Sentencia Civil 266/2025 ...o del 2025

Última revisión
04/09/2025

Sentencia Civil 266/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 431/2023 de 30 de mayo del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 30 de Mayo de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 4

Ponente: CLARA INMACULADA BESA RECASENS

Nº de sentencia: 266/2025

Núm. Cendoj: 07040370042025100248

Núm. Ecli: ES:APIB:2025:1400

Núm. Roj: SAP IB 1400:2025

Resumen:
CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00266/2025

Modelo: N10250 SENTENCIA

PLAÇA D'ES MERCAT, 12, 2ª PTA. - 07001- PALMA DE MALLORCA

Teléfono:971/722370 Fax:971/227222

Correo electrónico:audiencia.s4.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: PCF

N.I.G.07026 42 1 2022 0000187

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000431 /2023

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000032 /2022

Recurrente: Raimundo

Procurador: JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS

Abogado:

Recurrido: CAIXABANK SA

Procurador: ALBERTO VALL CAVA DE LLANO

Abogado: VICTOR DEL AGUILA JIMENEZ

S E N T E N C I A nº 266/25

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dña. MARÍA PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

Magistrados:

DÑA. CLARA BESA RECASENS

DÑA. CRISTINA ESCRIBANO GONZÁLEZ

En Palma, a treinta de mayo de dos mil veinticinco.

Vistos porla Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa, bajo el número 32/22, Rollo de Sala número 431/23,entre partes, de una, como apelante DON Raimundo representado por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Cabot Llambias, bajo la dirección letrada de D. Eduard Calvell González, de otra, como apelado CAIXABANK S.A,representada por el Procurador D. Alberto Vall Cava de Llano, bajo la dirección letrada de D. ª Noelia Alonso Ciriano.

Es ponente la Magistrada Dª. Clara Besa Recasens.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Eivissa, en fecha 2 de diciembre de 2022, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"SE DESESTIMA INTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancias de don Raimundo frente a la entidad CAIXABANK, S.A. en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que se estimó pertinente, se estima la excepción procesal de inadecuación del procedimiento por satisfacción extraprocesal. Se hace expresa condena al pago de las costas a la parte demandante.".

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, la parte demandante ha interpuesto recurso de apelación, del cual se ha dado traslado a la parte contraria que ha manifestado su oposición.

TERCERO.-Una vez elevados los autos a la Audiencia, y personadas las partes, se registró el rollo de apelación y se designó ponente y se señaló para deliberación y votación el día 20 de mayo del corriente año. Una vez celebrada la misma quedó el recurso concluso para sentencia.

CUARTO -Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En fecha 24 de septiembre del 2007, la Caixa como prestamista y el Sr. Raimundo como prestatario, suscribieron con un contrato de préstamo con garantía hipotecaria

elevado a Escritura pública en igual fecha ante el Notario de Ibiza, Don José Antonio Alba Navarro, bajo el número de protocolo 2215.Mediante la demanda se ejercita una acción individual de nulidad de condición general de contratación por la que se solicitan los siguientes pedimentos:

1º) Se declare la nulidad del pacto quinto del contrato de

préstamo con garantía hipotecaria de fecha 24 de septiembre de

2007, que atribuye al prestatario el pago de todos los tributos y

gastos relacionados con la escritura de préstamo, así como no

prescrita la acción para reclamar la devolución de estos, requiriendo a Caixabank para que aporte relación de todos los cobrados en aplicación de dicha cláusula.

2º) Se declare la nulidad del pacto sexto del referido préstamo

firmado entre las partes; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los intereses de demora del 20'5%, fijado en dicha cláusula.

3º) Se declare la nulidad del pacto tercero bis, apartado C, del referido préstamo firmado entre las partes; aplicando al préstamo desde la cuota de noviembre de 2013, únicamente el diferencial pactado en el apartado D) de dicha cláusula.

