déficit. La sociedad CANTERA ASESORES, SL y ACOSI ASESORES no comparten ni domicilio social ni órgano de administración.

También entiende,como don Gervasio, al entender que el informe está presentado fuera de plazo, y además no se debía incorporar el informe de la AEAT. A su vez, sostiene que no hay alzamiento de bienes, pues se han prestado por CANTERA ASESORES, SL los servicios indicados.

En último término indica que no se cumplen con los presupuestos subjetivos y objetivos de la complicidad, pues con su conducta no ha incidido en ninguna conducta que determine la complicidad, y además no ha obrado ni con dolo ni con culpa.

8. Por don Gines se presentó escrito de oposición a la calificación, el 4/10/2018. En concreto formuló adhesión a lo manifestado por el otro administrador concursal don Millán.

9. Por don Geronimo se presentó escrito de oposición a la calificación, el 4/10/2018. En concreto formuló adhesión a lo manifestado por el otro administrador concursal don Millán.

10. Por ALCAFUS SERVICIOS, S.L, el 5/10/2018 se presentó escrito de oposición. Así, consideraba que había un defecto legal en el modo de proponer la demanda: los cómplices no pueden ser condenados a la cobertura del déficit. También muestra su adhesión a las alegaciones previa, primera (informe de calificación culpable del MInisterio Fiscal se ha presentado fuera de plazo) y segunda (ilegalidad de la prueba con la aportación y unión del informe de la AEAT) presentadas por la representación de don Gervasio.

No le es de aplicación el tipo general, puesto que los hechos que se le imputan no son verificados antes de los dos años a la declaración de concurso; además no hay ni alzamiento (los servicios tienen contraprestación ni salida fraudulenta de bienes, pues se producen tras la declaración de concurso y no en los dos años anteriores.

En último lugar no admite que se cumplen con los presupuestos subjetivos y objetivos de la complicidad. Con su conducta no ha incidido en ninguna conducta que determine la complicidad, y además no ha obrado ni con dolo ni con culpa.

11. Por ACOSI ASESORES, S.L.P también se verificó el 5/10/2018 escrito de oposición a la calificación culpable. En los mismos términos que otros cómplices sostiene que no puede ser condenado a la cobertura del déficit. También muestra su adhesión a las alegaciones previa, primera (informe de calificación culpable del MInisterio Fiscal se ha presentado fuera de plazo) y segunda (ilegalidad de la prueba con la aportación y unión del informe de la AEAT) presentadas por la representación de don Gervasio

Tampoco admite que se cumplan con los presupuestos subjetivos y objetivos de la complicidad. Con su conducta no ha incidido en ninguna conducta que determine la complicidad, y además no ha obrado ni con dolo ni con culpa

12. GRUPO TIPUANA, S.L., don Fructuoso y doña Josefina, presentaron escrito de oposición el 8/10/2018.

En primer lugar sostiene la falta de legitimación pasiva tanto de don Fructuoso como de doña Josefina. Sus cargos fueron ostentados fuera del periodo de los ilícitos imputados a GRUPO TIUANA, de 2010 a 2014 (en concreto don Fructuoso tomó posesión del cargo de administrador el 15/10/2015, y doña Josefina el 14/11/2014)

Seguidamente imputa al informe una falta de indicios probatorios obviando además a quien incumbe la carga probatoria. Se une al resto de afectados o cómplices al entender que el informe está presentado fuera de plazo así como la utilización de un informe emitido en las diligencias previas 7979/2015.

A su vez, entiende que no concurren los requisitos necesarios para considerar cómplices ni a don Fructuoso ni a doña Josefina. No concurre el necesario dolo o culpa, puesto que doña Josefina como carente de conocimientos mercantiles para ser administradora de una sociedad con el volumen de facturación de Grupo Tipuana, S.L.; y don Fructuoso un simple transportista con nómina de conductor.

Respecto al alzamiento de bienes señala que las máquinas con las que operaba GRUPO TIPUANA, fueron entregadas a entidades financieras (Credit Agricole, Bancantabria, BBVA Renting y Lico Leasing). A partir de 2012 hay contratos de alquiler de las máquinas a MAQUINARIAS PACO SL. (le factura durante el ejercicio 2012 una cantidad de 683.047,82 euros, en concepto de alquiler de maquinaria)

En 2013, GRUPO TIPUANA adquiere elementos de transporte, y realiza esta actividad para la concursada. Así, incrementa la estructura de personal conductores, mecánicos, comerciales, vigilantes y otro personal administrativo) En concreto factura en 2013 a la concursada un total de 585.923,47 euros en concepto de alquiler de maquinaria.

En 2014 se acuerda el pago por medio de compensación, es decir se emiten las facturas por servicios prestados, pero se liquidan los servicios al final del ejercicio. En 2014 se liquidaron a favor de la concursada 62.989,27 euros; en 2015 la factura fue de 5.969,82, euros, que fue atendida por GRUPO TIPUANA, y pagada a la concursada.

A 31 de diciembre de 2015, GRUPO TIPUANA presenta una saldo neto a cobrar a MAQUINARIAS PACO como consecuencia de servicios facturados correspondientes a ejercicios anteriores por importe de 83.655,07.

Aporta informe pericial donde en los años 2010 a 2011 la facturación entre las sociedades se encuentra avalada por albaranes, donde todos los pagos realizados por la concursada a Grupo Tipuana son como consecuencia de la remuneración de un servicio prestado a la concursada. Añade que no se acredita el trasvase de maquinaria de Maquinarias Paco a Grupo Tipuana, (se puede comprobar que la mayoría del inventario se encontraba en leasing y/o renting, y las ventas en el concurso se han apoyado en la Ley Concursal y la conformidad de los propietarios de la maquinaria y del resto de proveedores). Además, según el informe de la Inspección de Trabajo, de los 32 trabajadores que llegó a tener Grupo Tipuana en 2015, 5 provenían de Maquinaria Paco.

En último lugar sostiene la irrelevancia de los hechos imputados. Las transacciones realizadas de Maquinarias Paco con el Grupo Tipuana, equivalen al 0,62% de la facturación de la empresa concursada en el periodo 2010 a 2015, ambos inclusive, y al 0,60% de los clientes medios de dicho periodo; y el informe de la Agencia Tributaria, se concluye que el mismo es parcial y/o sesgado, dado que se apoya exclusivamente en el contenido de la Declaración anual de operaciones con terceras personas (el conocido modelo 347) obviando el gran número de operaciones que son realizadas por debajo de este importe.

Por todo ello concluye que no hay ni dolo ni culpa grave, sino que además las operaciones redundaron en beneficio de la concursada.

En relación a la petición de restitución de lo indebidamente cobrado, mantiene que hay una duplicidad. Si devuelve lo obtenido por servicios prestados a la concursada, se duplican, pues también se reclaman a Servicios Canarios de Insomfración Fiscal SL.

13. Por Gracia el 30/11/2018 se presentó escrito oponiéndose a la calificación deducida en su contra. Hace suyas las alegaciones en cuanto al carácter extemporáneo del informe de culpabilidad presentado por el MInisterio Fiscal, complicidad y cobertura del déficit.

En cuanto a los hechos sostiene que siempre ha mantenido una relación de prestación de servicios como empleada de la concursada, con una nómina acorde a los servicios prestados. A su vez, añade que no se prueba que haya cobrado de manera irregular 45.807,90 euros.

Todo lo cobrado ha sido por los trabajos realizados, sin que la constitución de GRUPO TIPUANA por sí sola y su condición de accionista minoritaria determinen los requisitos necesarios para la condena como cómplice.

14. Doña Martina presentó su escrito de oposición a la calificación el 21/12/2018. También mantiene la presentación fuera de plazo del informe del Ministerio Fiscal. Y añade, que no puede ser condenada doña Martina porque ni era administradora en los dos años anteriores a la declaración de concurso ni los hechos ocurren en este perito temporal.

Además considera que no hay dolo ni culpa grave en su modo de proceder. Los ingresos en efectivo a la entidad GRUPO TIPUANA, lo hace en la confianza que se lo ordena su entonces marido ( Alexander, administrador de la concursada) y además bajo la supervisión de la administración concursal, al tener intervenidas las facultades la entidad concursada).

En su condición de administradora de SERVICIOS CANARIOS DE INFORMACIÓN FISCAL S.L, sociedad que a su vez fue administradora de la sociedad TIPUANA S.L. desde 24 de Mayo de 2.011 a 14 de Noviembre de 2.014, niega que se hayan acreditado que tenga los conocimientos necesarios para ser responsable. Afirma que jamás ha tomado ninguna decisión con respecto a ninguna de las sociedades mercantiles.

15. ELEVACIONES ARCHIPIÉLAGO, S.A.U., don Romualdo y don Sixto formularon oposición por escrito de 21/12/2024. Reiteran la presentación fuera de plazo del informe de la administración concursal y la improcedencia de la unión del informe de la AEAT.

El informe del Ministerio Fiscal no contiene una concreta imputación de hechos ni de la conducta determinada de la mercantil; o de don Romualdo o de don Sixto para generar o agravar la insolvencia con dolo o culpa grave, o al alzamiento de bienes o salida fraudulenta. Las actuaciones en el seno del concurso están avaladas por resoluciones judiciales o la fiscalización de los administradores concursales (auto de 7/10/2016, que autoriza la modificación de textos definitivos; y auto de 4 de noviembre de 2016, que autoriza la venta de unidad productiva).

Niega la vinculación de la concursada con la mercantil ELEVACIONES ARCHIPIÉLAGO o don Romualdo o de don Sixto.

La petición de inhabilitación así como la condena a la cobertura del déficit escapan a la norma, pues son consecuencias de la calificación culpable que no puede ser impuestas al cómplice.

16. SERVICIOS CANARIOS DE INFORMACIÓN FISCAL, se opone por escrito de 10/01/2019. También considera que se ha presentado fuera de plazo el informe del Ministerio Fiscal, y además que no se debió aceptar como prueba el informe de la AEAT.

Argumenta la falta de prueba de las imputaciones del Ministerio Fiscal, que se apoyan exclusivamente en el informe de la AEAT, sobre unas disposiciones en efectivo.

