Sentencia Civil 505/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 838/2023 de 30 de octubre del 2025

PRIMERO.-Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-La entidad apelante establece como motivos de su recurso la preclusión en la formulación de la demanda, la validez de la cláusula que contiene la comisión de apertura y la indebida la imposición de las costas de primera instancia.

TERCERO.-L a recurrida se opone a dichos motivos de apelación y asume la fundamentación jurídica de la sentencia apelada

CUARTO.-L a excepción de preclusión de la acción fue rechazada en la audiencia previa y respecto de la comisión de apertura, la juez de primer grado la considera clara en su redacción, sencilla y de comprensión fácil, hallándose separada de las demás comisiones, de forma que un consumidor medio puede entender su significado, habiéndose acompañado un folleto informativo y oferta vinculante.

Pese a todo ello, la juzgadora considera que la cláusula no cumple los requisitos necesarios para que pueda reputarse válida, porque el importe cobrado (3.460 €) supera el parámetro establecido por el Tribunal Supremo, que ha de oscilar entre el 0,25 y 1,50% del capital del préstamo, llegando en este caso al 2%, ya que se prestó la cantidad de 173.000 €.

QUINTO.-D edicaremos este apartado a resolver los distintos motivos del recurso, si bien advertimos desde ahora que la declaración de nulidad de las cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras y de la de gastos a cargo de la prestataria no ha sido objeto de recurso, de manera que se trata de pronunciamientos que han adquirido firmeza.

1º).- P reclusión en la formulación de la demanda.

La entidad apelante sustenta su alegación en que la actora ha presentado otra demanda ante el mismo Juzgado y que ha generado el procedimiento declarativo ordinario nº 728/2.022, en el que solicita que sea declarada nula la cláusula relativa al índice IRPH para el cálculo de los intereses ordinarios del préstamo a interés variable, todo ello con relación al mismo contrato de préstamo. Aduce que la demandante pudo haber planteado la presente reclamación conjuntamente con la anterior y no lo hizo para obtener una doble condena en costas.

Decisión de la Sala:

El motivo se desestima. Como reconoce la recurrente, el presente litigio persigue la nulidad por abusivas de cláusulas que, si bien se hallan en el mismo contrato de préstamo, son por completo diferentes a las que se denuncian en los autos nº 728/2.022 y sobre cuyo carácter abusivo no existe pronunciamiento jurisdiccional.

Al respecto, debe tenerse en consideración la S.T.J.U.E. de 26 de enero de 2.017, Banco Primus, S.A. & Jesús Gutiérrez García, C-421/14, que no acoge la cosa juzgada salvo cuando exista pronunciamiento de fondo sobre la legalidad de las cláusulas del contrato. Es decir, si hay cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no ha sido examinado, aun en el caso de que hubiera una resolución con fuerza de cosa juzgada, el tribunal europeo entiende que el juez, de oficio o a instancia de parte, se encuentra obligado a apreciar su posible carácter abusivo, de manera que en tanto no exista un pronunciamiento de fondo sobre la abusividad de una cláusula determinada, la acción sigue viva y puede ejercitarse. Con apoyo en esta resolución se pronuncia la S.T.C. nº 31/2.019, de 28 de febrero:

"(...) declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada".

Teniendo en cuenta, además, que se alega la legislación protectora de consumidores ( arts. 80 y 82 TRLCU), con respaldo en la Directiva 93/13/CEE, no puede apreciarse el motivo, porque la S.T.J.U.E. de 17 de mayo de 2.022 (asunto C-869/19), determina que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el art. 6.1 de la mencionada Directiva, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho que la citada disposición confiere a los consumidores, que es el de no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva.

Por lo tanto y desde esta primera perspectiva, es decir, atendiendo al principio de efectividad de la Directiva UE 93/13, el motivo no puede ser acogido.

Ahora bien, tampoco puede serlo en consideración al art. 400 de la Lec. , atendiendo a los principios de preclusión y de cosa juzgada. En tal sentido, traemos a colación la sentencia de la Sección 5ª de este tribunal, nº 91/2.022, de 27 de enero, de la que transcribimos los siguientes párrafos:

"(...)la parte actora ha interpuesto dos demandas distintas en petición de nulidad de distintas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario; en el que nos ocupa, las cláusulas de comisión de apertura y gastos; y en otro, las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses de demora.

El referido artículo 400 LEC establece la regla de la preclusión de alegaciones, tanto de hecho como de derecho de la tutela pretendida, al disponer que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso posterior", añadiendo, que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este".

Esta Sala considera que no es de aplicación al caso la alegada litispendencia, así lo ha resuelto en la sentencia de 25 de marzo de 2019 : este apartado segundo del artículo 400 LEC está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. "Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en este caso la LEC obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material- Pero no es éste el caso ahora considerado, ya que lo sucedido aquí es que la misma parte actora ha deducido sucesivamente contra la misma demandada dos pretensiones económicas de naturaleza y objeto distinto. En este caso, la presente no complementa un proceso anterior, ni en ambos hay coincidencia de objeto, y se utilizan hechos y títulos jurídicos no empleados ni discutidos en anterior proceso; y ello es perfectamente deducible si se comparan las dos demandas...."

Compartimos con la SAP de Asturias de 27 de enero de 2017 , que "no cabe interpretar aisladamente el párrafo segundo del art. 400 LEC , desconectándolo del primero porque tal proceder sería contrario a su propia literalidad conforme a la cual el segundo párrafo complementa al primero; así uno establece la obligación de hacer valer cuanto pueda conducir al éxito de la pretensión o de la oposición, y el otro determina la consecuencia jurídica del incumplimiento de ese deber, pero no por ello debe entenderse que cierra la posibilidad a ejercitar posteriormente pretensiones autónomas de la anterior.

Este criterio es además, como se argumenta en el recurso, el que viene siendo mantenido por la jurisprudencia actual del TS. Así la STS de 21 de julio 2016 , razona que "... no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC . En cuanto, tras transcribir el citado art. se concluye por el Alto Tribunal que "... la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula".En ese mismo sentido de que "El art. 400 LEC no supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas la- pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado" ya se había pronunciado el propio TS con cita de precedentes, en su sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 ".