Se condene a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades percibidas en virtud de la aplicación del citado pacto declarado nulo, más los intereses legales desde su percepción.

La demandada , se opuso a la demanda, señaló nulidad de la cláusula por no estar atribuida la competencia al Juzgado para conocer de condiciones generales de la contratación, inadecuación de procedimiento por estar que está reconocida la cláusula e indebida acumulación de acciones y prescripción. Por otra parte se alega allanamiento y satisfacción extraprocesal con respecto a la cláusula de nulidad de la estipulación relativa a gastos e interés moratorio.

La sentencia de primera desestimó la demanda por inadecuación de procedimiento por satisfacción extraprocesal. Igualmente impuso las costas a la parte demandante.

Dicha resolución es apelada por la actora, en petición de una sentencia en segunda instancia, que revocando la de primera instancia estime íntegramente la demanda y se pronuncie sobre los siguientes extremos:

i) Incongruencia omisiva por no haberse pronunciado sobre la cláusula relativa el apéndice de congelación.

ii) No existe perdida sobrevenida por satisfacción procesal, y en todo caso procede estimar la acción de restitución.

La demandante se opone a la apelación y alega la satisfacción extraprocesal respecto cláusula gastos e interés moratorio y prescripción de la acción de restitución.

Vistos los motivos del recurso de apelación planteados, procede entrar en el examen de los mismos.

SEGUNDO.- Incongruencia omisiva

Conforme la doctrina del Tribunal Supremo "una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero o 267/2020, de 9 de junio), si concede más de lo pedido (ultra petita),se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita),siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita

de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum),lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado.".

En el presente caso , resulta evidente que la sentencia ha omitido pronunciarse, incluso en el complemento de sentencia solicitado, sobre la cláusula relativa al apéndice de congelación, motivo por el cual debe pronunciarse esta Sala.

Se estima el motivo de la apelación.

TERCERO.- índice de congelación

De acuerdo con la escritura, se conviene para la segunda fase de la hipoteca un tipo variable, que consiste en el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para Cajas de Ahorro ( estipulación tres bis apartado B) y para el supuesto que éste no se publicare más dicho índice se acuerda mediante la siguiente cláusula un índice de congelación consistente en el último tipo nominal anual que haya sido posible calcular:

Sobre la nulidad de dicho índice de congelación se ha pronunciado la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Baleares, entre otras en sentencia de 28 de enero de 2025 Roj:SAP IB 280/2025 - ECLI:ES:APIB:2025:280 y en

"Esta Sección ha tenido ocasión de pronunciarse sobre cláusula como la de autos. Entre las resoluciones más recientes puede acudirse a la Sentencia 128/2024, de 27 de febrero , en la que señalamos

"Tal y como recuerda el reciente auto de 7 de junio 2023 del Tribunal Supremo ( ROJ: ATS7322/2023 ECLI:ES:TS:2023: 7322 ª. Las sentencias números 405/2022 , 339/2022 y 327/2022, de 19 de mayo , 3 de mayo y 26 de abril , respectivamente, han establecido una doctrina general y se han pronunciado sobre la aplicación de la previsión legal contenida en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, sobre la desaparición de los índices de referencia estipulados en el contrato de préstamo tras la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula predispuesta reguladora del interés remuneratorio IRPH.

En estas sentencias se ha razonado que, dado que el contrato de préstamo bancario es un contrato oneroso y que no puede subsistir sin el precio, la aplicación de dicha disposición legal está prevista para los casos en los que se pueda acordar la abusividad de la cláusula contractual reguladora del IRPH, como así preveía expresamente la STJUE de 3 de marzo de 2020 .

Esta Sala tiene resuelto en la precitada sentencia de 27 de abril y 26 de julio de 2023 , en términos que reiteramos: "La Sentencia de primera instancia aplica el criterio de esta Sección sobre la cláusula de que se trata. Al respecto y como ya tuvimos ocasión de señalar en Sentencia de 29 de enero de 2018 , reiteradas en otras posteriores:

"La disposición adicional quinta de la Ley 14/2.013 de 27 de septiembre de Apoyo a Emprendedores y su Internacionalizació , dispone:

"Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato.

3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.

4. Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición."

La Sala considera que este apartado de la cláusula es nulo.

De una parte, consideramos que la entidad demandada no ha aplicado la disposición adicional quinta antes referida. Sobre el particular, concordamos la argumentación contenida en la SAP León, Sec 1 de 17.07.2 .017(...) Del mismo modo se pronuncian las sentencias de la A.P de Zamora, Sec 1 de 24 de julio de 2.017 , y Valencia Sec 9 de 6 de marzo de 2.017 , y auto de la AP de Barcelona de 15 de junio de 2.017 .

Desde otro punto de vista, consideramos que esta cláusula es abusiva al no superar el doble control de transparencia, si bien puede entenderse que supera el control de contenido. La aplicación de dicha cláusula conlleva que el interés remuneratorio variable se convierta en fijo, lo que pudiera considerarse en principio contrario a la voluntad del consumidor que, ante la opción de contratarlo a un interés fijo o variable, decidió esta última opción. Como indica la alegada SAP de Zaragoza Sección Quinta de 15 de mayo de 2.017 :

"Correspondía a la entidad bancaria la carga de acreditar que el consumidor era conocedor del contenido y consecuencias de esta cláusula que podía variar el crédito a tipo fijo, no existiendo constancia fehaciente de ello, frustrándose así las expectativas de bajada de los tipos por parte del consumidor que contrata un préstamo a interés variable viendo cómo, de manera sorpresiva, un crédito contratado a interés variable, se convertía de repente en un crédito a interés fijo durante toda la vida del préstamo, sin haber sido advertido de ello ni conocer las implicaciones económicas y jurídicas derivadas de tal cláusula, lo que determina su nulidad por falta de transparencia"

Esa es la razón por la cual la demandante no conocía realmente el alcance y consecuencias jurídicas de lo que iba a firmar.

Ciertamente, no puede saberse la evolución futura de los tipos de interés variable previsto en dicha norma durante toda la vigencia del contrato, pero el consumidor ha optado por el interés variable."

El Tribunal Supremo en sentencia 19 de mayo de 2022 , resolvió:

"4.- Más en concreto, la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 (C-125/18 ), dictada en un caso de un contrato de préstamo hipotecario a interés variable con el índice de referencia IRPH, permite expresamente la sustitución de ese índice por el previsto en la Disposición Adicional 15.ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (en lo sucesivo, Ley de Emprendedores), al declarar los siguiente:

"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales".

5.- En este caso, concurren ambas circunstancias:

i) El contrato de préstamo bancario de dinero objeto de litigio es oneroso y esa onerosidad es su causa, puesto que el banco es un prestamista profesional que celebra el contrato con ánimo de lucro, por lo que el contrato no puede subsistir sin su precio, que son los intereses remuneratorios. Cuando en un contrato de préstamo se pacta la existencia de intereses remuneratorios, dicha retribución forma parte del elemento esencial del contenido contractual que, a su vez, es la base del consentimiento prestado. La causa del contrato oneroso de préstamo bancario de dinero celebrado entre las partes viene conformada tanto por la entrega del capital como por el interés remuneratorio, por lo que para decidir sobre la subsistencia del contrato ha de atenderse a su objeto y causa en su conjunto ( STJUE de 15 de marzo de 2012, C-453/10 , Perenicová y Perenic).

(ii) La anulación del contrato en su totalidad sería perjudicial para el consumidor, pues perdería la posibilidad de devolver el préstamo en el amplio plazo pactado y tendría que reintegrar el capital de una sola vez.

6.- El supuesto al que se refería el contrato tenía encaje en la Disposición Adicional 15.ª de la Ley de Emprendedores , puesto que la desaparición del índice de referencia equivale a su suspensión durante un periodo de tiempo superior a dos meses. Y lo que ha resuelto la Audiencia Provincial no supone integrar el contrato, con detrimento del efecto disuasorio de la declaración de abusividad, sino aplicar una disposición legal sustitutoria específicamente prevista ad hoc, en los términos admitidos por el TJUE, no solo en términos generales, sino incluso para el caso concreto de los contratos de préstamo hipotecario a interés variable referenciados al IRPH. Así lo declara expresamente la antes citada STJUE de 3 de marzo de 2020 :

"En el caso de autos la cláusula controvertida establece que el cálculo del tipo de interés variable se basará en el IRPH de las cajas de ahorros. No obstante, de la documentación de que dispone el Tribunal de Justicia resulta que este índice legal, previsto por la Circular 8/1990, fue reemplazado, en virtud de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de 2013 , por un índice sustitutivo que el Gobierno español califica de "supletorio". En efecto, sin perjuicio de la comprobación que lleve a cabo el juzgado remitente, la disposición adicional citada establece que se aplicará dicho índice sustitutorio en defecto de otro acuerdo diferente entre las partes del contrato (65).

"En este contexto, en el supuesto de que el juzgado remitente constatara, en primer lugar, el carácter abusivo de la cláusula controvertida; en segundo lugar, que el contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal no podría sobrevivir sin tal cláusula, y, en tercer lugar, que debido a la anulación del contrato el demandante en el litigio principal quedaría expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio" (66)".

El supuesto al que se refiere el contrato tiene encaje en la Disposición Adicional 15.ª de la Ley de Emprendedores , es decir en una disposición legal sustitutoria específicamente prevista ad hoc, pero lo que no cabe es aplicar como fijo un índice pactado como variables, dado que es abusivo e impuesto unilateralmente al consumidor, en contra de las reglas de la buena fe.

Se estima el motivo de apelación propuesto por el apelante.

CUARTO.- Perdidas sobrevenida y falta de interés legítimo

El apelante recurre la sentencia por cuanto estima que pese al reconocimiento de la entidad de la nulidad de la cláusula gastos e interés de demora, la entidad no ha pagado importe alguno, es por ello que no existe perdida sobrevenida del objeto del proceso dado que no se ha satisfecho el interés legitimo del actor.

La apelado se opone, y alega que antes de la presentación de la demanda la entidad reconoció la nulidad de las condiciones generales según carta incorporada a los autos.

En cualquier caso, el reconocimiento de la nulidad no es suficiente, ni satisface el interés legítimo del consumidor, en reclamar la restitución de las cantidades abonadas en razón de la cláusula nula. No debe olvidarse que en el presente caso se ejercitan de manera acumulada ambas acciones, es decir la declarativa de nulidad de las cláusulas y la de restitución, sin que pese a la aceptación por la entidad de las cláusulas declaradas nulas , se haya abonado importe alguno por razón de las mismas. Es por ello que no concurre perdida sobrevenida del objeto del proceso ni falta de interés legítimo, dado el interés del consumidor en reclamar la restitución de los importes por las cláusulas nulas indebidamente aplicadas. Además, en el presente caos se había invocado la prescripción de la acción , cuando realmente las acciones no estaban prescritas conforme la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, dado que la primera de las acciones de nulidad es imprescriptible y la segunda a se aplica el plazo de cinco años del art. 1964 de la LEC, pero desde la fecha de la declaración.

Endicho setnid cabe traerá colación STS de 19 de Marzo de 2025 Roj:STS 1122/2025 - ECLI:ES:TS:2025:1122

3.-"En la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª, 331/2022, de 27 de abril , en la interpretación del art. 400 de la LEC , se entendió como, en determinados casos, podría concurrir un interés jurídico justificativo del planteamiento de una acción meramente declarativa sin pronunciamiento de condena, y sin que ello supusiese lesión de aquel precepto y del art. 219 de la LEC .