17. La sentencia de 1ª instancia dictada por el juez de lo mercantil califica el concurso como fortuito. Sobre la base del escrito de calificación entiende que tres son las causas que se imputan a los responsables:

i) generación o agravación de la insolvencia con dolo o culpa grave (cláusula general del art. 164 de la LC, hoy 442 del TRLC)

ii) alzamiento de bienes ( art, 164.2.4, hoy 443.1º del TRLC)

iii) salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor ( art. 164.2.5 de la LC, hoy art. 443.2º del TRLC) .

Y la sentencia se estructura en tres puntos:

i) la concreta dinámica del escrito de calificación y su contenido en relación con la carga probatoria. Sobre este particular atribuye al solicitante de la culpabilidad (Ministerio Fiscal) la carga de la prueba de los hechos que fundamentan y sustentan su calificación.

ii) la existencia de previas resoluciones judiciales firmes dictadas en el seno del procedimiento. Sostiene que deben ser tenidas en cuenta necesariamente a la hora de resolver las cuestiones que se plantean en la presente pieza de calificación concursal. Afectan esencialmente a lo resuelto en la sección 2ª sobre honorarios de la administración concursal, y en la sección 5ª sobre la venta de unidad productiva.

Sobre la retribución por auto firme de 28 de abril de 2017 se deniega la separación interesada, y se señala que no existe prueba, ni indicio alguno, de que los administradores hayan podido percibir cantidad alguna que no se corresponda con los honorarios a que tienen derecho conforme al RD 1860/2004. Y concluye en general que a la vista de lo actuado y la complejidad del concurso, el administrador concursal ha cumplido con sus deberes de diligencia e imparcialidad en el desarrollo de su actividad

iii) Análisis de las distintas causas de imputación.

iii.1.- En relación a la cláusula general, se analiza si ha existido por parte de las personas incluidas en la calificación una actuación con dolo o culpa grave que a su vez haya generado o agravado el estado de insolvencia al amparo del art. 164.1 de la LC. En este sentido entiende que la insolvencia se genera por la crisis del sector inmobiliario, es más, añade que el dictamen del Ministerio Fiscal no identifica en concreto causa de la insolvencia.

Añade que se produjeron una serie de hechos periféricos, ajenos a la concursada, que influyeron en la insolvencia por la propia declaración de concurso que hace descender la actividad empresarial por la pérdida de confianza de clientes y proveedores y surge la imposibilidad de trabajar con administraciones públicas. También influye en la insolvencia la restitución de máquinas a sus legítimos propietarios, que conduce a un descenso de actividad; y la crisis del sector como hecho notorio y que determina el descenso de actividad y la reducción de plantilla.

Y en cuanto a la agravación de la insolvencia, entiende que la actuación de la administración concursal no es que la agravara sino que según se desprende de lo actuado en el procedimiento concursal redujo la insolvencia en por lo menos 3.8 millones. Añade una falta de prueba en cuanto a la agravación al estar pagados los créditos de la TGSS y AEAT, y no identificar los concretos acreedores. Niega la existencia del déficit concursal, y además considera que no se ha probado que haya concurrido dolo o culpa grave.

iii.2.- Respecto a la salida fraudulenta, excluye la posibilidad de aplicar la conducta, pues los hechos imputados son todos posteriores a la declaración de concurso, y por ende están fuera del supuesto de hecho de la norma que exige su realización en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

iii.3.- Y en relación al alzamiento (mezclado con salida fraudulenta) analiza cinco concretas conductas:

* pago de honorarios al Sr. Alexander, administrador social. Tras la declaración de concurso, los pagos que recibe están amparados por la Ley concursal, a salvo que el juez del concurso determine que no son procedentes. Y esta resolución no fue adoptada. Añade que el pago fuera hecho desde 2010 a 2013 a través de la sociedad Servicios Canarios de Información Fiscal no obedece a un alzamiento de bienes, sino al pago de la retribución por los servicios profesionales que el Sr. Alexander venía percibiendo y que nunca fueron revocados, sin que además se haya probado que no prestara tales servicios.

* pago de honorarios al Sr. Bartolomé. Se corresponde con pagos por servicios de asesoramiento devengados que culminaron con la restitución de bienes a las financieras y con el saldo de los créditos. No había intención fraudulenta, y además fueron beneficios para el concurso. Concretamente permitieron captar financiación, refinanciar el endeudamiento, y tanto antes como durante el concurso reducir el pasivo.

* salidas de cheques. El pago por medio de cheque no es una salida de fondos de la sociedad, máxime cuando fueron ingresados en una cuenta de la concursada intervenida por la administración concursal, y además fueron destinados por un lado, y tal y como se refleja en el citado informe "a distintas cuentas de la concursada" y por otro "a pagar a acreedores" según informe de la propia AEAT.

* salida fraudulentas de vehículos. El valor de los vehículos no tiene relevancia, pero además el destino de los 4 vehículos y lo obtenido por ellos está justificado o no formaban parte del activo.

* salida de Facturación/Actividad: GRUPO TIPUANA. Concretamente se imputa una salida fraudulenta de pagos de servicios de Maquinarias Paco en favor de Grupo Tipuana durante los ejercicios 2008 y 2009 y por otra parte se califica como alzamiento de bienes el traspaso de clientes de Maquinarias Paco a Grupo Tipuana. En una valoración de la prueba concluye que los trabajos de Grupo Tipuana eran necesarios pero además fueron beneficiosos para la concursada, es decir, los pagos estaban justificados. Ambas sociedades son empresas vinculadas, entre las que existió una facturación cruzada por la relación jurídica bilateral que mantenían (informe de la Agencia Tributaria de 9 de junio de 2017). Y este hecho excluye que haya un desvío de facturación con perjuicio para los acreedores.

18. El Ministerio Fiscal en su recurso de apelación articula motivos procesales y de fondo. Añade la concurrencia de los elementos necesarios para entender que el modo de proceder agravó la insolvencia. A su vez reitera la solicitud de suspensión por prejudicialidad penal por la tramitación del procedimiento diligencias previas 7979/2015 del Juzgado de Instrucción número 3 de Las Palmas.

En cuanto a los motivos procesales esgrime.

i) Infracción de normas y garantías procesales en la tramitación de la sección 6ª por lo que interesa su nulidad. Dos son los motivos.

El primero se sustenta en que el administrador concursal no fue separado tras la admisión de la querella. Los motivos para la separación eran tres: cobro de honorarios no debidos; permitir la salida de bienes del patrimonio de la concursada en perjuicio de sus acreedores; y obtención de ingresos de la concursada a través de la sociedad Cantera Asesores SL. La concurrencia de estos hechos determina una pérdida de objetividad en la administración concursal que le priva de aportar un informe de calificación con la mínima imparcialidad exigida.

Y el segundo, en que al no haberse acordado la suspensión por prejudicialidad penal, ha impedido al Ministerio Fiscal la posibilidad de introducir como causa de calificación culpable la detectada por la AEAT en su segundo informe.

ii) infracción de normas y garantías procesales que disciplinan la práctica de la prueba. En este caso se denuncian cuatro motivos.

En primer lugar se esgrime la imposibilidad dada al Ministerio Fiscal para examinar la prueba aportada 15 días antes de la vista (El traslado tuvo lugar el 24 de mayo de 2019, y la celebración de la vista el 10 de junio de 2019). Se aportaron 600 folios de documentos, y además dos periciales.

En segundo lugar denuncia que por escrito de 9 de mayo, y de 5 de junio de 2019 se interesó que la ampliación pericial y sus anexos elaborados por la AEAT así como los discos duros fueran incorporadas al procedimiento. En el acto de la vista fue contestada su petición, denegando la suspensión y acordando al finalizar su incorporación como diligencia final. Así, su incorporación tardía ha propiciado una vulneración del derecho de defensa del Ministerio Fiscal y resto de partes pues no han podido someter a contradicción al perito en el acto de la vista.

En tercer lugar entiende que se ha producido una indebida utilización de las diligencias finales. En el acto de la vista se acordó incorporar al incidente como diligencia final el segundo informe de la AEAT, anexos y discos duros obtenidos en las diligencias penales. Al hacerse en este momento procesal han impedido al Ministerio Fiscal obtener la información de los soportes en el acto de la visita. Y a su vez, ha evitado que el perito se ratifique en el informe en el acto de la vista.

Y en último lugar denuncia que la prueba admitida no consta en las actuaciones (en concreto el DVD anexo al segundo informe de la Agencia Tributaria, y también el del primer informe), por lo que se infringen las normas que regulan la sentencia pues no han podido ser valorados para dictar sentencia. Añade que tras la comprobación del disco duro, la información está comprimida y por ende, si no se ha descomprimido es que no se ha examinado. Además la sentencia no cumple con el art. 209.2º de la Ley 1/2000

En relación al fondo expone un error en la valoración de la prueba. Varios son los motivos expuestos.

i) La relación entre Maquinarias Paco (concursada) y Grupo Tipuana.

Sostiene que la sentencia no razona bien la relación entre ambas sociedades y es muy genérica. La sentencia obvia los emails entre las sociedades, el disco duro intervenido y los informes de AEAT y TGSS y la declaración de quienes los emiten en el acto de la vista. Pero además no expone los motivos por lo que son obviados. Concluye que la sentencia adolece de una operación deductiva y carente de análisis crítico.

Mantiene que desde la constitución de GRUPO TIPUANA se han verificado movimientos de personas físicas y jurídicas con la sola finalidad de desviar importes monetarios y clientes de la concursada al administrador social de la misma Alexander. La afirmación la sustenta en el informe de la TGSS, y lo hace suyo en cuanto a la concurrencia de los requisitos necesarios para justificar la derivación de responsabilidad.

Considera que la contabilidad entre ambas sociedades tiene un fin fraudulento. Y la relación se fraguó en tres estadios: inicialmente Tipuana facturaba a la concursada sin haber prestado servicios; posteriormente los trabajos de la concursada eran facturados por Tipuana; y en última instancia Tipuana aprovechaba los trabajadores y maquinaria de la concursada sin contraprestación alguna.

Ataca la consideración del reflejo contable de las operaciones entre ambas sociedades como cierto. Señala que Tipuana carece de trabajadores hasta 2012 con una cifra de negocio elevada, carece de inmovilizado que justifique el volumen de facturación y además su facturación se incrementa en un 285% en 2012, en un 173% en 2013 y en un 151% en 2014, pero las pérdidas van en aumento.

ii) Facturación de la concursada a GRUPO TIPUANA, y alteración de la contabilidad.