Aplicando a este supuesto la doctrina precedente, no puede compartirse el acogimiento que hace la recurrida de esta excepción de cosa juzgada, pues una interpretación del principio de preclusión, establecido en el art. 400 LEC , desde la óptica del principio pro actione y el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a distinguir entre hechos y fundamento jurídicos y pretensiones, entendiendo que la prohibición de reiteración alcanza a los primeros y no a estas últimas en supuestos, como el de autos, en que la pretensiones deducidas en procedimiento ulterior no son prejudiciales, accesorias o complementarias de las resueltas en el precedente, sino autónomas e independientes, tan principales como aquella, de modo que aun naciendo de los mismos hechos con relevancia jurídica, si bien ciertamente habría sido posible e incluso aconsejable por puras razones de economía procesal, que la parte las hubiera articulado en el proceso anterior, lo cierto es que no lo hizo y estaba en su derecho de no hacerlo, pues no existe, de acuerdo con la doctrina precitada, obligación de ejercitar en un primer procedimiento todas las acciones o pretensiones de que se disponga contra quien se dirige la demanda, dado que la posibilidad de acumulación tanto objetiva como subjetiva de acciones, regulada en los artículos 71 y 72 de la L.E.Civil , es meramente facultativa y no obligatoria".

Asimismo, cabe recordar que la STS de 9 de enero de 2013 , indica:

"el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones.Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS de 25 de junio de 2009 , 10 de marzo de 2011 )".

La STS de 21 de Julio de 2016 señala que: "Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante.Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades".

En conclusión, consideramos que en uno y otro proceso nos encontramos ante pretensiones distintas, en las que no existe obligación legal de acumularlas en un mismo proceso. Únicamente podría producirse una problemática sobre la condición de consumidor o de profesional o empresario controvertida en ambos litigios, y en este supuesto podría ser de aplicación en el segundo procedimiento el efecto prejudicial de la cosa juzgada sobre esta específica cuestión, a efectos de evitar que en un litigio se declarase que el demandante es consumidor, y en el otro, que es un profesional, pero ello no justifica la aplicación del principio de preclusión en el supuesto enjuiciado".

En sentido análogo se pronuncia la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección 5ª) nº 792/2.022, de 27 de julio:

(...)para que resulte aplicable la preclusión de alegaciones establecida en el artículo 400.2, no basta con que exista conexión entre las diversa pretensiones que nazcan de unos mismos hechos, supuesto que podría dar lugar a la acumulación de autos o acumulación objetiva de acción que la LEC no contempla como obligatoria, sino que es preciso que exista identidad de petitum (aún cuando las causas de pedir sean distintas) y ya se ha expuesto que dicha identidad no concurre en autos por versar la nulidad invocada sobre cláusulas distintas aún cuando derivadas del mismo préstamo". Todos los destacados son nuestros.

En consecuencia, queda desestimado el motivo.

2º).- L a comisión de apertura.

La cláusula sobre la comisión de apertura objeto de litigio se encuentra incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 7 de septiembre de 2.007, por un capital prestado de 173.000 € a devolver en 480 cuotas mensuales. Se establece en la cláusula que el devengo, liquidación y pago de la mencionada comisión (3.460 €) se realiza en el acto del otorgamiento de la escritura, dando la entidad financiera a la prestataria, por dicho documento y en relación con esa comisión, carta de pago.

Para resolver la cuestión la juzgadora ha aplicado la doctrina jurisprudencial más reciente de forma correcta, de modo que no es necesario repetirla.

Queremos resaltar, no obstante, en relación con el desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de los contratantes, que si bien no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respeta en todo caso tal equilibrio, hay que valorar en cada caso que el coste no sea desproporcionado en consideración al importe del préstamo, o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no estén ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor. Es decir, en cuanto al control de contenido, el punto de partida del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es que la comisión de apertura no es "per se" abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i)no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii)que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Pues bien, en el caso enjuiciado observamos que la cláusula cuestionada en la demanda se incluye en un contrato de préstamo hipotecario fechado el 7 de septiembre de 2.007, por un importe inicial de 173.000 €. La comisión de apertura está incluida en la cláusula cuarta de las financieras, relativa a "Comisiones" de la referida escritura de préstamo hipotecario, totalmente separada de las demás y por un importe de 3.460 €. Su redacción es la siguiente:

"CUARTA: COMISIONES Y COSTE EFECTIVO DE LA OPERACIÓN-

A) A) COMISIONES.

(...)

a) Comisión de apertura.-El presente préstamo devengará a favor de U.C.I. y a cargo de la Parte Prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA EUROS.El devengo, liquidación y pago de esta comisión se realiza en este acto, otorgando U.C.I. a la Parte Prestataria, por este documento, carta de pago de la misma.

La consideración conjunta de la escritura de préstamo hipotecario señalada nos lleva a la conclusión de que dicha cláusula no se solapa en su importe con otros gastos ni comisiones que, como hemos dicho, se hallan perfectamente diferenciados. Existió oferta vinculante, ya que el notario, en la escritura pública, indica que realizó las pertinentes comprobaciones sobre la existencia de posibles discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo que se le exhibió y el clausulado financiero de la escritura pública, cosa que expuso expresamente a las partes contratantes. Además, consta en el mismo documento público que el proyecto de la presente escritura de préstamo hipotecario estuvo a disposición de la parte prestataria en el despacho del notario autorizante para su examen, habiendo renunciado ésta a su examen.

Ahora bien y esto es fundamental, la juez de primera instancia no fundamenta su decisión en problemas de transparencia de la cláusula, sino en su desproporción económica, ya que, como hemos dicho, uno de los requisitos necesarios para la validez de la comisión de apertura es que no suponga un desequilibrio importante, desde el momento en que, cabe reiterarlo, no es posible afirmar que esta comisión implique siempre y necesariamente una distorsión significativa entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato. Por el contrario, hay que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo, de modo que al superar los porcentajes manejados por el Tribunal Supremo la considera desproporcionada en este caso y, por tanto, abusiva.