4.-Cuando se interpuso la demanda existía una situación de incertidumbre jurídica ( sentencia 331/2022, de 7 de abril ) en cuanto al alcance de los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la estipulación reguladora del pago de los gastos generados con ocasión de la concertación del préstamo. Por tanto, existía un interés legítimo de la demandante en promover un procedimiento meramente declarativo para obtener la nulidad de la cláusula de gastos, dejando sin efecto la estipulación considerada abusiva, en situación de incertidumbre en cuanto al alcance de tal pronunciamiento, evitando sus consecuencias, permitiendo la nulidad declarada estimar inexigibles determinados pagos previstos en la estipulación a cargo del consumidor, facilitando en su caso la posterior restitución de lo abonado indebidamente.

5.-En consecuencia, a tenor de lo expuesto, debemos estimar el recurso de casación, en cuanto existía interés legítimo en la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, que reguló entre las partes el pago de los generados con ocasión de la concertación del préstamo, por conllevar efectos positivos para el consumidor accionante, en los términos antes expuestos, más allá de la mera declaración de abusividad.".

Luego, el argumento del Juez de instancia cae por su propio peso, cuando además de la acción declarativa sobre nulidad de la cláusula gastos e interés moratorios, se ejercita la acción de rstitución, que fue directamente desestimada, sin tener en cuenta la interés legitimo del actor en reclamar el importe de los mismo, de la no prescripción de la acción y de su liquidación en ejecución de sentencia, conforme además al principio de proximidad de las fuentes de prueba.

QUINTO.- Nulidad cláusula gastos

Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 :

"si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".

3.- Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio , esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

4.- Las consecuencias prácticas de la citada jurisprudencia, en relación con los gastos controvertidos en el presente recurso de casación, son las siguientes:

(i) Respecto de los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre ) deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

(ii) Respecto de los gastos de gestoría, con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020,de 26 de octubre , establecimos que su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista.

(iii) Por último, en lo que respecta a los gastos de tasación, la legislación anterior a la Ley 5/2019 tampoco contenía previsión al respecto, por lo que, también en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de Pleno 35/2021, de 27 de enero, estableció que su pago correspondía al prestamista. "

Respecto a los gastos registrales , cabe citar en particular la sentencia num. 46/19 del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2019 , que tras revocar la dictada acuerda "c) Gastos de registro de la propiedad: los derivados de la inscripción dela garantía hipotecaria, al prestamista; los de cancelación, al prestatario".

En el presente caso, la cláusula quinta de la escritura de constitución del préstamo hipotecario acompañada como doc. 1 y extractada en la presente resolución, imponía todos los gastos al prestatario. En consecuencia los gastos de notaria deben ser abonados por mitad, los gastos de registro y gestoría deben ser pagados por la entidad financiera en su totalidad, con la única salvedad del impuesto de actos jurídicos documentados, que debe ser abonado por el prestatario y se liquidaran en ejecución de sentencia.

SEXTO.-Nulidad cláusula interés moratorio

Es doctrina sentada del derecho europeo que el interés moratorio es abusivo cuando supere en un 2% el interés remuneratorio (STJUE 7 de agosto de 2018). En el caso de autos es obvio que el interés moratorio pactado del 20,5% es nulo por abusivo. La consecuencia es la inaplicación de la cláusula nula y así lo acordó la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 671/2018, de 28 de noviembre.

SÉPTIMO.- Prescripción

En cuanto a la prescripción de la acción de restitución, debe desestimarse el argumento de la entidad financiera, conforme sentencia del TJUE de 25 de abril de 2024,que da respuesta a la cuestión planteada por el Tribunal Supremo C-561/21 en el curso del recurso casación, y que ha sido asumida por sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 14 de Junio de 2024 Roj: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076 , cuando reiterando el criterio del Tribunal Europeo de Justicia concluye : "4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.".

En el presente caso, y dado que no queda acreditado que los consumidores tuvieran conocimiento del carácter abusivo de la cláusula, con anterioridad a la fecha de la sentencia, de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la Unión y de no vinculación de las cláusulas abusivas , es por lo que la fecha inicial se computará desde la sentencia que declara la nulidad. En consecuencia, aconteciendo dicho hecho mediante el ejercicio de la presente acción declarativa, debe concluirse que la acción de restitución no estaba prescrita respecto al contrato suscrito, al tiempo de presentarse la reclamación extrajudicial.

Es por ello por lo que procedería estimar la acción de restitución una vez declarada la nulidad de la cláusulas de gastos, intereses moratorio y apéndice de congelación.

Se estima el motivo del recurso presentado por el actor.

OCTAVO.- Costas de primera instancia

La apelante recurre el pronunciamiento de costas, solicitando la imposición de costas en primera instancia. En el presente caso, no solo se estima la acción de nulidad de las tres clausulas impugnadas, sino también la de restitución , por lo que procede imponer las costas a la parte demandada.

Es pacífica y extensa la jurisprudencia del Tribunal Supremo que desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de alguna de las cláusulas , aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, Caixabank y BBVA ( Vid. recientemente STS, Civil sección 1 en sentencia de fecha 08 de abril de 2024 - ROJ:STS 1811/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1811 -).Con mayor motivo en el presente caso en que la estimación de la demanda es total.

Se estima el motivo de apelación.

NOVENO.- Costas de segunda instancia

De conformidad con el art. 398 de la LEC, no ha lugar a efectuar especial pronunciamiento en costas de esta alzada, al haber sido estimado el recurso de apelación presentado por la misma, en aplicación del art. 398 de la LEC.

En atención a lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares,

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación presentado por DON Raimundo representado por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Cabot Llambias, contra la sentencia dictada el día 2 de diciembre de 2022,por el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Eivissa, bajo el número ORD 32/23, del cual el presente rollo de apelación dimana y REVOCAR íntegramente la misma , y en su lugar se ESTIMA sustancialmente la demanda y se acuerdan los siguientes pronunciamientos:

1º) Se declara la nulidad del pacto quinto del contrato de

préstamo con garantía hipotecaria de fecha 24 de septiembre de

2007, que atribuye al prestatario el pago de todos

gastos relacionados con la escritura de préstamo, con la única salvedad de los impuestos, así como no

prescrita la acción para reclamar la devolución de estos, que se liquidará en ejecución de sentencia en los términos señados en el correlativo fundamento de derecho.

2º) Se declara la nulidad del pacto sexto del referido préstamo firmado entre las partes; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los intereses de demora del 20'5%, fijado en dicha cláusula.

3º) Se declara la nulidad del pacto tercero bis, apartado C, del referido préstamo firmado entre las partes; aplicando al préstamo desde la cuota de noviembre de 2013, condena de la parte demandada a restituir a la parte actora las cantidades que en concepto de interés se han abonado indebidamente y cobrado en exceso en virtud de la aplicación del apéndice de congelación a determinar en ejecución de sentencia, con los intereses legales desde la fecha de cada pago realizado, así como el interés que determina el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución hasta que la firma haya sido totalmente ejecutada.

4º) Se condena a la demandada al pago de las costas de primera instancia.

Se condena a CAXIABANK S.A al pago de las costas de segunda instancia

Se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, en su nueva redacción contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso de casación, por los motivos establecidos en el art. 477 LEC.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer del recurso la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

No obstante, corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Superior Illes Balears conocer del recurso de casación que procedan contra las resoluciones de los tribunales civiles con sede en esta Comunidad Autónoma siempre que se funde en infracción de normas de derecho civil-foral o especial propio de esta comunidad autónoma.

Plazo y forma para su interposición.- El recurso de casación se interpondrá mediante escrito presentado en esta Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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