De los informes de la AEAT y de la TGSS, y de la declaración de las personas que emitieron los informes se colige que la facturación era simulada y la contabilidad alterada. De un mero examen de la contabilidad y de lo declarado por el inspector de la AEAT del total facturado por la concursada a TIPUANA (1.5 millones) sólo habría recibido 125.00 euros además en pagos periódicos y no contra facturas concretas.

La documentación intervenida en la entrada y registro determina la existencia de la alteración contable, y la facturación simulada. Reproduce los emails más significativos.

iii) Pagos de TIPUANA a Alexander, administrador de la concursada.

Si se observa el rastreo de dinero verificado por la AEAT se constata que en el año 2010, Maquinarias Paco transfiere 96.614,13 euros a cuentas corrientes de Tipuana, y ese mismo año, la propia Tipuana transfiere a cuentas corrientes exclusivas de Alexander un total de 95.961,84 euros. En el año 2011, Maquinarias Paco transfiere un total de 106.664,76 euros a cuentas corrientes de Tipuana, y Tipuana transfiere a cuentas exclusivas de Alexander un total de 103.233, 32 euros.

iv) Traslado de clientes y trabajadores de Maquinarias Paco a TIPUANA.

v) Pagos al administrador social por la concursada.

Reconoce la procedencia del cobro de retribución por el administrador social de una concursada, pero es irregular que el pago se realice a través de una sociedad (SERVICIOS CANARIOS DE INFORMACIÓN FISCAL). El pago de esta forma pretende maquillar la cuenta de resultados, pues omite un gasto de personal, y se lleva a gasto de explotación. Así se obtiene un mejor resultado y ratio. (amén de no pagar ni seguridad Social ni impuestos por la retribución).

El importe percibido por don Alexander es elevado, y en el cómputo de la retribución de 2010 omite el juzgador de instancia 12.527,35 euros de suplidos y gastos. Y además se le debe añadir las cantidades percibidas de GRUPO TIPUANA, sociedad que previamente había recibido de la concursada. Sumadas todas las cantidades, en 2010 percibió un total de 308.077 Euros, es decir 71.685,23 euros más que el año anterior (sin concurso de acreedores). Y así sucede todos los años posteriores.

Destaca la relevancia del mail por el que se comunica a Bartolomé que el sueldo del matrimonio ( Alexander y Martina será de unos 27.000 euros, a aparte de Seguridad Social). De especial importancia son los 104.783,98 euros de suplidos atendidos por la concursada.

vi) Pagos a Bartolomé.

Según el informe de la AEAT don Bartolomé percibió de la concursada 875.198,67 euros, bien directamente (sólo una vez) bien a través de dos sociedades que controla (C&G Integral y Ecodiet News), y 178.448,65 en concepto de "gastos suplidos".

Señala que no cuestiona el pago de los servicios, sino el elevado importe de los mismos, lo que infunde la sospecha de la irregularidad de los pagos.Llama la atención la falta de contrato escrito, o la previsión estatutaria de retribución a un socio con escaso 10% de participación de un millón de euros contra una simple factura por servicios.

Llama la atención los correos electrónicos remitidos por Bartolomé a Alexander y al controller de la concursada ( Abelardo). Son tres:

* el 11 de enero de 2016 de Bartolomé reclamando su dinero y amenazando con el levantamiento del velo de la operativa.

* el 11 de febrero de 2016, muestra malestar por la falta de abono de las facturas, e indigna que se plantea el ejercicio de actuaciones que no benefician a proyectos futuros.

* el 3 de enero de 2015, donde Bartolomé indica que se ha jubilado, y que su acuerdo no se cumple, porque no ha recibido la transferencia.

Por otro lado atribuye a don Bartolomé la cualidad de administrador de hecho de la sociedad. Así se desprende de diversos correos electrónicos, entre ellos uno remitido el 17 de junio de 201, remitido por una empleada con el organigrama, del que se deduce que don Bartolomé es administrador de hecho.

vii) Salida de vehículos.

Cuatro vehículos salen del patrimonio de la concursada, dos con destino al entorno de Bartolomé, otros dos al entorno de otro socio, don Carlos Alberto. Resalta que el importe de la salida no es relevante a los efectos de la culpabilidad. Que los vehículos no consten en el activo, no es óbice para que si son propiedad de la concursada impliquen una salida fraudulenta. Y en concreto, en relación al vehículo NUM002, no hay pericial que indique que el precio fue de mercado.

viii) Dejación de funciones de los administradores concursales.

Insiste el Ministerio Fiscal que los administradores concursales han hecho una absoluta dejación de funciones en el control de las operaciones y pagos efectuados por la concursada y personas vinculadas a la misma. Si bien reconoce que ha habido una reducción del pasivo (en la línea de la sentencia que recurre) argumenta que en caso de haber fiscalizado la salida de dinero, se hubiera reducido más.

ix) Pagos a la administración concursal.

En los cobros percibidos por losa administradores concursales, entiende el Ministerio Fiscal que se han materializado con contravención de las obligaciones legales. Pues si bien puede un tercero pagarlos, en todo caso, no ha entrado en vigor el precepto aplicado por el juzgador; y los pagos deben ser comunicados al LAJ del juez del concurso, bien por el pagador, bien por la propia administración que los percibe. Además, los pagos de TIPUANA a Millán no figuran como compensados en su contabilidad, sino como pago ordinario.

Añade que las cantidades pagadas por la concursada a CANTERA ASESORES acababa en cuentas de los administradores concursales Geronimo y Millán. Además, el administrador Geronimo, al asesorar a la concursada, infringe sus deberes de administrador concursal.

x) Ordenado administrador (concursal)

Analiza el comportamiento de la administración concursal, para refutar el contenido de la sentencia referente a la declaración en los fundamentos de derecho que ".la administración concursal ha cumplido con sus deberes de diligencia e imparcialidad habiendo tenido una actitud irreprochable respecto de la realización de sus funciones."

Se han cobrado cantidades por asesoramiento a la concursada al margen de las funciones de administrador concursal; se han realizado actos para evitar la vinculación de personas y eludir la ley concursal; negativa a firmar cheques por no recibir el pago de la retribución;

Respecto a los elementos de los tipos que sustentan la calificación culpable se argumenta en el recurso:.

En primer lugar. respecto al tipo general del art. 442 del TRLC, indica que la agravación de la insolvencia se sustenta en el perjuicio generado a los acreedores por no ver atendidos sus créditos, pues hay cantidades de dinero que han salido de la concursada para ir a parar, esencialmente, a su administrador social y empresas o personas relacionadas con el mismo. Hecho relevante del perjuicio para los acreedores es la solicitud por la administración concursal de la conclusión del concurso por insuficiencia de masa. Es decir, hay acreedores que no van a cobrar. Hay pagos que no están justificados. No hay justificación de los servicios prestados por GRUPO TIPUANA a la concursada, por lo que no hay contraprestación que ampare los flujos de caja de la concursada a TIPUANA ni concurre el beneficio señalado para la concursada que señala la sentencia. Y lo conocían las sociedades implicadas, pero también los administradores concursales. Lo demuestra el mail enviado por el jefe de contabilidad de la concursada (cesado al remitir el correo). También lo constata las visitas de la inspección de trabajo y el informe que emitieron.

En segundo lugar, en relación a la salida fraudulenta o alzamiento de bienes entiende que yerra la sentencia al indicar que para el cumplimiento de los tipos se debe acreditar también el perjuicio para el concurso. Dos son los requisitos exigidos por la Sala Primera: salida de bienes del patrimonio de la concursada, y de que se verifique de manera fraudulenta. Pero también concurre el elemento objetivo de la necesaria "repulsa ética en el tráfico jurídico."

19. Por don Millán; don Gines; y don Geronimo como administradores concursales se presentó escrito de oposición solicitando la conformación de la sentencia. Mantiene que el dictamen se presentó fuera de plazo, y además refutó todas las alegaciones del recurso.

En resumida síntesis se oponen a la estimación del recurso porque:

i) se introducen nuevas pretensiones en el recurso.

ii) plantea de nuevo pretensiones a las que renunció. Hace especial énfasis en la delimitación del recurso, y en consecuencia con las propias manifestación del Ministerio Fiscal en las conclusiones vertidas tras la práctica de la prueba en la instancia, no hay posibilidad de analizar la salida fraudulenta, y tampoco se puede condenar a ELEVACIONES ARCHIPIÉLAGO; Gervasio; Sixto; Romualdo y CANTERA ASESORES.

iii) Hay cuestiones que ya fueron dirimidas en otras secciones del concurso (segunda en relación a honorarios; y quinta (adjudicación de unidad productiva)

iv) Introduce reproches de naturaleza penal, obviando la propia razón de ser de la calificación concursal.

v) Quiebra los límites y prohibiciones del perímetro de la apelación civil.

20. CANTERA ASESORES se opone al recurso, y hace valer la renuncia del Ministerio Fiscal en las conclusiones de la vista en 1ª instancia.

21. Por don Millán, en esta ocasión por medio de Procurador, y a título personal se adhiere a lo manifestado por los administradores concursales. A su vez insiste en la ausencia de concurrencia de los elementos necesarios para calificar culpable el concurso, o determinar la complicidad de los administradores concursales.

22. Por ELEVACIONES ARCHIPIÉLAGO, S.A.U., don Romualdo, don Sixto y don Gervasio se oponen al recurso y piden la confirmación de la sentencia. Sostiene que no hay motivos para la apelación. No hay infracción de normas y garantías procesales en la tramitación de la sección sexta ni las que regulan la prueba. Insiste en que respecto a ELEVACIONES ARCHIPIÉLAGO, S.A.U, don Romualdo, don Sixto y don Gervasio.

23. Por don Geronimo hace suyo los argumentos de oposición de la administración concursal.

24. En iguales términos se oponen ACOSI ASESORES, S.L.P. y ALCAFUS SERVICIOS, S.L.

25. Por don Bartolomé, CONSULTORÍA Y GESTIÓN INTEGRAL ISLAS CANARIAS, S.L. y ECODIET NEWS, S.L, se presenta escrito de oposición al recurso. En iguales términos interesa la conformación de la sentencia. Sostienen que no hay infracción de normas de procedimiento, ni de valoración de la prueba. En cuanto al fondo, entiende que no pueden ser condenados como personas afectadas por la calificación, pues no son administradores de la concursada. En el dictamen de calificación en ninguna de sus páginas se les atribuye la condición de administradores de hecho. Sin embargo lo introduce en segunda instancia. En último lugar mantiene que el cobro de honorarios ha quedado justificado, y que los vehículos adquiridos se pagaron a precio de mercado.