En relación con el porcentaje de la comisión, 2% sobre el total de préstamo y verdadera razón del fallo en este aspecto, el criterio de la juzgadora es correcto, no habiendo aportado la apelante motivos que expliquen dicho porcentaje del 2% de la comisión de apertura enjuiciada. Como indica la S.A.P. de A Coruña (Sección 4ª) nº 420/2.023, de 13 de junio, cuyo criterio compartimos al darse análogas circunstancias al caso que enjuiciamos:

"Una comisión de apertura (...)superior también en más de una cuarta parte a la media de las comisiones de apertura en préstamos hipotecarios (entre el 0,25 y el 1,50%, según ha constatado la reciente sentencia TS 816/2023, de 29 de mayo ) resulta así, en este caso, manifiesta e inexplicadamente desproporcionada a la vista del importe del préstamo. Tenemos también en cuenta que se trata de un préstamo por importe relativamente modesto, reforzado con la seguridad de una garantía hipotecaria constituida sobre un inmueble al que la propia escritura asignó un valor a efectos de tasación equivalente al doble del principal (126.720,00 €), lo que quiere decir que el EFC prestamista contaba en este caso con una garantía especialmente eficaz, y que ni siquiera se habían tomado en consideración riesgos adicionales de los que exista constancia y que, acaso, podrían justificar una comisión de apertura superior a las que ordinariamente se aplican en esta clase de operaciones de pasivo".

En el caso enjuiciado, las fincas hipotecadas se tasan a efectos de subasta en 229.744 €, la primera de ellas, y la segunda en 57.436 €, cantidades que superan con creces el capital prestado, sin que en la escritura pública de préstamo hipotecario o a través de la documentación aportada por la entidad financiera se resalten riesgos importantes de impago que pudieran justificar el porcentaje de la comisión, superior al coste medio de esta comisión, entre el 1,25 y el 1,50%. Es destacable la S.T.J.U.E. de 30 de abril de 2.025, dictada en el asunto C-39/24, que recuerda una vez más que la comisión de apertura no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de los contratantes derivadas del contrato, desequilibrio que se produce, bien si existe solapamiento entre los diversos gastos previstos en el contrato ni entre los servicios que tales gastos retribuyen -que no es nuestro caso-, bien porque el coste de la comisión resulte desproporcionado, tal como indica la citada S.T.S. nº 816/2.023, de 29 de mayo, excediendo la que nos ocupa del coste medio ya indicado para esta comisión.

Se rechaza el motivo.

3º).- Sobre la imposición de las costas de primera instancia.

La juzgadora aplica el principio de vencimiento objetivo del art. 394 de la Lec. , que le conduce a imponer las costas a la entidad financiera.

El núcleo de la alegación del recurrente es que no eran necesarios dos litigios para conocer de la abusividad de las cláusulas analizadas en este último, afirmación de la apelante que es cierta desde una perspectiva procesal y que atendiendo a la razonabilidad y a la economía procesal hubiese sido lo más aconsejable.

Por otro lado, en su oposición al motivo, la apelada elude referirse al argumento fundamental del mismo, que es el que acabamos de exponer, así como a la finalidad pretendida que expone la entidad financiera, que es la de conseguir una doble condena en costas.

Ciertamente, no es posible defenderse con éxito de este motivo de apelación aludiendo a la ausencia de resolución del conflicto en vía extrajudicial, porque la mercantil tiene el derecho a oponerse y a la tutela judicial efectiva, por tanto, dispone del acceso a los órganos jurisdiccionales para defender su derecho y en modo alguno tiene consecuencias negativas para ella en este litigio que hubiese ejercido su derecho a oponerse a la demanda, sin que por ello haya incurrido en mala fe o en abuso del derecho.

Ahora bien, como indica la S.T.S. nº 1.124/2.024, de 16 de septiembre, el art. 394.1 de la Lec. , reforzado en este caso por los principios de efectividad y no vinculación de la Directiva 93/13/CEE, es consecuencia imperativa de la estimación de la demanda la imposición de costas, no existiendo excepción legal que dé pie a acordar lo contrario cuando la actora no plantee en el mismo procedimiento todas las pretensiones por cláusulas abusivas. Dice así la mencionada resolución:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, como ha ocurrido en este caso, sin apreciarse ninguna excepción que impida su estimación, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. En las sentencias 743/2022 de 2 de noviembre , 784/2022 de 16 de noviembre y 1020/2022 de 22 de diciembre , con cita a su vez de la doctrina de las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, rechazamos aplicar una excepción no prevista en la norma que establece, como consecuencia imperativa legal derivada de la estimación de las pretensiones de la demanda, la imposición de costas, por no entablar la parte actora, en el mismo procedimiento, todas las pretensiones que por cláusulas abusivas pueda articular contra la demandada, es decir la razón que en definitiva sustenta la decisión de la sentencia recurrida para no imponer las costas". (El destacado es vuestro).

SEXTO.-Conforme al art. 398.1 de la Lec. , procede imponer a la entidad apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

PRIMERO.-Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-La entidad apelante establece como motivos de su recurso la preclusión en la formulación de la demanda, la validez de la cláusula que contiene la comisión de apertura y la indebida la imposición de las costas de primera instancia.

TERCERO.-L a recurrida se opone a dichos motivos de apelación y asume la fundamentación jurídica de la sentencia apelada

CUARTO.-L a excepción de preclusión de la acción fue rechazada en la audiencia previa y respecto de la comisión de apertura, la juez de primer grado la considera clara en su redacción, sencilla y de comprensión fácil, hallándose separada de las demás comisiones, de forma que un consumidor medio puede entender su significado, habiéndose acompañado un folleto informativo y oferta vinculante.

Pese a todo ello, la juzgadora considera que la cláusula no cumple los requisitos necesarios para que pueda reputarse válida, porque el importe cobrado (3.460 €) supera el parámetro establecido por el Tribunal Supremo, que ha de oscilar entre el 0,25 y 1,50% del capital del préstamo, llegando en este caso al 2%, ya que se prestó la cantidad de 173.000 €.

QUINTO.-D edicaremos este apartado a resolver los distintos motivos del recurso, si bien advertimos desde ahora que la declaración de nulidad de las cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras y de la de gastos a cargo de la prestataria no ha sido objeto de recurso, de manera que se trata de pronunciamientos que han adquirido firmeza.

1º).- P reclusión en la formulación de la demanda.

La entidad apelante sustenta su alegación en que la actora ha presentado otra demanda ante el mismo Juzgado y que ha generado el procedimiento declarativo ordinario nº 728/2.022, en el que solicita que sea declarada nula la cláusula relativa al índice IRPH para el cálculo de los intereses ordinarios del préstamo a interés variable, todo ello con relación al mismo contrato de préstamo. Aduce que la demandante pudo haber planteado la presente reclamación conjuntamente con la anterior y no lo hizo para obtener una doble condena en costas.

Decisión de la Sala:

El motivo se desestima. Como reconoce la recurrente, el presente litigio persigue la nulidad por abusivas de cláusulas que, si bien se hallan en el mismo contrato de préstamo, son por completo diferentes a las que se denuncian en los autos nº 728/2.022 y sobre cuyo carácter abusivo no existe pronunciamiento jurisdiccional.

Al respecto, debe tenerse en consideración la S.T.J.U.E. de 26 de enero de 2.017, Banco Primus, S.A. & Jesús Gutiérrez García, C-421/14, que no acoge la cosa juzgada salvo cuando exista pronunciamiento de fondo sobre la legalidad de las cláusulas del contrato. Es decir, si hay cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no ha sido examinado, aun en el caso de que hubiera una resolución con fuerza de cosa juzgada, el tribunal europeo entiende que el juez, de oficio o a instancia de parte, se encuentra obligado a apreciar su posible carácter abusivo, de manera que en tanto no exista un pronunciamiento de fondo sobre la abusividad de una cláusula determinada, la acción sigue viva y puede ejercitarse. Con apoyo en esta resolución se pronuncia la S.T.C. nº 31/2.019, de 28 de febrero:

"(...) declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada".

Teniendo en cuenta, además, que se alega la legislación protectora de consumidores ( arts. 80 y 82 TRLCU), con respaldo en la Directiva 93/13/CEE, no puede apreciarse el motivo, porque la S.T.J.U.E. de 17 de mayo de 2.022 (asunto C-869/19), determina que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el art. 6.1 de la mencionada Directiva, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho que la citada disposición confiere a los consumidores, que es el de no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva.

Por lo tanto y desde esta primera perspectiva, es decir, atendiendo al principio de efectividad de la Directiva UE 93/13, el motivo no puede ser acogido.

Ahora bien, tampoco puede serlo en consideración al art. 400 de la Lec. , atendiendo a los principios de preclusión y de cosa juzgada. En tal sentido, traemos a colación la sentencia de la Sección 5ª de este tribunal, nº 91/2.022, de 27 de enero, de la que transcribimos los siguientes párrafos:

"(...)la parte actora ha interpuesto dos demandas distintas en petición de nulidad de distintas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario; en el que nos ocupa, las cláusulas de comisión de apertura y gastos; y en otro, las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses de demora.

El referido artículo 400 LEC establece la regla de la preclusión de alegaciones, tanto de hecho como de derecho de la tutela pretendida, al disponer que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso posterior", añadiendo, que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este".

Esta Sala considera que no es de aplicación al caso la alegada litispendencia, así lo ha resuelto en la sentencia de 25 de marzo de 2019 : este apartado segundo del artículo 400 LEC está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. "Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en este caso la LEC obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material- Pero no es éste el caso ahora considerado, ya que lo sucedido aquí es que la misma parte actora ha deducido sucesivamente contra la misma demandada dos pretensiones económicas de naturaleza y objeto distinto. En este caso, la presente no complementa un proceso anterior, ni en ambos hay coincidencia de objeto, y se utilizan hechos y títulos jurídicos no empleados ni discutidos en anterior proceso; y ello es perfectamente deducible si se comparan las dos demandas...."

Compartimos con la SAP de Asturias de 27 de enero de 2017 , que "no cabe interpretar aisladamente el párrafo segundo del art. 400 LEC , desconectándolo del primero porque tal proceder sería contrario a su propia literalidad conforme a la cual el segundo párrafo complementa al primero; así uno establece la obligación de hacer valer cuanto pueda conducir al éxito de la pretensión o de la oposición, y el otro determina la consecuencia jurídica del incumplimiento de ese deber, pero no por ello debe entenderse que cierra la posibilidad a ejercitar posteriormente pretensiones autónomas de la anterior.

Este criterio es además, como se argumenta en el recurso, el que viene siendo mantenido por la jurisprudencia actual del TS. Así la STS de 21 de julio 2016 , razona que "... no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC . En cuanto, tras transcribir el citado art. se concluye por el Alto Tribunal que "... la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula".En ese mismo sentido de que "El art. 400 LEC no supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas la- pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado" ya se había pronunciado el propio TS con cita de precedentes, en su sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 ".

Aplicando a este supuesto la doctrina precedente, no puede compartirse el acogimiento que hace la recurrida de esta excepción de cosa juzgada, pues una interpretación del principio de preclusión, establecido en el art. 400 LEC , desde la óptica del principio pro actione y el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a distinguir entre hechos y fundamento jurídicos y pretensiones, entendiendo que la prohibición de reiteración alcanza a los primeros y no a estas últimas en supuestos, como el de autos, en que la pretensiones deducidas en procedimiento ulterior no son prejudiciales, accesorias o complementarias de las resueltas en el precedente, sino autónomas e independientes, tan principales como aquella, de modo que aun naciendo de los mismos hechos con relevancia jurídica, si bien ciertamente habría sido posible e incluso aconsejable por puras razones de economía procesal, que la parte las hubiera articulado en el proceso anterior, lo cierto es que no lo hizo y estaba en su derecho de no hacerlo, pues no existe, de acuerdo con la doctrina precitada, obligación de ejercitar en un primer procedimiento todas las acciones o pretensiones de que se disponga contra quien se dirige la demanda, dado que la posibilidad de acumulación tanto objetiva como subjetiva de acciones, regulada en los artículos 71 y 72 de la L.E.Civil , es meramente facultativa y no obligatoria".

Asimismo, cabe recordar que la STS de 9 de enero de 2013 , indica:

"el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones.Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS de 25 de junio de 2009 , 10 de marzo de 2011 )".

La STS de 21 de Julio de 2016 señala que: "Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante.Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades".

En conclusión, consideramos que en uno y otro proceso nos encontramos ante pretensiones distintas, en las que no existe obligación legal de acumularlas en un mismo proceso. Únicamente podría producirse una problemática sobre la condición de consumidor o de profesional o empresario controvertida en ambos litigios, y en este supuesto podría ser de aplicación en el segundo procedimiento el efecto prejudicial de la cosa juzgada sobre esta específica cuestión, a efectos de evitar que en un litigio se declarase que el demandante es consumidor, y en el otro, que es un profesional, pero ello no justifica la aplicación del principio de preclusión en el supuesto enjuiciado".