Respecto a la condena dineraria la tacha de irracional y con clara falta de justificación en su elevado importe.

26. Por don Gines, en su nombre, se adhiere al informe presentado como administrador concursal.

27. Por don Fructuoso, doña Josefina y GRUPO TIPUANA S.L. se oponen en los mismos términos mostrados por la administración concursal.

SEGUNDO.- Prejudicialidad penal. Suspensión.

1. Reitera el Ministerio Fiscal su solicitud de suspensión por prejudicialidad penal.

2. La suspensión penal tiene por objeto la paralización de un procedimiento civil en curso cuando lo ventilado ante la jurisdicción penal pudiera tener una clara influencia en la controversia civil, de tal suerte que deba el tribunal civil quedar vinculado por lo ventilado ante el foro penal.

3. La regulación de los efectos de los procedimientos penales en el procedimiento concursal y en sus secciones se desarrolla por el art. 519 del TRLC, en los siguientes términos:

"La incoación de procedimientos criminales relacionados con el deudor o por hechos que tuvieran relación o influencia en el concurso de acreedores no provocará la suspensión de la tramitación de este, ni de ninguna de las secciones en que se divide."

4. Pero además, en la sección de calificación, expresamente el art. 462 del TRLC excluye la vinculación del procedimiento penal a lo ventilado en la pieza sexta de calificación.

5. Así, a pesar de las tensiones que pueden surgir entre los distintos órdenes ante unos mismos hechos, es clara la voluntad del legislador, deducida de los preceptos transcritos, de diferenciar la autonomía de ambas jurisdicciones. Hay una evidente preeminencia de la voluntad de eficiencia (independencia) cuando expresamente se indica la autonomía de la calificación concursal.

6. En concreto, la sentencia nº 196/2015 de 17 abril del Tribunal Supremo declaró:

"En relación con sentencias anteriores firmes dictadas por un tribunal de otro orden jurisdiccional, la jurisprudencia entiende que el « art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Únicamente en cuanto a la fijación de hechos pudiera producirse tal efecto, pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica» ( Sentencia 532/2013, de 19 de septiembre, que invoca la anterior Sentencia 23/2012, de 26 de enero ).

(...)

La reseñada doctrina jurisprudencial sobre la vinculación de los hechos declarados probados en sentencias firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta, «no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes» ( Sentencia 532/2013, de 19 de septiembre)."

7. La petición de suspensión del Ministerio Fiscal se sustenta sobre la necesidad de contar con el material probatorio de la investigación penal desarrollada ante el juzgado de instrucción.

8. Así, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, la autonomía de la calificación concursal, el art. 519 del TRLC, y la improcedencia de la utilización de una investigación penal para probar hechos en un asunto de naturaleza civil, donde priman los principios dispositivos y de aportación de parte, no es procedente acordar la suspensión por prejudicialidad penal.

TERCERO.- Nulidad de actuaciones.

1. Los motivos de nulidad esgrimidos por el Ministerio Fiscal en su recurso se agrupan en dos bloques: por un lado la vulneración de derechos en la tramitación de la sección 6ª; y por otro las infracciones cometidas en el procedimiento y relacionados con los derechos procesales del Ministerio Fiscal en la práctica de la prueba.

A) Tramitación de la pieza sexta.

2. En primer lugar, entiende el Ministerio Público que la no separación de la administración concursal y la no suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal producen una nulidad de actuaciones que le ha generado indefensión porque se han prescindido de las normas esenciales del procedimiento. Así, denuncia que se ha permitido emitir un informe de calificación a la administración concursal, cuando expresamente se le imputan unos hechos que conllevan la declaración de culpabilidad del concurso con la responsabilidad de los propios administradores concursales.

3. El art. 225.3º de la Ley 1/2000 exige dos requisitos para que opere la nulidad: infracción de normas esenciales del procedimiento, y que esa infracción haya generado indefensión a la parte.

4. Sin embargo, obvia en el motivo del recurso que la separación de los administradores concursales está sometido a un procedimiento contradictorio, donde la legitimación corresponde a los acreedores.

5. En este caso, se denegó la separación por auto firme. Al no haber auto firme que decrete la separación del administrador concursal sino más bien lo contrario, hay resolución firme que avala la actuaciones de los adminsitradores, no hay infracción legal cometida cuando por el Juzgado de instancia se ha permitido al administrador concursal presentar su informe de calificación. Es más, se ha respetado la legalidad. ( arts. 446 y ss del TRLC)

6. Todo ello, sin perjuicio, que la conducta del administrador, sobre la prueba practicada, pueda ser valorada a efectos de una calificación culpable.

7. En segundo lugar, insiste que la no suspensión del procedimiento hasta la finalización penal le ha privado de incorporar a su dictamen determinados hechos que pudieran servir para calificar el concursos como culpable.

8. Como ya hemos señalado, no procede la suspensión, y no se ha privado de posibilidad alguna. El dictamen e informe de calificación está sometido a un plazo preclusivo, y como tal debe verificarse en los plazos dados legalmente, salvo que expresamente por el órgano judicial y en los casos previstos se suspenda el plazo.

9. En este caso, tampoco se produce la infracción denunciada por la administración concursal, por cuanto, la presentación del dictamen por el Ministerio Fiscal está marcada por los tiempos dados por el propio órgano judicial, por lo que opera la excepción pacífica de la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras STS nº ). Además la administración concursal debió impugnar el recurso para que por esta Sala se valorase la nulidad de actuaciones esgrimidas. ( art. 227.1 de la Ley 1/2000) así como haber recurrido cada una de las resoluciones que le dio un nuevo plazo. ( art. 228.1 de la Ley 1/2000)

10. Por ende, no hay infracción del ordenamiento, ni por consiguiente indefensión para el Ministerio Público.

B) Infracciones cometidas en el procedimiento y relacionados los derechos procesales del MInisterio Fiscal en la práctica de la prueba.

10. Cuatro son las infracciones denunciadas: que 15 días antes de la vista recibe 600 folios; que son incorporados como diligencia final un informe de la AEAT y un disco duro; que no ha intervenido en las diligencias periciales el perito que emitió el informe; y que no se han revisado por el juzgado de instancia ni el informe de la AEAT ni el disco dura, pues revisado el procedimiento no lo ha encontrado unido.

11. Ninguna de las infracciones denunciadas comportan nulidad de actuaciones.

12. La entrega de 600 folios 15 días antes de la vista. Se alega con carácter general, pero sin indicar el precepto legal infringido. Es obvio porque no existe. Así, sin infracción legal no hay nulidad alguna.

13. La incorporación como prueba al procedimiento una vez celebrada la vista como diligencia final tampoco es una infracción legal, sino que es un remedio admitido y regulado por la Ley 1/2000 en el art. 435. Es más, la regla 2ª, como en este caso aconteció, permite la diligencia final cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas.

Es decir, no hay tampoco infracción legal que sustenta la nulidad.

14. Relacionado con las diligencias finales esgrime que no se ha permitido al perito intervenir y aclarar su informe. La infracción no existe. A quien el Ministerio Fiscal atribuye la condición de perito no la tiene en el presente procedimiento. Es un perito que ha intervenido en el procedimiento penal, pero, no se trata de un perito nombrado en el procedimiento penal, Así, lo incorporado a la sección sexta es una mera documental, que como regla general no admite aclaración por quien ha elaborado el documento, a salvo de cumplir y justificar por el solicitante de la prueba con el supuesto de hecho de la norma prevista en el art. 380 de la Ley 1/2000.

15. Y en último lugar denuncia que no constan unidos en el momento de dictar sentencia ni el último informe de la AEAT ni el contenido del disco duro. Dos son los motivos para no acoger los argumentos. El primero es que revisadas las actuaciones sí constan unidos, lo que hace difícil de probar que justo en el momento de dictar sentencia no fueran valorados por el juez de instancia, quien además no debe realizar una análisis pormenorizado de todos los elementos probatorios incluidos en los autos, sino que debe insertar en su razonamiento aquellos que con arreglo a las reglas de la sana crítica le han llevado a formar y armar su decisión. Además, en el caso de que no hubieran sido valorados como medio probatorio por el juez de instancia, pueden ser valorados por este tribunal, en el ejercicio del pleno juicio revisor que le otorga la Ley 1/2000, eso sí sobre la base de la controversia y hechos fijados en la instancia.

16. Por todo lo expuesto, los motivos de nulidad esgrimidos en el recurso deben ser desestimados.

CUARTO.- Consideraciones previas. Fijación de hechos y controversia en la instancia.

1. Todo se ciñe ya por tanto a la revisión de la valoración probatoria a realizar por este órgano de apelación, sobre la imputación a los afectados por la calificación culpable de dos conductas típicas: el alzamiento de bienes; y con carácter subsidiario, la general de haber generado o agravado la insolvencia con dolo o culpa grave.

2. Ahora bien, debemos partir de los principios esenciales del procedimiento civil con reflejo en el recurso de apelación: el carácter dispositivo sobre la base de la aportación de parte y la debida contradicción; y por ende la consiguiente vinculación del tribunal de apelación a lo efectivamente pedido por la parte en el recurso de apelación y que ha sido objeto de discusión en la instancia.

3. Así, la sentencia del Tribunal Supremo nº 308/2022 de 19 de abril, al resumir la postura de la Sala Primera sobre el alcance del recurso de apelación recuerda, entre otros, tres principios básicos a tener en cuenta:

i) "revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia)", pero con pleno sometimiento al contenido en que se formula el recurso de apelación.

ii) "tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela)": debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso:

iii) "pendente apellatione nihil innovetur": permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, pero no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia.