En sentido análogo se pronuncia la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección 5ª) nº 792/2.022, de 27 de julio:

(...)para que resulte aplicable la preclusión de alegaciones establecida en el artículo 400.2, no basta con que exista conexión entre las diversa pretensiones que nazcan de unos mismos hechos, supuesto que podría dar lugar a la acumulación de autos o acumulación objetiva de acción que la LEC no contempla como obligatoria, sino que es preciso que exista identidad de petitum (aún cuando las causas de pedir sean distintas) y ya se ha expuesto que dicha identidad no concurre en autos por versar la nulidad invocada sobre cláusulas distintas aún cuando derivadas del mismo préstamo". Todos los destacados son nuestros.

En consecuencia, queda desestimado el motivo.

2º).- L a comisión de apertura.

La cláusula sobre la comisión de apertura objeto de litigio se encuentra incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 7 de septiembre de 2.007, por un capital prestado de 173.000 € a devolver en 480 cuotas mensuales. Se establece en la cláusula que el devengo, liquidación y pago de la mencionada comisión (3.460 €) se realiza en el acto del otorgamiento de la escritura, dando la entidad financiera a la prestataria, por dicho documento y en relación con esa comisión, carta de pago.

Para resolver la cuestión la juzgadora ha aplicado la doctrina jurisprudencial más reciente de forma correcta, de modo que no es necesario repetirla.

Queremos resaltar, no obstante, en relación con el desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de los contratantes, que si bien no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respeta en todo caso tal equilibrio, hay que valorar en cada caso que el coste no sea desproporcionado en consideración al importe del préstamo, o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no estén ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor. Es decir, en cuanto al control de contenido, el punto de partida del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es que la comisión de apertura no es "per se" abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i)no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii)que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Pues bien, en el caso enjuiciado observamos que la cláusula cuestionada en la demanda se incluye en un contrato de préstamo hipotecario fechado el 7 de septiembre de 2.007, por un importe inicial de 173.000 €. La comisión de apertura está incluida en la cláusula cuarta de las financieras, relativa a "Comisiones" de la referida escritura de préstamo hipotecario, totalmente separada de las demás y por un importe de 3.460 €. Su redacción es la siguiente:

"CUARTA: COMISIONES Y COSTE EFECTIVO DE LA OPERACIÓN-

A) A) COMISIONES.

(...)

a) Comisión de apertura.-El presente préstamo devengará a favor de U.C.I. y a cargo de la Parte Prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA EUROS.El devengo, liquidación y pago de esta comisión se realiza en este acto, otorgando U.C.I. a la Parte Prestataria, por este documento, carta de pago de la misma.

La consideración conjunta de la escritura de préstamo hipotecario señalada nos lleva a la conclusión de que dicha cláusula no se solapa en su importe con otros gastos ni comisiones que, como hemos dicho, se hallan perfectamente diferenciados. Existió oferta vinculante, ya que el notario, en la escritura pública, indica que realizó las pertinentes comprobaciones sobre la existencia de posibles discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo que se le exhibió y el clausulado financiero de la escritura pública, cosa que expuso expresamente a las partes contratantes. Además, consta en el mismo documento público que el proyecto de la presente escritura de préstamo hipotecario estuvo a disposición de la parte prestataria en el despacho del notario autorizante para su examen, habiendo renunciado ésta a su examen.

Ahora bien y esto es fundamental, la juez de primera instancia no fundamenta su decisión en problemas de transparencia de la cláusula, sino en su desproporción económica, ya que, como hemos dicho, uno de los requisitos necesarios para la validez de la comisión de apertura es que no suponga un desequilibrio importante, desde el momento en que, cabe reiterarlo, no es posible afirmar que esta comisión implique siempre y necesariamente una distorsión significativa entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato. Por el contrario, hay que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo, de modo que al superar los porcentajes manejados por el Tribunal Supremo la considera desproporcionada en este caso y, por tanto, abusiva.

En relación con el porcentaje de la comisión, 2% sobre el total de préstamo y verdadera razón del fallo en este aspecto, el criterio de la juzgadora es correcto, no habiendo aportado la apelante motivos que expliquen dicho porcentaje del 2% de la comisión de apertura enjuiciada. Como indica la S.A.P. de A Coruña (Sección 4ª) nº 420/2.023, de 13 de junio, cuyo criterio compartimos al darse análogas circunstancias al caso que enjuiciamos:

"Una comisión de apertura (...)superior también en más de una cuarta parte a la media de las comisiones de apertura en préstamos hipotecarios (entre el 0,25 y el 1,50%, según ha constatado la reciente sentencia TS 816/2023, de 29 de mayo ) resulta así, en este caso, manifiesta e inexplicadamente desproporcionada a la vista del importe del préstamo. Tenemos también en cuenta que se trata de un préstamo por importe relativamente modesto, reforzado con la seguridad de una garantía hipotecaria constituida sobre un inmueble al que la propia escritura asignó un valor a efectos de tasación equivalente al doble del principal (126.720,00 €), lo que quiere decir que el EFC prestamista contaba en este caso con una garantía especialmente eficaz, y que ni siquiera se habían tomado en consideración riesgos adicionales de los que exista constancia y que, acaso, podrían justificar una comisión de apertura superior a las que ordinariamente se aplican en esta clase de operaciones de pasivo".

En el caso enjuiciado, las fincas hipotecadas se tasan a efectos de subasta en 229.744 €, la primera de ellas, y la segunda en 57.436 €, cantidades que superan con creces el capital prestado, sin que en la escritura pública de préstamo hipotecario o a través de la documentación aportada por la entidad financiera se resalten riesgos importantes de impago que pudieran justificar el porcentaje de la comisión, superior al coste medio de esta comisión, entre el 1,25 y el 1,50%. Es destacable la S.T.J.U.E. de 30 de abril de 2.025, dictada en el asunto C-39/24, que recuerda una vez más que la comisión de apertura no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de los contratantes derivadas del contrato, desequilibrio que se produce, bien si existe solapamiento entre los diversos gastos previstos en el contrato ni entre los servicios que tales gastos retribuyen -que no es nuestro caso-, bien porque el coste de la comisión resulte desproporcionado, tal como indica la citada S.T.S. nº 816/2.023, de 29 de mayo, excediendo la que nos ocupa del coste medio ya indicado para esta comisión.

Se rechaza el motivo.

3º).- Sobre la imposición de las costas de primera instancia.

La juzgadora aplica el principio de vencimiento objetivo del art. 394 de la Lec. , que le conduce a imponer las costas a la entidad financiera.

El núcleo de la alegación del recurrente es que no eran necesarios dos litigios para conocer de la abusividad de las cláusulas analizadas en este último, afirmación de la apelante que es cierta desde una perspectiva procesal y que atendiendo a la razonabilidad y a la economía procesal hubiese sido lo más aconsejable.

Por otro lado, en su oposición al motivo, la apelada elude referirse al argumento fundamental del mismo, que es el que acabamos de exponer, así como a la finalidad pretendida que expone la entidad financiera, que es la de conseguir una doble condena en costas.

Ciertamente, no es posible defenderse con éxito de este motivo de apelación aludiendo a la ausencia de resolución del conflicto en vía extrajudicial, porque la mercantil tiene el derecho a oponerse y a la tutela judicial efectiva, por tanto, dispone del acceso a los órganos jurisdiccionales para defender su derecho y en modo alguno tiene consecuencias negativas para ella en este litigio que hubiese ejercido su derecho a oponerse a la demanda, sin que por ello haya incurrido en mala fe o en abuso del derecho.

Ahora bien, como indica la S.T.S. nº 1.124/2.024, de 16 de septiembre, el art. 394.1 de la Lec. , reforzado en este caso por los principios de efectividad y no vinculación de la Directiva 93/13/CEE, es consecuencia imperativa de la estimación de la demanda la imposición de costas, no existiendo excepción legal que dé pie a acordar lo contrario cuando la actora no plantee en el mismo procedimiento todas las pretensiones por cláusulas abusivas. Dice así la mencionada resolución:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, como ha ocurrido en este caso, sin apreciarse ninguna excepción que impida su estimación, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. En las sentencias 743/2022 de 2 de noviembre , 784/2022 de 16 de noviembre y 1020/2022 de 22 de diciembre , con cita a su vez de la doctrina de las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, rechazamos aplicar una excepción no prevista en la norma que establece, como consecuencia imperativa legal derivada de la estimación de las pretensiones de la demanda, la imposición de costas, por no entablar la parte actora, en el mismo procedimiento, todas las pretensiones que por cláusulas abusivas pueda articular contra la demandada, es decir la razón que en definitiva sustenta la decisión de la sentencia recurrida para no imponer las costas". (El destacado es vuestro).

SEXTO.-Conforme al art. 398.1 de la Lec. , procede imponer a la entidad apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

PRIMERO.-Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-La entidad apelante establece como motivos de su recurso la preclusión en la formulación de la demanda, la validez de la cláusula que contiene la comisión de apertura y la indebida la imposición de las costas de primera instancia.

TERCERO.-L a recurrida se opone a dichos motivos de apelación y asume la fundamentación jurídica de la sentencia apelada

CUARTO.-L a excepción de preclusión de la acción fue rechazada en la audiencia previa y respecto de la comisión de apertura, la juez de primer grado la considera clara en su redacción, sencilla y de comprensión fácil, hallándose separada de las demás comisiones, de forma que un consumidor medio puede entender su significado, habiéndose acompañado un folleto informativo y oferta vinculante.

Pese a todo ello, la juzgadora considera que la cláusula no cumple los requisitos necesarios para que pueda reputarse válida, porque el importe cobrado (3.460 €) supera el parámetro establecido por el Tribunal Supremo, que ha de oscilar entre el 0,25 y 1,50% del capital del préstamo, llegando en este caso al 2%, ya que se prestó la cantidad de 173.000 €.

QUINTO.-D edicaremos este apartado a resolver los distintos motivos del recurso, si bien advertimos desde ahora que la declaración de nulidad de las cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras y de la de gastos a cargo de la prestataria no ha sido objeto de recurso, de manera que se trata de pronunciamientos que han adquirido firmeza.

1º).- P reclusión en la formulación de la demanda.

La entidad apelante sustenta su alegación en que la actora ha presentado otra demanda ante el mismo Juzgado y que ha generado el procedimiento declarativo ordinario nº 728/2.022, en el que solicita que sea declarada nula la cláusula relativa al índice IRPH para el cálculo de los intereses ordinarios del préstamo a interés variable, todo ello con relación al mismo contrato de préstamo. Aduce que la demandante pudo haber planteado la presente reclamación conjuntamente con la anterior y no lo hizo para obtener una doble condena en costas.

Decisión de la Sala:

El motivo se desestima. Como reconoce la recurrente, el presente litigio persigue la nulidad por abusivas de cláusulas que, si bien se hallan en el mismo contrato de préstamo, son por completo diferentes a las que se denuncian en los autos nº 728/2.022 y sobre cuyo carácter abusivo no existe pronunciamiento jurisdiccional.

Al respecto, debe tenerse en consideración la S.T.J.U.E. de 26 de enero de 2.017, Banco Primus, S.A. & Jesús Gutiérrez García, C-421/14, que no acoge la cosa juzgada salvo cuando exista pronunciamiento de fondo sobre la legalidad de las cláusulas del contrato. Es decir, si hay cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no ha sido examinado, aun en el caso de que hubiera una resolución con fuerza de cosa juzgada, el tribunal europeo entiende que el juez, de oficio o a instancia de parte, se encuentra obligado a apreciar su posible carácter abusivo, de manera que en tanto no exista un pronunciamiento de fondo sobre la abusividad de una cláusula determinada, la acción sigue viva y puede ejercitarse. Con apoyo en esta resolución se pronuncia la S.T.C. nº 31/2.019, de 28 de febrero:

"(...) declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada".

Teniendo en cuenta, además, que se alega la legislación protectora de consumidores ( arts. 80 y 82 TRLCU), con respaldo en la Directiva 93/13/CEE, no puede apreciarse el motivo, porque la S.T.J.U.E. de 17 de mayo de 2.022 (asunto C-869/19), determina que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el art. 6.1 de la mencionada Directiva, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho que la citada disposición confiere a los consumidores, que es el de no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva.

Por lo tanto y desde esta primera perspectiva, es decir, atendiendo al principio de efectividad de la Directiva UE 93/13, el motivo no puede ser acogido.

Ahora bien, tampoco puede serlo en consideración al art. 400 de la Lec. , atendiendo a los principios de preclusión y de cosa juzgada. En tal sentido, traemos a colación la sentencia de la Sección 5ª de este tribunal, nº 91/2.022, de 27 de enero, de la que transcribimos los siguientes párrafos:

"(...)la parte actora ha interpuesto dos demandas distintas en petición de nulidad de distintas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario; en el que nos ocupa, las cláusulas de comisión de apertura y gastos; y en otro, las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses de demora.