4. Por tanto, a la vista de lo actuado, no debe valorar la Sala ni el tipo de salida fraudulenta, descartado por el Ministerio Fiscal ni los pronunciamientos dirigidos frente a ELEVACIONES ARCHIPIÉLAGO; Gervasio; Sixto; Romualdo y CANTERA ASESORES. Tampoco se contienen en el dictamen inicial consideración alguna en relación a la condición de administrador de hecho de don Bartolomé o de sus sociedades vinculadas (en el recurso de apelación, con cita expresa de jurisprudencia, se hace un análisis pormenorizado pero es un motivo que no puede ser ni valorado ni apreciado en apelación.)

5. En consecuencia, debemos partir de los hechos relevantes para la calificación culpable introducidos en el dictamen del Ministerio Fiscal, controvertidos por los afectados, y que son objeto del recurso de apelación. Debemos destacar:

i) Maquinarias Paco fue declarado en concurso por auto por el Juzgado de 11 de febrero de 2010. Son designados administradores concursales don Millán; don Benjamín y don Gines, en representación de Transcar Islas Canarias S.L.

ii) La sociedad concursada se constituyó en fecha 13 de julio de 2000, sus socios son don Alexander, y doña Martina con un 90% y un 10% de participación respectivamente. Fue designado administrador único a don Alexander. Posteriormente, se ve modificada la participación el 7 de febrero de 2008 con la entrada en la sociedad de Bartolomé. Las participaciones serían: un 80% para don Alexander, un 10% para doña Martina y un 10% para don Bartolomé.

iii) GRUPO TIPUANA se crea el 3 de junio de 2009. Son socios fundadores doña Gracia (secretaria personal de Alexander y trabajadora de Maquinarias Paco SL. desde 2002). Suscribe el 90% del capital social, y la entidad C.& G.I. ISLAS CANARIAS SL, suscribe 10% restante. Esta sociedad es administrada por don Bartolomé, quien además es socio de la concursada. El 20 de julio de 2009, doña Gracia vende sus participaciones a don Alexander; y el 29 de julio de 2014, Bartolomé, en nombre y representación de C.& G.I. ISLAS CANARIAS SL, transmite la totalidad de sus participaciones en Grupo Tipuana SL don Alexander. De esta forma don Alexander ostenta el 100% de las participaciones.

Fue designada administradora única de GRUPO TIPUANA doña Gracia hasta el 24 de mayo de 2011. Después se designa administrador a Servicios Canarios de Información Fiscal SL (sociedad participada por Alexander y su esposa Martina y administrada por la propia doña Martina)

iv) El dictamen del Ministerio Fiscal imputa varios hechos:

iv.1.- Desde 2010, desde la concursada se transfieren cantidades a GRUPO TIPUANA (En concreto: en 2010: 138.184,73 euros; en 2011: 143.714,28 euros; en 2012: 170.586,76 euros; en 2013: 314.702,07 euros; y en 2014: 320.355,37 Euros)

Estas cantidades son posteriormente transferidas a las cuentas del administrador de la concursada, don Alexander. Se justifican los traspasos por facturas por servicios que no se corresponden con el precio de los servicios que soportan.

En 2012 y 2013 por Grupo Tipuana se transfiere al administrador de la concursada, Alexander, un total de 273.833,97 euros en esos dos años, en pagos de unos 11.000 euros mensuales.

La actuación unitaria y conjunta de ambas mercantiles, como si fuesen la misma cosa, pero tratando de sustraer del concurso de acreedores importes monetarios que debieron permanecer en Maquinarias Paco en beneficio de los acreedores.

Se prueban estos hechos por informe de la AEAT, emails entre los implicados y el informe de la TGSS.

iv.2.- Salida de tres vehículos desde la concursada a distintas personas:

* vehículo matrícula NUM002, transferido a C&GIIC, controlada por don Bartolomé, el 9/1/2013.

* vehículo matrícula NUM000, transferido a Ecodiet News S.L., controlada por don Bartolomé el 23/3/2012.

* vehículo matrícula NUM001, transferido al socio Carlos Alberto, hijo de los socios de Maquinarias Paco, el 13/2/2014

iv.3.- Desvío de la actividad de la concursada hacia GRUPO TIPUANA y utilización de medios personales y materiales de la concursada a favor de GRUPO TIPUANA.

Grupo Tipuana SL a partir de 2012 ya cuenta con trabajadores de alta e inmovilizado suficiente para cumplir con su objeto social. Si bien la mayoría de los trabajadores que comienzan a trabajar para Grupo Tipuana lo han sido anteriormente de Maquinarias Paco. Este traspaso obedece a un ánimo de desviar la facturación de una sociedad a otra. Además se dispone de maquinaria y personal de la concursada para realizar trabajos y facturarlo por Grupo Tipuana, con evidente perjuicio a los acreedores de la concursada.

En concreto, en el ejercicio 2012, 36 de los 42 clientes declarados en el Modelo 347 por Grupo Tipuana SL -un 85,71%- lo han sido previamente de Maquinarias Paco SL. Y en 2010, con 3.000.00 euros de inversión inicial, la mínima legal para la constitución de la sociedad, es capaz de generar más de 100.000,00 euros de beneficio anual.

Es especial la intervención de la mujer de don Alexander, y socio de Maquinarias Paco, doña Martina. Constan numerosos ingresos en efectivo en Grupo Tipuana en el periodo 2012 y 2013, por un total de 50.000 euros con el concepto "Ingreso Martina".

Soportan estas afirmaciones los informes de la AEAT y correos electrónicos que constan en las diligencias previas.

iv.4.- Pagos desde GRUPO TIPUANA a otras sociedades vinculadas con la concursada:

* En 2012 y 2013 Grupo Tipuana destina 73.226,34 Euros a las mercantiles ECODIET NEWS SL y a ECODIET NEW DISTRIBUTION SL. entidades de las que es administrador Bartolomé, que, recordemos, es socio de Maquinarias Paco

* En 2013, Grupo Tipuana destina 45.807,90 euros a la empresa CONSULTORIA Y GESTION MUPER SLU, de la que es administradora Gracia.

* También se transfiere 9.000 euros al administrador concursal Millán y 4.000 a Acosi Asesores, empresa del otro administrador concursal, Geronimo. Hecho. En 2014 Grupo Tipuana entrega 28.000 euros a Geronimo, a través de empresas controladas por éste, como son a Acosi Asesores y Alcafus Servicios S.L

iv.5.- Pagos en efectivo desde la concursada a empresas o personas vinculadas. Según informe de la AEAT:

* En 2010: 15.000 euros a Acosi Asesores; 25.200 euros a C&GIIC; 38.839,57 euros a Bartolomé; 12.527,35 euros a Alexander; 90.240 euros a Servicios Canarios de Información Fiscal; 8.284,66 euros a Grupo Tipuana;

* En 2011: 56.901,30 euros a Bartolomé; -37.383,47 euros a Alexander; 161.396,25 euros a Servicios Canarios de Información Fiscal; 14.474,46 euros a Grupo Tipuana.

* En 2012: 12.600 euros a Ecodiet; 60.518,45 euros a Bartolomé; 41.872,69 euros a Alexander; 96.739,10 euros a Servicios Canarios de Información Fiscal; 20.543,43 euros a Grupo Tipuana.

* En 2013: 22.189,33 euros a Bartolomé; 13.000,47 euros a Alexander; 4.461 euros a Servicios Canarios de Información Fiscal; 9.048,64 euros a Grupo Tipuana.

v) permisividad del administrador concursal en la salida injustificada de bienes de la concursada en perjuicio de sus acreedores, así como colaboración con los hechos descritos. Le atribuye responsabilidad bien como cómplice bien a título principal.

En concreto considera ilícita la conducta de los administradores concursales por:

v.1.- La concursada tuvo las facultades intervenidas hasta el 20 de octubre de 2014 (apertura de la liquidación), y después suspendidas. En este periodo, bajo el control de la administración concursal, se produjeron los hechos descritos anteriormente de pagos a terceros relacionados, a la propia administración, salida de bienes y utilización de medios personales y materiales de la concursada por terceros vinculados.

v.2.- La dejación de sus funciones de supervisión se realizó con dolo o culpa pues no pusieron objeción alguna a las conductas, cuando tienen una clara función de supervisión en la elaboración de las cuentas anuales ( art. 46 de la LC); y cuando el contable le advirtió de los hechos, fue despedido de manera fulminante.

v.3.- Han cobrado anticipadamente cantidades elevadas sin estar fijados los honorarios provisionales.

v.4.- Los administradores concursales o sociedades por ellos participadas han recibido cantidades elevadas de dinero a través de GRUPO TIPUANA, sin que conste asesoramiento o servicios que Acosi, Alcafus o Millán hayan prestado para Tipuana. En concreto:

* A Millán: El 29/6/2013, 2.000 euros El 9/7/2013, 4.000 euros El 30/7/2013, 3.000 euros.

* A Geronimo: El 5/12/13, 4.000 euros a favor de Acosi Asesores El 26/4/2014, 8000 euros a favor de Acosi Asesores El 6/6/2014, 10.000 a favor de Alcafus Servicios SL El 25/6/2014, 10.000 euros a favor de Acosi Asesores.

También la concursada abonó a Cantera Asesores SLU, entre el 17 de junio de 2011 y el 15 de febrero de 2013 la cantidad de 36.115,74 euros. Tampoco hay actividad ni servicio prestado justificado que ampare los pagos. Además la sociedad Cantera Asesores está domiciliada en la C/Nicolás Estévanez, 11, 1 B de Las Palmas de G.C., mismo domicilio que Acosi Asesores SL, y la persona que se encarga del email y de la gestión de los dominios de internet es Lorena, hija de Geronimo.

Otorga relevancia para conocer todo por los administradores concursales el mensaje intervenido y que consta en las diligencias previas: "de tipu no hablemos por teléfono."

vi) Añade la irregularidad en la venta de la unidad productiva en sede concursal. Entiende una connivencia entre el comprador y el administrador social de la concursada para quedarse con el negocio a un precio fuera de mercado.

6. Es decir, como se observa la calificación se sustenta en seis bloques fácticos: pagos de la concursada a TIPUANA sin causa que los justifique; salida de vehículos de la concursada sin precio; utilización por TIPUANA de medios humanos y materiales de la concursada sin contraprestación; pagos o salida de dinero de la concursada a personas o sociedades vinculadas; colaboración de los administradores concursales en estos hechos, así como la percepción por los mismos directamente o por sociedades interpuestas de cantidades al margen de la retribución; e irregularidad en la venta de la unidad productiva.

7. A su vez, el apoyo de los hechos atribuidos para la calificación culpable se sustentan en informes de la AEAT y de la TGSS que constan en las diligencias de instrucción seguidos por los mismos hechos; testificales; y en los emails y comunicaciones intervenidos en las mismas diligencias.

8. Para este Tribunal si es obvia la vinculación existente entre la concursada MAQUINARIAS PACO, y la sociedad GRUPO TIPUANA. Ahora bien, en principio y a salvo de prueba en contra, la vinculación no implica una consideración de dependencia jurídica o económica entre ellas, o de consolidación de masas, o de quiebra de la autonomía de cada una de las personalidad en que se integran. Es decir, con sujeción a las normas legales, más allá de la subordinación concursal de sus créditos, gozan de autonomía patrimonial para disponer, sin que con carácter general exista presunción inicial de fraude en sus relaciones intersocietarias.

QUINTO.- Consideraciones jurídicas previas.

1. Previo a la ponderación de los hechos, se hace necesario poner de relieve diversas cuestiones relevantes de naturaleza jurídica que ayudan a enmarcar la respuesta a la controversia: el valor probatorio de los soportes que sustentan la prueba; ponderación de la prueba; los tipos en los que se apoya la calificación; la congruencia de la sentencia; peticiones deducidas frente a los cómplices; y la extemporaneidad de los escritos (dictamen y recurso de apelación).

A) Prueba aportada.

2. El Ministerio Fiscal en una postura errónea atribuye a los informes de la AEAT y de la TGSS el valor de prueba pericial. Sin embargo, como ya hemos expuesto los informes aportados no tienen tal carácter en este procedimiento civil, por cuanto no cumplen con los requisitos exigidos para tal por el art. 335.2 de la Ley 1/2000. Ahora bien, ello no es óbice para que lo aportado tenga naturaleza de documentos y como tal deban ser valorados. Documentos que además son públicos, si bien no de los enumerados en el art. 317 sí de los señalados en el art. 319.2 de la Ley 1/2000.

3. El precepto normativo atribuye valor probatorio con arreglo a la norma que lo crea, y en defecto de norma, se tendrán por ciertos los hechos, actos o estados de cosas que consten. Ahora bien, el mandato debe hacerse con arreglo a los parámetros sentados de manera pacífica por la Sala Primera. Así, en la sentencia nº 405/2021 de 15 de junio declararon:

"Conforme a reiterada jurisprudencia, "hecho" es todo lo que abarca la unidad de acto, desde la comparecencia hasta la lectura y suscripción del documento, incluyendo las manifestaciones de los otorgantes, pero sin que respecto a éstas la autenticidad vaya más allá de considerar probado que se han realizado o emitido en presencia del fedatario y sin afectar a su veracidad intrínseca, porque este aspecto excede de la percepción notarial. De tal manera que lo que resulta probado es lo que el fedatario público ve, oye o percibe sensorialmente, pero no la verdad de lo restante, respecto de lo que cabe prueba en contrario o apreciación en conjunto con el resto de la prueba ( sentencia 976/2005, de 14 de diciembre, y las que cita).

2.- Por esta razón, la jurisprudencia de esta sala es unánime al considerar que no cabe aislar una sola prueba para pretender dar por probados los hechos que exceden del ámbito del art. 319.1 LEC, ni tampoco permite a los tribunales valorar los documentos públicos de manera independiente del resto del material probatorio, puesto que no gozan de prevalencia sobre los demás medios de prueba ( sentencia 976/2004, de 18 de octubre, y las que en ella se citan). Como declaró la sentencia 919/2011, de 15 de diciembre:

"[l]as normas relativas a la fuerza probatoria de los documentos públicos, que son las que se denuncian como infringidas, no excluyen la necesidad de que los tribunales entre a valorar las declaraciones que en ellos se contienen"."

4. La anterior doctrina trasladada al art. 319.2 (aquellos documentos públicos al margen del 317) implica el deber de acudir a la legislación que los ampara, para posteriormente según determina la norma, respecto a "los hechos, actos o estados de cosas" incluidos en el documento y a través de la percepción sensorial del otorgante, analizar si gozan de presunción, si bien se debe ponderar la veracidad de los hechos sobre la totalidad del acervo probatorio.

5. En este caso en el ámbito tributario, la inspección tiene por función colaborar con otros organismos oficiales o bien en los términos del art. 141 letras "a" a " j" de la Ley General Tributaria (LGT), o bien el los términos que indique una ley especial (letra "k"). A su vez, el art. 144 de la LGT concede a los hechos de las actas de inspección veracidad salvo prueba en contra; y en el ámbito laboral, la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en su art. 23 dispone presunción de certeza, para los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social formalizados en las actas de infracción y de liquidación, y con sujeción a los requisitos legales pertinentes, aunque sin perjuicio de las pruebas que en su defensa pueden aportar los interesados.

6. Ahora bien deben hacerse dos precisiones: los informes aportados derivan no de la propia actividad de los funcionarios de la AEAT, sino que traen causa de un mandato judicial en un procedimiento de instrucción, ajeno al procedimiento civil presente; y además todo lo descrito, según las normas civiles no es verdad plena sino que es un método probatorio más, que admite prueba en contra y está sometido al criterio general de ponderación de la totalidad de la prueba practicada a valorar sobre las máximas de la experiencia.

B) Ponderación de la prueba.

7. La sentencia de la Sala 1ª nº 468/2019, de 17 de septiembre, y la posterior nº 141/2021, de 15 de marzo, sintetizan en qué consiste la valoración probatoria::

"La valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón -sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración".

8. Así, la valoración de la prueba discurre sobre la máxima de la experiencia con sujeción a la lógica y a la razón, con la voluntad de alcanzar la verdad, si bien no se exige una certeza plena en la determinación de los hechos relevantes ( STS nº 141/2021 de 15 de marzo). Así, esta sentencia nº 141/2021, en la búsqueda de la certeza del hecho, admite el juicio de probabilidad cualificada sobre la ausencia de hipótesis alternativa de entidad semejante.

C) Tipos a aplicar.

9. Dos son las causas de culpabilidad a analizar: por un lado alzamiento de bienes; y por otro lado generación o agravación de la insolvencia con dolo o culpa grave.

10. La primera puntualización que debe realizarse atañe a la petición subsidiaria de las causas, por lo que en su caso, estimado el alzamiento, no es necesario analizar los mismos hechos como generación o agravación de la insolvencia. Y esta petición a su vez excluye que deba ser ponderado el desvalor del injusto de cada tipo sobre los mismos hechos que los fundamentan para ser aplicados de manera concurrente.

11. En segundo lugar, se invoca el tipo general en toda su extensión, es decir, tanto por la generación como por la agravación, pero todos los hechos relevantes acontecen tras la declaración de concurso, por lo que exclusivamente afecta al agravamiento de la insolvencia, pues para la declaración de concurso es requisito previo que haya insolvencia (ya generada).

D) Extemporaneidad de los escritos. Tanto el dictamen como la interposición del recurso.

12. Es repetido en todos los escritos de oposición la presentación del dictamen y recurso por el Ministerio Fiscal fuera de plazo.

13. Es cierto, que el Ministerio Público interviene (o intervenía) en la pieza de calificación como una parte más, con la obligación por ende de estar sometido a unos plazos preclusivos como si la administración concursal se tratara. Ahora bien, esto no es óbice para que en la medida que el órgano judicial ha amparado los retrasos en la presentación de sus escritos, deba entender que no deben ser admitidos.

14. Es pacífica la doctrina del Tribunal Constitucional que admite la flexibilidad en la aplicación de la ley procesal, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, cuando es el órgano judicial quien procede de manera no apropiada. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 107/2005 de 9 de mayo indica:

"Esto es, el órgano judicial, en el caso concreto enjuiciado, hizo recaer sobre las justiciables las consecuencias de su indebida actuación y de su propio retraso en resolver respecto de la admisión del escrito, acudiendo al argumento ya reseñado de considerar precluido el plazo por la presentación defectuosa del escrito de preparación del recurso, cuando lo lógico, y lo exigible desde la perspectiva del art. 24.1 CE , según se ha expuesto, habría sido que se pusiera en conocimiento de aquéllas de forma inmediata la omisión padecida, lo que les hubiera permitido disponer del plazo restante para el ejercicio de su derecho, según lo previsto en el art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial."

15. Así, de conformidad con la doctrina expuesta, las prórrogas expresas de los plazos para presentar el dictamen o el recurso, autorizadas por el juzgado de instancia, impiden considerar que el dictamen de calificación del Ministerio Fiscal está presentado fuera de plazo.

SEXTO.- Alzamiento de bienes. Valoración de la prueba. ( art. 164.2.4º de la Ley Concursal de 2003 o art. 443.1º del TRLC)

A) Tipo legal.

1. El art. 443.1º del TRLC considera culpable:

"1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación."

2. Según la jurisprudencia de la Sala 1ª el alzamiento:

i) se asocia el alzamiento de bienes a la distracción clandestina de bienes o derechos del patrimonio del deudor ( STS nº 174/2014, de 27 de marzo)

ii) desviación del patrimonio de la concursada hacía otra persona (declarada cómplice) y la falta de contraprestación económica a favor de la concursada ( STS nº 5/2016 de 27 de enero)

iii) la diferencia con la salida fraudulenta se ciñe esencialmente a dos elementos que definen el alzamiento: la clandestinidad o ausencia de título en la salida de bienes ( STS 174/2014, de 27 de marzo, y 269/2016, de 22 de abril); y la ausencia de limitación temporal, es decir puede ser antes de la declaración o después (sin embargo la salida fraudulenta sólo existe en los 2 años anteriores a la declaración de concurso). ( SsTS nº 213/2020 de 20 de mayo o nº 5/2016 de 27 de enero)

3. Por tanto, la exigencia de perjuicio se cumple con la distracción del bien de la masa activa del concurso (de forma clandestina o sin título), sin contraprestación económica, antes o después de la declaración de concurso, y siendo cómplice quien ha facilitado la salida o distracción de los bienes.

B) Hechos concretos. Valoración probatoria.