El referido artículo 400 LEC establece la regla de la preclusión de alegaciones, tanto de hecho como de derecho de la tutela pretendida, al disponer que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso posterior", añadiendo, que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este".

Esta Sala considera que no es de aplicación al caso la alegada litispendencia, así lo ha resuelto en la sentencia de 25 de marzo de 2019 : este apartado segundo del artículo 400 LEC está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. "Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en este caso la LEC obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material- Pero no es éste el caso ahora considerado, ya que lo sucedido aquí es que la misma parte actora ha deducido sucesivamente contra la misma demandada dos pretensiones económicas de naturaleza y objeto distinto. En este caso, la presente no complementa un proceso anterior, ni en ambos hay coincidencia de objeto, y se utilizan hechos y títulos jurídicos no empleados ni discutidos en anterior proceso; y ello es perfectamente deducible si se comparan las dos demandas...."

Compartimos con la SAP de Asturias de 27 de enero de 2017 , que "no cabe interpretar aisladamente el párrafo segundo del art. 400 LEC , desconectándolo del primero porque tal proceder sería contrario a su propia literalidad conforme a la cual el segundo párrafo complementa al primero; así uno establece la obligación de hacer valer cuanto pueda conducir al éxito de la pretensión o de la oposición, y el otro determina la consecuencia jurídica del incumplimiento de ese deber, pero no por ello debe entenderse que cierra la posibilidad a ejercitar posteriormente pretensiones autónomas de la anterior.

Este criterio es además, como se argumenta en el recurso, el que viene siendo mantenido por la jurisprudencia actual del TS. Así la STS de 21 de julio 2016 , razona que "... no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC . En cuanto, tras transcribir el citado art. se concluye por el Alto Tribunal que "... la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula".En ese mismo sentido de que "El art. 400 LEC no supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas la- pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado" ya se había pronunciado el propio TS con cita de precedentes, en su sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 ".

Aplicando a este supuesto la doctrina precedente, no puede compartirse el acogimiento que hace la recurrida de esta excepción de cosa juzgada, pues una interpretación del principio de preclusión, establecido en el art. 400 LEC , desde la óptica del principio pro actione y el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a distinguir entre hechos y fundamento jurídicos y pretensiones, entendiendo que la prohibición de reiteración alcanza a los primeros y no a estas últimas en supuestos, como el de autos, en que la pretensiones deducidas en procedimiento ulterior no son prejudiciales, accesorias o complementarias de las resueltas en el precedente, sino autónomas e independientes, tan principales como aquella, de modo que aun naciendo de los mismos hechos con relevancia jurídica, si bien ciertamente habría sido posible e incluso aconsejable por puras razones de economía procesal, que la parte las hubiera articulado en el proceso anterior, lo cierto es que no lo hizo y estaba en su derecho de no hacerlo, pues no existe, de acuerdo con la doctrina precitada, obligación de ejercitar en un primer procedimiento todas las acciones o pretensiones de que se disponga contra quien se dirige la demanda, dado que la posibilidad de acumulación tanto objetiva como subjetiva de acciones, regulada en los artículos 71 y 72 de la L.E.Civil , es meramente facultativa y no obligatoria".

Asimismo, cabe recordar que la STS de 9 de enero de 2013 , indica:

"el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones.Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS de 25 de junio de 2009 , 10 de marzo de 2011 )".

La STS de 21 de Julio de 2016 señala que: "Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante.Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades".

En conclusión, consideramos que en uno y otro proceso nos encontramos ante pretensiones distintas, en las que no existe obligación legal de acumularlas en un mismo proceso. Únicamente podría producirse una problemática sobre la condición de consumidor o de profesional o empresario controvertida en ambos litigios, y en este supuesto podría ser de aplicación en el segundo procedimiento el efecto prejudicial de la cosa juzgada sobre esta específica cuestión, a efectos de evitar que en un litigio se declarase que el demandante es consumidor, y en el otro, que es un profesional, pero ello no justifica la aplicación del principio de preclusión en el supuesto enjuiciado".

En sentido análogo se pronuncia la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección 5ª) nº 792/2.022, de 27 de julio:

(...)para que resulte aplicable la preclusión de alegaciones establecida en el artículo 400.2, no basta con que exista conexión entre las diversa pretensiones que nazcan de unos mismos hechos, supuesto que podría dar lugar a la acumulación de autos o acumulación objetiva de acción que la LEC no contempla como obligatoria, sino que es preciso que exista identidad de petitum (aún cuando las causas de pedir sean distintas) y ya se ha expuesto que dicha identidad no concurre en autos por versar la nulidad invocada sobre cláusulas distintas aún cuando derivadas del mismo préstamo". Todos los destacados son nuestros.

En consecuencia, queda desestimado el motivo.

2º).- L a comisión de apertura.

La cláusula sobre la comisión de apertura objeto de litigio se encuentra incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 7 de septiembre de 2.007, por un capital prestado de 173.000 € a devolver en 480 cuotas mensuales. Se establece en la cláusula que el devengo, liquidación y pago de la mencionada comisión (3.460 €) se realiza en el acto del otorgamiento de la escritura, dando la entidad financiera a la prestataria, por dicho documento y en relación con esa comisión, carta de pago.

Para resolver la cuestión la juzgadora ha aplicado la doctrina jurisprudencial más reciente de forma correcta, de modo que no es necesario repetirla.

Queremos resaltar, no obstante, en relación con el desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de los contratantes, que si bien no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respeta en todo caso tal equilibrio, hay que valorar en cada caso que el coste no sea desproporcionado en consideración al importe del préstamo, o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no estén ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor. Es decir, en cuanto al control de contenido, el punto de partida del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es que la comisión de apertura no es "per se" abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i)no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii)que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Pues bien, en el caso enjuiciado observamos que la cláusula cuestionada en la demanda se incluye en un contrato de préstamo hipotecario fechado el 7 de septiembre de 2.007, por un importe inicial de 173.000 €. La comisión de apertura está incluida en la cláusula cuarta de las financieras, relativa a "Comisiones" de la referida escritura de préstamo hipotecario, totalmente separada de las demás y por un importe de 3.460 €. Su redacción es la siguiente:

"CUARTA: COMISIONES Y COSTE EFECTIVO DE LA OPERACIÓN-

A) A) COMISIONES.

(...)

a) Comisión de apertura.-El presente préstamo devengará a favor de U.C.I. y a cargo de la Parte Prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA EUROS.El devengo, liquidación y pago de esta comisión se realiza en este acto, otorgando U.C.I. a la Parte Prestataria, por este documento, carta de pago de la misma.

La consideración conjunta de la escritura de préstamo hipotecario señalada nos lleva a la conclusión de que dicha cláusula no se solapa en su importe con otros gastos ni comisiones que, como hemos dicho, se hallan perfectamente diferenciados. Existió oferta vinculante, ya que el notario, en la escritura pública, indica que realizó las pertinentes comprobaciones sobre la existencia de posibles discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo que se le exhibió y el clausulado financiero de la escritura pública, cosa que expuso expresamente a las partes contratantes. Además, consta en el mismo documento público que el proyecto de la presente escritura de préstamo hipotecario estuvo a disposición de la parte prestataria en el despacho del notario autorizante para su examen, habiendo renunciado ésta a su examen.

Ahora bien y esto es fundamental, la juez de primera instancia no fundamenta su decisión en problemas de transparencia de la cláusula, sino en su desproporción económica, ya que, como hemos dicho, uno de los requisitos necesarios para la validez de la comisión de apertura es que no suponga un desequilibrio importante, desde el momento en que, cabe reiterarlo, no es posible afirmar que esta comisión implique siempre y necesariamente una distorsión significativa entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato. Por el contrario, hay que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo, de modo que al superar los porcentajes manejados por el Tribunal Supremo la considera desproporcionada en este caso y, por tanto, abusiva.

En relación con el porcentaje de la comisión, 2% sobre el total de préstamo y verdadera razón del fallo en este aspecto, el criterio de la juzgadora es correcto, no habiendo aportado la apelante motivos que expliquen dicho porcentaje del 2% de la comisión de apertura enjuiciada. Como indica la S.A.P. de A Coruña (Sección 4ª) nº 420/2.023, de 13 de junio, cuyo criterio compartimos al darse análogas circunstancias al caso que enjuiciamos:

"Una comisión de apertura (...)superior también en más de una cuarta parte a la media de las comisiones de apertura en préstamos hipotecarios (entre el 0,25 y el 1,50%, según ha constatado la reciente sentencia TS 816/2023, de 29 de mayo ) resulta así, en este caso, manifiesta e inexplicadamente desproporcionada a la vista del importe del préstamo. Tenemos también en cuenta que se trata de un préstamo por importe relativamente modesto, reforzado con la seguridad de una garantía hipotecaria constituida sobre un inmueble al que la propia escritura asignó un valor a efectos de tasación equivalente al doble del principal (126.720,00 €), lo que quiere decir que el EFC prestamista contaba en este caso con una garantía especialmente eficaz, y que ni siquiera se habían tomado en consideración riesgos adicionales de los que exista constancia y que, acaso, podrían justificar una comisión de apertura superior a las que ordinariamente se aplican en esta clase de operaciones de pasivo".

En el caso enjuiciado, las fincas hipotecadas se tasan a efectos de subasta en 229.744 €, la primera de ellas, y la segunda en 57.436 €, cantidades que superan con creces el capital prestado, sin que en la escritura pública de préstamo hipotecario o a través de la documentación aportada por la entidad financiera se resalten riesgos importantes de impago que pudieran justificar el porcentaje de la comisión, superior al coste medio de esta comisión, entre el 1,25 y el 1,50%. Es destacable la S.T.J.U.E. de 30 de abril de 2.025, dictada en el asunto C-39/24, que recuerda una vez más que la comisión de apertura no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de los contratantes derivadas del contrato, desequilibrio que se produce, bien si existe solapamiento entre los diversos gastos previstos en el contrato ni entre los servicios que tales gastos retribuyen -que no es nuestro caso-, bien porque el coste de la comisión resulte desproporcionado, tal como indica la citada S.T.S. nº 816/2.023, de 29 de mayo, excediendo la que nos ocupa del coste medio ya indicado para esta comisión.

Se rechaza el motivo.

3º).- Sobre la imposición de las costas de primera instancia.

La juzgadora aplica el principio de vencimiento objetivo del art. 394 de la Lec. , que le conduce a imponer las costas a la entidad financiera.

El núcleo de la alegación del recurrente es que no eran necesarios dos litigios para conocer de la abusividad de las cláusulas analizadas en este último, afirmación de la apelante que es cierta desde una perspectiva procesal y que atendiendo a la razonabilidad y a la economía procesal hubiese sido lo más aconsejable.

Por otro lado, en su oposición al motivo, la apelada elude referirse al argumento fundamental del mismo, que es el que acabamos de exponer, así como a la finalidad pretendida que expone la entidad financiera, que es la de conseguir una doble condena en costas.

Ciertamente, no es posible defenderse con éxito de este motivo de apelación aludiendo a la ausencia de resolución del conflicto en vía extrajudicial, porque la mercantil tiene el derecho a oponerse y a la tutela judicial efectiva, por tanto, dispone del acceso a los órganos jurisdiccionales para defender su derecho y en modo alguno tiene consecuencias negativas para ella en este litigio que hubiese ejercido su derecho a oponerse a la demanda, sin que por ello haya incurrido en mala fe o en abuso del derecho.

Ahora bien, como indica la S.T.S. nº 1.124/2.024, de 16 de septiembre, el art. 394.1 de la Lec. , reforzado en este caso por los principios de efectividad y no vinculación de la Directiva 93/13/CEE, es consecuencia imperativa de la estimación de la demanda la imposición de costas, no existiendo excepción legal que dé pie a acordar lo contrario cuando la actora no plantee en el mismo procedimiento todas las pretensiones por cláusulas abusivas. Dice así la mencionada resolución:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, como ha ocurrido en este caso, sin apreciarse ninguna excepción que impida su estimación, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. En las sentencias 743/2022 de 2 de noviembre , 784/2022 de 16 de noviembre y 1020/2022 de 22 de diciembre , con cita a su vez de la doctrina de las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, rechazamos aplicar una excepción no prevista en la norma que establece, como consecuencia imperativa legal derivada de la estimación de las pretensiones de la demanda, la imposición de costas, por no entablar la parte actora, en el mismo procedimiento, todas las pretensiones que por cláusulas abusivas pueda articular contra la demandada, es decir la razón que en definitiva sustenta la decisión de la sentencia recurrida para no imponer las costas". (El destacado es vuestro).

SEXTO.-Conforme al art. 398.1 de la Lec. , procede imponer a la entidad apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.