4. En este caso son 5 los bloques fácticos imputados a la concursada.

i) Transferencias desde la concursada a GRUPO TIPUANA

5. Desde 2010, la concursada transfiere a GRUPO TIPUANA diversas cantidades. (en 2010: 138.184,73 euros; en 2011: 143.714,28 euros; en 2012: 170.586,76 euros; en 2013: 314.702,07 euros; y en 2014: 320.355,37 Euros)

Estas cantidades son posteriormente transferidas a las cuentas del administrador de la concursada, don Alexander. Se justifican los traspasos por facturas por servicios que no se corresponden con el precio de los servicios que soportan. (alquiler de un vehículo matriculado en 1998, con un valor inferior a las cantidades que cada año se transferían)

En 2012 y 2013 por Grupo Tipuana se transfiere al administrador de la concursada, Alexander, un total de 273.833,97 euros en esos dos años, en pagos de unos 11.000 euros mensuales.

La actuación unitaria y conjunta de ambas mercantiles, como si fuesen la misma cosa, pero tratando de sustraer del concurso de acreedores importes monetarios que debieron permanecer en Maquinarias Paco en beneficio de los acreedores.

Se prueba por informe de la AEAT, emails entre los implicados e informe de la TGSS.

Sobre estos hechos, GRUPO TIPUANA sostiene que no se determinan los concretos actos que se le imputan y que, además, hay una ausencia de prueba respecto a los actos concretos hechos por GRUPO TIPUANA, y sus administradores. No acredita la existencia de dolo o culpa grave.

6.Para que concurra el alzamiento se debe probar la clandestinidad, así como la ausencia de contraprestación económica. En concreto el informe de la AEAT (con carácter de mera documental) parte de la valoración de los activos dados por la administración concursal en su informe, si bien la realidad de la venta concursal puede devenir por derroteros diversos y distintos. Sin obviar que la venta está sometida o a un plan de liquidación o reglas supletorias de liquidación, o autorizaciones judiciales.

7. El documento de la AEAT, en el punto 1.5 reflexiones (página 5) afirma la sustracción de dinero de sus cuentas, sin que verifique que las sustracciones se corresponden con contraprestaciones habidas entre las empresas vinculados, sino que por el mero hecho de la vinculación les atribuye el carácter de fraudulento.

8. En el caso del alzamiento, en sede concursal, la prueba debe ir encaminada a la naturaleza clandestina de la desviación de patrimonio y la falta de contraprestación. No se discute que existan los movimientos, pero el documento de la AEAT carece de prueba en cuanto a la clandestinidad y la falta de contraprestación; pero sin embargo, sí que puede observarse (aporta informe pericial por GRUPO TIPUANA que corrobora por agrupación de albaranes los servicios que son abonados semanalmente por la concursada) que las transferencias se hacen por tanto con publicidad y reflejo contable, por lo que eluden los elementos necesarios del alzamiento como está previsto en la Ley Concursal.

9. A su vez, se intenta justificar el alzamiento sobre la simulación de las operaciones cruzadas entre el grupo, sobre la base de una transferencia de trabajadores y clientes. Sin embargo, el propio documento de la AEAT, en su inicio (pág 3), reconoce una pérdida de facturación de MAQUINARIAS PACO de 17 millones en 2007 a un escaso millón en 2013; pero además corrobora que durante los años 2008 hubo unas pérdidas de 4.7 millones, y en 2009 de 3 millones. Tampoco se puede obviar que la insolvencia comporta la imposibilidad de atender regularmente el cumplimiento de las obligaciones, por lo que el trasvase de trabajadores o proveedores, también puede comportar un alivio en la solvencia de la concursada.

10. Así, a falta de una prueba concluyente, las operaciones entre concursada y TIPUANA, así como el trasvase denunciado de clientes y trabajadores como simulación de las operaciones no puede ser calificado como alzamiento. Además hay una clara publicidad en las operaciones denunciadas.

11. Y además, sin alzamiento probado, el destino dado por GRUPO TIPUANA a su caja (dinero), generado en principio en el ejercicio de su independencia y discrecionalidad empresarial, escapa a la ponderación del Tribunal.

12. Por estas razones, el motivo debe desestimarse.

ii) Salida de tres vehículos desde la concursada a distintas personas.

13. Se identifican por el Ministerio Fiscal tres disposiciones:

* vehículo matrícula NUM002, transferido a C&GIIC, controlada por don Bartolomé, el 9/1/2013.

* vehículo matrícula NUM000, transferido a Ecodiet News S.L., controlada por don Bartolomé el 23/3/2012.

* vehículo matrícula NUM001, transferido al socio Carlos Alberto, hijo de los socios de Maquinarias Paco, el 13/2/2014.

Si bien los vehículos son transferidos a empresas relacionadas con la concursada, no es menos cierto que el alzamiento a efectos concursales como venimos sosteniendo de conformidad con la doctrina de la Sala Primera exige una clandestinidad y una falta de contraprestación.

En este caso, no puede haber clandestinidad pues el traspaso se materializó contractualmente, por un precio. Así, era necesario probar que el precio no era real, o escapaba a la lógica del mercado, o era simulado y el documento de la AEAT no lo hace.

14. Además, la venta de un bien en el concurso, a salvo de la simulación contractual (que debe ser probada) supone una ausencia de alzamiento pues existe precio.

15. Tampoco poder obviar el régimen específico previsto por el legislador en los arts. 105, 106 y 109 del TRLC. Donde conservadas las facultades de administración y disposición, la legitimación para anular los excesos en las funciones corresponde al administrador concursal, a salvo que convalide las mismas.

16. Por lo expuesto, ante la falta de prueba respecto a la ausencia de pago del precio o su simulación, y la conservación de las facultades de administración y disposición del concursado el motivo también debe ser desestimado.

iii) Desvío de la actividad de la concursada hacia GRUPO TIPUANA y utilización de medios personales y materiales de la concursada a favor de GRUPO TIPUANA.

17. Ya hemos analizado la transferencia de trabajadores y clientes hacia TIPUANA desde la perspectiva de la simulación de las operaciones entre ambas. Ahora bien, también estas conductas por sí solas son calificadas en el dictamen del Ministerio Fiscal como supuesto de hecho para el alzamiento de bienes.

18. El Ministerio Fiscal indica que Grupo Tipuana SL a partir de 2012 ya cuenta con trabajadores de alta e inmovilizado suficiente para cumplir con su objeto social. Si bien la mayoría de los trabajadores que comienzan a trabajar para Grupo Tipuana lo han sido anteriormente de Maquinarias Paco. Este traspaso obedece a un ánimo de desviar la facturación de una sociedad a otra. Además se dispone de maquinaria y personal de la concursada para realizar trabajos y facturarlo por Grupo Tipuana, con evidente perjuicio a los acreedores de la concursada.

En concreto, en el ejercicio 2012, 36 de los 42 clientes declarados en el Modelo 347 por Grupo Tipuana SL -un 85,71%- lo han sido previamente de Maquinarias Paco SL. Y en 2010, con 3.000 euros de inversión inicial (la mínima legal para la constitución de la sociedad) es capaz de generar más de 100.000 euros de beneficio anual.

Es especial la intervención de la mujer de don Alexander, y socio de Maquinarias Paco, doña Martina. Constan numerosos ingresos en efectivo en Grupo Tipuana en el periodo 2012 y 2013, por un total de 50.000 euros con el concepto "Ingreso Martina".

19. Se debe partir de una afirmación: el mero traspaso de trabajadores o clientes entre sociedades vinculadas no es por sí solo un acto de alzamiento en sede concursal. Debe ser también clandestino y sin contraprestación, o sin justificación.

20. Si se acude al propio documento de la AEAT (página 35) la concursada en 2007 tenía 217 trabajadores, y en 2010 (fecha de declaración de concurso) pasa a 106. Grupo Tipuana llega a tener un máximo de 35 trabajadores en 2015, si bien la AEAT sólo recoge 6 trabajadores concretos, de una sociedad a otra. Número irrelevante por sí sólo, pero además alejado totalmente de la imputación de alzamiento. Sería necesario que ese trasvase de trabajadores fuera sin altas de Seguridad Social en la nueva empresa, o atendidos sus haberes o cuotas con dinero de otra sociedad, y que no tuviera un reflejo o sustento contable. Ninguno de estos hechos los prueba el documento de la AEAT.

iv) Pagos desde GRUPO TIPUANA a otras sociedades vinculadas con la concursada:

21. Tres son los pagos desde GRUPO TIPUANA a sociedades vinculadas.

* En 2012 y 2013 Grupo Tipuana destina 73.226,34 Euros a las mercantiles ECODIET NEWS SL y a ECODIET NEW DISTRIBUTION SL. entidades de las que es administrador Bartolomé, que, recordemos, es socio de Maquinarias Paco

* En 2013, Grupo Tipuana destina 45.807,90 euros a la empresa CONSULTORIA Y GESTION MUPER SLU, de la que es administradora Gracia.

* También se transfiere 9.000 euros al administrador concursal Millán y 4.000 a Acosi Asesores, empresa del otro administrador concursal, Geronimo. Hecho. En 2014 Grupo Tipuana entrega 28.000 euros a Geronimo, a través de empresas controladas por éste, como son a Acosi Asesores y Alcafus Servicios S.L

22. El Ministerio Fiscal hace de supuesto la cuestión, pues entiende que GRUPO TIPUANA no puede hacer pagos a entidades vinculadas sin justificar ni probar por qué no puede hacerlo. TIPUANA es una entidad, con su propia personalidad, y sobre sus fondos dispone como entiende y considera. Es decir, TIPUANA sólo puede ser cómplice en la calificación, y por ende para ser condenada necesita que sus actos estén conectados con el proceder de la concursada.

23. Nada se prueba o argumenta en este sentido, por lo que la causa por sí sóla no puede conducir a una calificación culpable. Ahora bien, todo ello desde el prisma de la propia calificación concursal, y sin perjuicio de la también posible responsabilidad de los administradores del concurso por el posible incumplimiento de sus obligaciones e incompatibilidades al recibir cobros por entidades interpuestas; sin embargo, es objeto de otro incidente concursal..

v) Pagos en efectivo desde la concursada a empresas o personas vinculadas. Según informe de la AEAT:

24. Disgrega por años los pagos efectuados. En concreto:

* En 2010: 15.000 euros a Acosi Asesores; 25.200 euros a C&GIIC; 38.839,57 euros a Bartolomé; 12.527,35 euros a Alexander; 90.240 euros a Servicios Canarios de Información Fiscal; 8.284,66 euros a Grupo Tipuana;

* En 2011: 56.901,30 euros a Bartolomé; -37.383,47 euros a Alexander; 161.396,25 euros a Servicios Canarios de Información Fiscal; 14.474,46 euros a Grupo Tipuana.

* En 2012: 12.600 euros a Ecodiet; 60.518,45 euros a Bartolomé; 41.872,69 euros a Alexander; 96.739,10 euros a Servicios Canarios de Información Fiscal; 20.543,43 euros a Grupo Tipuana.

* En 2013: 22.189,33 euros a Bartolomé; 13.000,47 euros a Alexander; 4.461 euros a Servicios Canarios de Información Fiscal; 9.048,64 euros a Grupo Tipuana.

25. Ya hemos indicado que el alzamiento requiere clandestinidad en el pago, y ausencia de contraprestación. Y en ninguno de los pagos se ha probado la clandestinidad o ausencia de contraprestación ni tampoco la simulación de los servicios que remuneran los pagos.

26. Bartolomé ha indicado los trabajos que ha realizado, de asesoramiento. Si se revisan los correos electrónicos reclama siempre sobre la base de un acuerdo (verbal o escrito es plenamente válido en derecho), y con justificación de su trabajo, negociando la reducción del pasivo. (Acompaña en su oposición escritos presentados a los acreedores). Si los trabajos no eran ciertos, entrañaban fraude o simulados, debía ser probada esta afirmación, y el documento de la AEAT no lo acredita.

27. Los pagos a Alexander están justificados en su condición de administrador social, que continuaba ejerciendo su actividad. La prueba del alzamiento debe venir motivada por la justificación de elevado importe percibido, que debe ser grosero dada la discrecionalidad empresarial que rige el derecho societario, o por la simulación del ejercicio del cargo, sin función alguna ejercida. En caso contrario, es decir, ante la falta de esta prueba, serán los acreedores en su caso, los que en otro incidente del concurso podrán exigir responsabilidad a los administradores concursales por los pagos autorizados indebidamente, si es que lo fueron, o en su caso, en el procedimiento penal donde se acredite el pago fraudulento por desproporcionado al cargo ejercido.

Tampoco son relevantes los pagos hechos por otras sociedades vinculadas al Sr. Alexander, pues poseen autonomía patrimonial para poder hacerlos. Cuestión distinta es que los pagos a esa sociedad vinculada provengan de un ilícito de la concursada, pero como sostenemos no se prueba.

28. En relación a los pagos a los administradores concursales, y a efectos de calificación concursal por alzamiento de bienes, lo relevante es haber percibido por encima de la cantidad fijada en el auto que determina su retribución. La razón es que el alzamiento supone una salida patrimonial clandestina sin justificación y con ánimo de defraudar a los acreedores, y por tanto, el pago debido no es alzamiento.

29. Así, si bien puede generar dudas, es indiferente a estos efectos concursales tanto si el pago se verificó antes o después del auto que fijó la retribución (en nada afecta a la salida del dinero); como si se hicieron a sociedades de los administradores (mientras el AC lo compute como retribución, y sin perjuicio del posible fraude fiscal latente); como si se efectuó por un tercero vinculado a la concursada (no sólo beneficia a la sociedad en concurso, que evita el pago con su patrimonio, sino que el crédito del tercero, en este caso una sociedad vinculada, sería un crédito subordinado en el concurso).

30. Mención aparte son los pagos verificados por el segundo informe de la administración tributaria (de mayo de 2019), mero documento a los efectos de esta pieza. En concreto contiene una justificación de transferencias/pagos desde el 4 de enero de 2016 al 1 de febrero de 2018) por importe de 429.700 euros a Benjamín (administrador concursal), y otro tanto a don Millán (administrador concursal).

31. Se denuncia en el recurso que no fue tenido en consideración como prueba este segundo informe de la AEAT; pero nada dice el recurso respecto al tratamiento dado por el juez de instancia a los hechos nuevos que contiene el documento.

32. Si bien todos aquellos hechos que no son objeto del dictamen inicial (demanda) no pueden ser valorados en sede de apelación, puesto que como indicamos sólo puede ser revisado aquello que fue objeto de controversia en la primera instancia ("pendente apellatione nihil innovetur"); tampoco la primera instancia podría fijar una condena por hechos distintos que sustentan la causa de pedir del dictamen y que han sido objeto de contradicción entre las partes, a salvo de su introducción como hecho nuevo (que no se pidió en el momento procesal oportuno).

33. Es decir, el hecho nuevo de esos pagos no se introduce en la 1ª instancia, (se intenta en la 2ª instancia), pues sólo se interesa en la vista como en conclusiones tras la práctica de la prueba la valoración probatoria del informe. Nada señala de los hechos nuevos introducidos.

34. La fijación de los hechos relevantes es determinante en el ejercicio del derecho de defensa. Ponderar en una sentencia hechos nuevos no sometidos a contradicción vulnera claramente el derecho del art. 24 de nuestra Constitución.

35. Era ante juez a quo el que debía ponderar, en su caso, y previa petición por mor del art. 286 de la Ley 1/2000, la procedencia de incorporar esos pagos como hechos nuevos, si implicaba una la alteración de la causa de pedir, y si la incorporación suponía la alteración de la necesaria contradicción del derecho de defensa de las partes afectadas.

36. Es cierto, que en apelación se introduce como hecho nuevo, pero los hechos del segundo informe (mero documento a nuestros efectos) como regla general sólo pueden ser ponderados en apelación si lo fueron en 1ª instancia, dado que el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, y máxime cuando de ellos se tuvo noticia antes del dictado de la sentencia.

37. Por todo ello, el motivo tampoco puede ser admitido.

SÉPTIMO.- Cláusula general. Agravamiento de la insolvencia con dolo o culpa grave. ( art. 164.1 de la Ley Concursal de 2003 o art. 442 del TRLC) . Presunciones.

A) Tipo legal

1. El art. 164.1 ( art. 442 del TRLC) dispone:

"El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones."

2. La conducta refiere un elemento objetivo, que es generar o agravar la insolvencia; y un elemento subjetivo, que afecta al dolo o culpa grave de la conducta. Por tanto, deben ser analizados los hechos para determinar si los mismos generaron un estado de insolvencia, o la agravaron, y si fue realizado con dolo o culpa grave.

3. A salvo de las excepciones del art. 444 del TRLC (que no son invocadas) con carácter general, corresponde al administrador concursal o al Ministerio Fiscal la carga de probar ambos elementos, tanto el objetivo (generar o agravar la insolvencia) como el subjetivo (hacerlo con dolo o culpa grave).

B) Hechos concretos. Valoración probatoria.

4. En este caso, como hemos sostenido, la generación de la insolvencia debe descartarse, pues todos los hechos imputados son posteriores a la declaración de insolvencia.

5. En los fundamentos previos, hemos descartado la existencia de clandestinidad, y hemos enfatiza la insuficiencia probatoria de un mero documento elaborado por la AEAT, sin la naturaleza de informe pericial, para desvirtuar la publicidad que consta en cuanto a las operaciones declaradas fraudulentas o agravantes de la insolvencia (pagos a terceros, pagos empresas vinculadas, para extraconcursales a la administración concursal.)

6. Incrementar la insolvencia impone la obligación de probar como los hechos concretos imputados a los afectados o sus cómplices han conducido a una menor extinción de los acreedores; pero además que se haya verificado con dolo o culpa grave.

7. En relación a dolo y la culpa grave, en síntesis jurisprudencial se debe entender:

* El dolo es la intención de generar o agravar la insolvencia, bien pretendiendo de manera directa, bien de manera secundaria, pero aceptada. (conducta con mala fe: no precisa intención de perjudicar y basta con infringir de modo voluntario un deber jurídico que pesa sobre el deudor).

* En la culpa grave el reproche no es una actuación dolosa o maliciosa, sino que se centra en la omisión de la diligencia exigida al deudor en el desarrollo de su actividad profesional o empresarial, que debe ser grave (de cierta relevancia) en el curso de la cual se ha generado o agravado la situación de insolvencia. ( STS de 23 de octubre de 1984)

Es decir, afecta a las obligaciones legales de los sujetos que intervienen en el tráfico, pero además deben estar en equilibrio con la prudencia en la toma de decisiones empresariales y con arreglo a todas las circunstancias concurrentes.

8. Como se ha expuesto, a la vista de la documental aportada por el Ministerio Fiscal, sin una pericial contradictoria que lo corrobore lo contrario, la máxima de la experiencia impone que los hechos relevantes atribuidos a la concursada o sus cómplices y que pudieran haber afectado a la calificación concursal para agravar la insolvencia (ya analizados en extensión en el fundamento del alzamiento) han tenido, sobre el juicio de probabilidad cualificada con ausencia de hipótesis alternativa de entidad semejante ( STS nº 141/2021 de 15 de marzo), una causa con reflejo contable y/o de albarán o cuando menos una contraprestación (a salvo la probable falsedad contable o documental, que por falta de petición o jurisdicción escapa a esta Sala).

9. Las transferencias tienen soporte contable por trabajos verificados con albaranes; los pagos hechos por TIPUANA escapan al control del concurso; la transferencia de trabajadores y clientes no acredita por sí sola un agravamiento de la insolvencia, dado que pudiera ser necesaria como probabilidad cualificada por la situación concursal; los trabajadores transferidos son atendidos por la nueva sociedad; los pagos a personas físicas o sociedades cercanas o vinculadas con la concursada retribuyen trabajos o servicios; la maquinaria que ha salido de la concursada ha sido esencialmente para atender con su privilegio y reducir los créditos contra la masa, amén de no existir una cuantificación pericial del déficit concursal generado; y los pagos a los administradores concursales (excluyendo los del segundo informe de la AEAT que deben quedar al margen por los motivos ya expuestos) están dentro de la retribución fijada judicialmente por el juez del concurso; y todo ello, sin perjuicio del ejercicio de determinadas acciones de eventual responsabilidad se puedan entablar en distintas piezas del concurso por los legitimados para ello.

10. Por consiguiente, sobre la prueba practicada se debe excluir a efectos concursales una agravación de la insolvencia con dolo o culpa grave.

OCTAVO.- Costas.

1. De conformidad con el art. 394.4 de la Ley 1/2000 no se imponen costas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución,