Sentencia Civil 396/2025 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 385/2023 de 30 de junio del 2025

PRIMERO.- Resolución en primera instancia y recurso de apelación

En la demanda origen del procedimiento se ejercita acción de reclamación de cantidad con base en el impago de dos facturas expedidas en el marco del contrato de obra suscrito entre las partes en fecha 4 de julio de 2016 para la rehabilitación y ampliación de la vivienda unifamiliar propiedad de la demandada; facturas por un importe total de 19.277,74 euros (IVA incluido) y que se corresponden con las certificaciones de obra número NUM000 y NUM001.

La parte demandada formuló oposición a la demanda invocando la exceptio non rite adimpleti contractus,excepción fundamentada en la existencia de defectos graves en la ejecución de la obra imputables a la parte actora que han causado filtraciones y otros daños, perjuicios que valora en la cantidad de 20.955,33 euros. También invoca pluspetición, alegando que en las facturas que aquí se reclaman se incluyen partidas no contempladas en el presupuesto o que se entienden incluidas en otras partidas ya abonadas y que suman 8.877,14 euros. En base a lo cual termina solicitando la desestimación de la demanda.

La sentencia recurrida desestima la demanda por considerar acreditada la concurrencia de una defectuosa ejecución de diversas partidas del proyecto por parte de la mercantil actora y, por ende, que la falta de pago de las facturas reclamadas estaba justificada. También considera que diversos conceptos por los que se expide una de las facturas que se reclaman en la demanda figuran incluidos en otras partidas que ya fueron abonadas por la promotora y que sobre otras no versó la oportuna aceptación. Así, tras restar el importe de estas partidas y la provisión de fondos, concluye que la cantidad reclamada queda reducida a la suma de 12.454,59 euros (IVA incluido). Partiendo de lo cual y considerando acreditados todos los defectos constructivos enumerados en el informe pericial de la demandada (cuantificados en 20.955,53 euros), desestima la demanda.

Recurre en apelación la parte demandante, invocando error en la valoración de la prueba respecto de dos cuestiones: la determinación de si el deficiente funcionamiento de la cubierta de la planta baja obedece a un defecto de diseño o de ejecución y, en segundo lugar, la determinación de si las partidas incluidas en la certificación nº11 eran exigibles a la demandada. Respecto de la primera cuestión, alega que, probado el cambio de proyecto (que pasa de una cubierta plana a una cubierta con inclinación) y que las filtraciones se produjeron en el encuentro entre la cubierta y la pared (y no en la zona del sumidero), queda acreditado que la impermeabilización de la cubierta está correctamente ejecutada y que ni ésta ni el estado del sumidero son la causa de la filtración. Y respecto de las partidas incluidas en la certificación nº11, que la demandada no ha probado, como le incumbía, que no se adeuden las cantidades en cuestión. Invoca, además, falta de fundamentación de la sentencia respecto de la justificación de los defectos constructivos consistentes en "luminarias integradas en el pavimento exterior", "carpintería exterior, ventanas y puerta ventana del salón" y "reparación de muro de mampostería por falta de impermeabilización".

La demandada se opone al recurso de apelación formulado de contrario y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Consideraciones previas acerca de la responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo

En primer lugar, constituye doctrina jurisprudencial reiterada, de la que es exponente la STS Pleno 761/2014, de 16 de enero de 2015 ,que "la responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007 - es, en principio, y como regla general, individualizada,personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño (...)".

Y, en segundo lugar, las concretas funciones de los distintos agentes intervinientesen el proceso constructivo están descritas en la LOE y desarrolladas por la jurisprudencia. Así, el art. 10 LOE define al proyectistacomo el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto. Según el art. 12.1, el director de obraes el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto. El art. 13.1 define al director de la ejecuciónde la obra como el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado. Y, conforme al art. 11.1, el constructores el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.

Por ello, como recuerda la STS 1574/2023, de 14 de noviembre , "el proyectista (en este caso, arquitecto) de la edificación responde de los defectos derivados de las ineficiencias, insuficiencias o incorrecciones del proyecto, tanto propias como de las personas por las que deba responder por hecho ajeno. Los defectos o vicios de proyecto pueden provenir de aspectos relacionados con el suelo, de errores de diseño, o de omisiones técnicas".Y, continúa, "el director de ejecución es responsable de la dirección y control inmediato de la obra, en todo lo relativo a su ejecución material. De tal manera que, en tanto que experto en materiales y construcción, asume el control directo de la obra, de los materiales y de las mezclas a utilizar, así como la misión de impartir instrucciones al constructor para solventar los problemas que se presenten en la ejecución".

En sentido similar, declara la STS 274/2009, de 27 de abril ,que "la función de inspección de la obra impuesta al arquitecto técnico conlleva una correlativa responsabilidad por los vicios o defectos relativos a su correcta ejecución, y siendo en el supuesto de autos defectuosa, no cabe eximirle de responsabilidad".Y la STS Pleno 409/2021, de 17 de junio ,señala que el arquitecto técnico, "cuando actúa como director de la ejecución material de la obra, es el agente al que compete dirigir dicha ejecución material, controlando y supervisando, entre otros aspectos, los materiales que se utilizan y su correcta colocación en obra".

En cuanto al arquitecto director de la obra, la STS 1301/2006, de 22 de diciembre ,explica que "es responsable de su correcta ejecución (del proyecto), es decir, de todo lo que atañe a la dirección de la obra, está incardinado dentro de sus obligaciones como director de obra el deber de vigilancia, de tal forma que bajo sus órdenes y su superior inspección actúan todos los demás, en su condición de supremo responsable de la edificación, le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales que implica su intervención en la obra. Los vicios imputables a la dirección pueden obedecer no sólo a un actuar positivo del arquitecto por directrices o instrucciones técnicas incorrectas, sino también a una omisión por no comprobar que la obra se esté llevando a cabo de acuerdo con el proyecto".

Finalmente, la empresa constructora es responsable tanto de lo ejecutado de forma contraria a la "lex artis",como de aquella parte de lo construido en la que no se atuvo a lo proyectado o a las instrucciones recibidas de la dirección facultativa.

TERCERO.- Incumplimiento contractual por una defectuosa ejecución del contrato de obra

Partiendo de que la oposición de la demandada se funda en la defectuosa ejecución de determinadas partidas y, de forma subsidiaria, en la existencia de pluspetición, analizaremos en primer lugar el invocado incumplimiento contractual.

La demandada se opone a la demanda invocando la "exceptio non rite adimpleti contractus"o excepción de contrato no cumplido adecuadamente. De la demanda y, especialmente, del informe pericial que se acompaña con la misma se desprende que la defectuosa ejecución que se atribuye a la constructora demandante abarca cuatro elementos constructivos: la cubierta de la planta baja, las luminarias integradas en el pavimento exterior, la carpintería exterior y el muro de mampostería.

La sentencia de primera instancia, decíamos, considera acreditados todos estos defectos constructivos. Respecto de la cubierta de la planta baja, y partiendo de la "divergencia entre lo proyectado y lo ejecutado",el juzgador pone el foco de la responsabilidad contractual de la constructora en el hecho de que no se ejecutó ni la canaleta ni uno de los sumideros previstos en el proyecto, en la defectuosa ejecución del único sumidero de la cubierta en cuestión (atascado con material impermeabilizante), y en la defectuosa colocación de la lámina impermeabilizadora. Cuantifica los daños ocasionados a la demandada en la cantidad de 9.026,45 euros. Y es que si bien la reparación de la cubierta por la promotora fue más cara, la misma implicó un cambio de material (se colocó una cubierta de zinc), lo cual implica una mejora de la misma que no ha de asumir la constructora.

Para valorar la prueba practicada al respecto debemos partir, como hecho no controvertido, del defectuoso funcionamiento de la cubierta de la planta baja, que produjo filtraciones al interior de la vivienda a través del encuentro de la cubierta con la fachada de la planta primera.La cuestión controvertida radica en determinar la causa de este defectuoso funcionamiento y, con ello, la responsabilidad de la constructora.

Nos encontramos ante una vivienda unifamiliar construida por Area Grande Soluciones S.L. conforme al Proyecto y bajo la dirección facultativa de Constancio y la dirección técnica de Secundino. El Proyecto, visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Galicia el 5 de junio de 2015, fue modificado en fecha 21 de enero de 2016, siendo el certificado final de obra de 19 de diciembre de 2017. Como se desprende del informe pericial que se adjunta con la contestación a la demanda (doc. 11), elaborado por Julieta, se trata de una edificación de dos plantas que cuenta con dos cubiertas planas; a pesar de que en el Proyecto inicial se contemplaba un único sistema de cubierta para ambas plantas (cubierta invertida con acabado final de grava), finalmente se modifica el proyecto para sustituir el acabado final de la cubierta de la planta baja por un tablero de madera cemento (tipo viroc) sobre rastreles; y este es el proyecto que asume la constructora demandante. Todo lo cual aparece corroborado por el informe elaborado por Azucena y que se une a la causa como prueba documental propuesta por la actora. De la interpretación conjunta de ambos informes, cabe resaltar un dato muy relevante para la resolución de la cuestión que se nos plantea en la alzada: que la cubierta invertida es un tipo de cubierta plana donde el aislamiento térmico se coloca por encima de la capa de impermeabilización, protegiéndola. En el caso que nos ocupa, además, la cubierta de la planta baja presenta una inclinación que facilita el escurrimiento del agua de lluvia, pendiente que se encuentra proyectada y ejecutada hacia la fachada de la planta primera. También resulta determinante que, según el proyecto, la composición de ambas cubiertas es la siguiente (de interior a exterior): hormigón, barrera de vapor, lámina impermeabilizante de pvc, geotextil, aislamiento térmico de poliestireno, geotextil, hormigón aligerado y paneles prefabricados tipo viroc sobre rastreles o canto rodado (según las localizaciones). Pero, como ya apuntamos, finalmente se eliminó el canto rodado de la cubierta de la planta baja, de forma que toda esta cubierta va con acabado de panel viroc. Veamos ahora la importancia de estas dos cuestiones.

El informe de la parte demandada sostiene en su página 13 que "no consta ejecutado el hormigón aligerado de pendiente";sin embargo, en la página 10 habla de la "deficiente colocación del hormigón de pendiente, a la intemperie y sin protección, como capa primera de la cubierta. Se intuye que su colocación responde a la intención de formación de las pendientes necesarias para una correcta evacuación del agua de pluviales, lo cual debería haberse ejecutado, a mi entender, sobre el forjado de techo de planta baja".Por tanto, concluimos en primer lugar que las capas ejecutadas fueron las proyectadas;lo cual viene corroborado por el informe de Azucena y también por la testifical de Constancio, proyectista y director facultativo de la obra, quien afirma que la cubierta está ejecutada conforme a proyecto y a las directrices facultativas que se le fueron dando, que por eso se emitió el certificado final de obra. Como explica Constancio en el acto del juicio, el sistema de cubierta diseñado consistía en que los paneles de viroc estaban separados para que el agua entrara por estas separaciones y discurriese por debajo del acabado.

La segunda conclusión que extraemos del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio es que la lámina impermeabilizadora está colocada correctamente,a diferencia de la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia. La pericial de la demandada concluye que una vez retiradas las capas superiores y dejando al descubierto la lámina en cuestión no se producen filtraciones. Por su parte, el informe elaborado por Azucena concluye que la impermeabilización de la cubierta está correctamente ejecutada y no es la causa de la filtración. Dice este segundo informe que la impermeabilización asciende por fachada hasta más de 20 cm. Por tanto, hemos de analizar qué papel juegan el resto de los elementos de la cubierta en las filtraciones.

Decíamos que, por encima de la lámina impermeabilizadora se encuentra el aislamiento térmico y el recrecido de mortero que recibe los rastreles (además de las capas de geotextil). El informe elaborado por Azucena explica que "el agua de lluvia cae sobre los paneles viroc, por cuyas juntas pasa al recrecido y lo empapa, llegando a la impermeabilización, desde la que, a causa de la pendiente, se dirige hacia el sumidero de recogida de agua";y sitúa el origen de las filtraciones en el contacto entre el recrecido de la cubierta y el mortero de acabado de la fachada: "el recrecido de mortero de cemento está en contacto con el mortero monocapa de revestimiento de la fachada",por lo que "es posible que cuando este recrecido de mortero se sature de agua termine por empapar el monocapa con el que está en contacto".Y su propuesta de reparación consiste en dejar separado el recrecido de la fachada mediante una calle perimetral.

Ambos informes coinciden en que no se ejecutó el canalón previsto en el proyecto para el punto de encuentro entre la cubierta de la planta baja y la fachada de la DIRECCION000. Dice el informe de la demandada (página 14) que "según consta en el proyecto de ejecución este punto de la cubierta se resolvía mediante un perfil metálico a modo de canalón interior y el doblado al interior de la lámina de PVC (...), circunstancia que no existe en la actualidad, siendo la fachada el elemento que recoge todas las aguas pluviales de la cubierta inclinada".Y en su página 12 explica que "la cubierta de la DIRECCION000 (...) consta de un único sumidero que recoge la totalidad de las aguas pluviales, conduciéndolas mediante una bajante a la cubierta de la planta baja; realizada la prueba de vertido a través de este sumidero se comprueba que esta se apoza en la cubierta de la planta baja, no existiendo a simple vista sistema que las canalice hasta la arqueta correspondiente".

Por tanto, queda acreditado que la inexistencia de canalón que conduzca el agua hacia el sumidero favorece el apozamiento de agua en el encuentro entre cubierta y fachada.Declara Constancio en el acto del juicio que en el proyecto estaba prevista una canaleta en este punto, pero que el sistema que finalmente se ejecutó sustituía a esa canaleta. Explica que "la lámina impermeabilizante bajaba por la cubierta, que está ligeramente inclinada y se subía hasta la altura de la ventana",de modo que el agua que se filtraba entre los paneles de viroc discurría por la lámina impermeabilizante que hay debajo hasta la fachada de la planta primera, para que luego "corriera hasta unos desagües";y que este sistema "funcionaba aparentemente bien al finalizarse la obra".En la misma línea la testifical de Dionisio, jefe de obra de la constructora demandante.

Pero a la supresión de la canaleta o canalón se unieron otros factores que coadyuvaron a que los apozamientos se produjeran.Y es que también ha quedado acreditada la no ejecución de un sumidero que estaba proyectado y la defectuosa ejecución de otro;datos que se desprenden del informe pericial de la demandada y del conjunto de las declaraciones testificales. El informe que obra como documento 11 de la contestación fue completado por otro de febrero de 2022, en el que se recoge la aparición de nuevas lesiones y se añade, en relación a las deficiencias detectadas en la cubierta de la planta baja, que durante el proceso de desmontaje del actual sistema de cubrición (se sustituyó por la cubierta de zinc que recomendaba el primer informe) se pudo comprobar que no se había ejecutado uno de los sumideros proyectados y que el único existente en la cubierta en cuestión (sumidero 3, ubicado en la fachada este) se encontraba taponado por restos de material aislante (imágenes 3 y 4, folio 3); hechos que confirma Cesareo, que fue quien cambió la cubierta existente por una de zinc en otoño de 2021.

Analizado lo cual llegamos a la conclusión de que, tras la supresión de la canaleta y de uno de los sumideros previstos en el proyecto, si el agua de lluvia que cae en la cubierta de la planta baja (sobre la que también vierte el faldón superior) tarda en desaguar, la misma se embalsa o apoza en el encuentro entre esta cubierta y la fachada de la DIRECCION000; apozamientos a los que sin duda contribuyó la defectuosa ejecución del único sumidero existente, que no desaguaba o, por lo menos, lo hacía de manera deficiente. Producidos estos apozamientos, el agua satura el recrecido de mortero, asciende por capilaridad por el monocapa de la fachada y termina pasando por encima de la lámina impermeabilizante.

Por tanto, nos encontramos ante una concurrencia de culpas,por combinación de una mala ejecución con un claro fallo en la dirección de la obra, que es quien consiente cambios en el proyecto. La cubierta no estaba diseñada de forma que tolerara los apozamientos y está claro que los mismos se producían por los motivos expuestos. La no ejecución de la canaleta es, además, la causa de que el recrecido de la cubierta entrara en contacto con el mortero de acabado de la fachada; sin perjuicio de que también pudieran producirse otros fallos de ejecución en la resolución del encuentro constructivo en cuestión (fallos que en este pleito no han quedado acreditados).

Pero, en cualquier caso, la defectuosa ejecución del sumidero 3 resulta claramente encuadrable en el ámbito de responsabilidad del constructor. Tenemos, por tanto, acreditada la culpa del mismo. Ello no excluye la culpa de otros intervinientes en el proceso constructivo; de hecho, y como decíamos, consideramos acreditada esta concurrencia de culpas. Y es que la supresión o no ejecución de elementos previstos en el proyecto entra dentro de la esfera de responsabilidad de la dirección de la obra; no resulta concebible que un contratista realice cambios en el proyecto sin el conocimiento de la dirección facultativa y la dirección técnica. Pero no nos corresponde delimitar la responsabilidad de cada uno. Nos encontramos ante una acción de reclamación de cantidad en la que, como consecuencia de la articulación de la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato, sólo debemos analizar la responsabilidad del demandante. Ello sin perjuicio de que éste pueda repetir contra los demás intervinientes en el proceso constructivo.

Respecto del resto de defectos constructivos incluidos en el informe pericial de la demandada (y cuya reparación asciende a 11.929,08 euros), razona la sentencia de primera instancia que la existencia de los mismos no ha sido desvirtuada por la parte contraria. Analizaremos los tres grupos.

Dice este informe que existió mala praxis en la colocación de la carpintería metálica,que "está instalada de forma que el elemento que sirve de vierteaguas, en vez de verter las aguas hacia el exterior (cubierta) las vierte hacia el interior de la carpintería".Y ha quedado probado que, efectivamente, se filtraba agua a través de las dos ventanas existentes en el encuentro de la cubierta de la planta baja con la fachada de la DIRECCION000 y que ello era debido a que el elemento que sirve de vierteaguas en vez de verter las aguas hacia el exterior lo hacía hacia el interior de la carpintería; hecho corroborado por la testificales de Constancio y Cesareo. Defecto constructivo que también resulta imputable a la constructora. En cambio, no ha quedado acreditada la defectuosa instalación de la puerta-ventana corredera existente en la estancia destinada a salón/comedor en la DIRECCION000; si bien en el segundo informe pericial de la demandada (documento 13 de la contestación) se habla de "deficiente ejecución", no consideramos acreditada la misma. Se dice que "no puede abrirse salvo ejerciendo una fuerza desmesurada" ("se intuyen problemas con los rodamientos") y que "el paramento interior por el que discurre una de estas hojas presentaba signos de inicio de problemas de humedad" (por la no inclusión de dos hojas perdidas en el interior de la cámara por la que se deslizan las hojas correderas). Explicaciones que resultan insuficientes para considerar acreditada una mala praxis por parte del instalador. Además, no se valora la reparación de estos supuestos defectos, sino el cambio del ventanal entero por uno nuevo con un sistema completamente diferente del existente: se pasa de dos hojas correderas que se escondían en el tabique (cada una en un lado) por un sistema completamente diferente (ventana de cuatro hojas que no se esconden en el tabique). Así lo explica Dionisio, que añade que el sistema instalado por ellos es susceptible de generar humedad por condensación si la ventana se recoge mojada.

En cuanto a la iluminación integrada en pavimento exterior,del conjunto de la prueba practicada queda acreditado que los focos que estaban previstos en el proyecto para el exterior de la vivienda y que iban empotrados en la solera debían ser focos estancos. Como explica Constancio, un foco estanco se compone de dos carcasas, la primera va empotrada en la solera y la segunda metida dentro de esta primera carcasa. Y el informe pericial de la demandada corrobora que el interior de la luminaria no era estanco. Acreditada así la responsabilidad de la contratista, la reparación de esta partida asciende a 350,77 euros.

Y respecto del muro de mampostería existente en la fachada este,dice el informe de la demanda que el mismo no presenta ningún tratamiento de impermeabilización, pero también plasma que éste no estaba previsto en el proyecto, donde sólo se contemplaba su revestimiento exterior con mortero de cal y un trasdosado interior con aislamiento mediante lana de roca. Acreditado que éste fue el sistema realmente ejecutado, no existe mala praxis ni defectuosa ejecución de esta partida por parte de la constructora.

Por tanto, la suma de los daños ocasionados por los defectos constructivos acreditados asciende a la cantidad de 15.0456,12 euros: 9.026,45 euros de la cubierta, 5.668,90 euros por las dos ventanas de la planta primera situadas en la fachada hacia la que vierte la cubierta de la planta baja y 350,77 euros por las luminarias. Cantidad que excede de la reclamada en la demanda: quedó fijado en la sentencia de primera instancia, que tras descontar los 8000 euros correspondientes a la provisión de fondos, la cantidad reclamada era de 12.454,59 euros.

Por tanto, debemos confirmar la estimación de esta excepción, aunque con razonamientos distintos de los expuestos en la resolución apelada. Y, con ello, también confirmamos la desestimación de la demanda.

CUARTO.- Pluspetición

La sentencia estimó la excepción de incumplimiento y desestimó la demanda, reconociendo que la demandada tenía derecho a retener el pago. Analiza también la pluspetición invocada como segundo motivo de oposición y declara la improcedencia de determinadas partidas incluidas en la certificación nº11, razonando que se trata de partidas facturadas unilateralmente por la actora sin conformidad ni aceptación de la demandada ni de la dirección facultativa, que correspondían a trabajos implícitos en el contrato o derivados de reparaciones por mala ejecución, sin base técnica ni contractual para su repercusión.

La apelante también combate la valoración de la prueba respecto de este extremo. Sostiene que muchas de ellas están implícitas en el contrato o corresponden a trabajos adicionales solicitados por la propiedad, debidamente ejecutados y documentados, y que la demandada no ha aportado prueba suficiente para desvirtuar su adeudo.

Respecto a contratos a precio alzado, el art. 1593 CC establece la regla de inalterabilidad de lo pactado para evitar riesgos y abusos al dueño de la obra, No obstante, y como resume la STS de 22 de enero de 2004 ,este precepto no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad ( STS de 26 de julio de 1998, de 16 de marzo de 1998, 23 de noviembre de 1987 y 18 de octubre de 1989). Es decir, el citado precepto no impide que, si hubiese incrementos o variaciones de obra, deban abonarse, presumiéndose jurisprudencialmente la existencia de la voluntad tácita en el sentido de aprobación de los incrementos de obra o las variaciones. Las mayores obras realizadas al margen del contrato, con anuencia del dueño de la obra o promotor, tienen que abonarse, pues en otro caso se incurriría en una situación de enriquecimiento injusto ( SSTS 29 de junio de 2015, 21 de abril de 2015, 19 de diciembre de 2013 y 12 de julio de 2012, entre otras. Y es que la ejecución de una obra impone muchas veces la necesidad de introducir variaciones en relación con lo inicialmente previsto por las partes.

Así, para que el contratista pueda exigir el precio de ese incremento de obra se exige que las partidas en cuestión no hayan sido previstas en el proyecto o presupuesto que sirvió de base al negocio, que su ejecución no sea imprescindible para la correcta culminación de la obra incialmente convenida, teniendo un carácter complementario o accesorio respecto de la misma, y que tales trabajos adicionales cuenten con la autorización, expresa o tácita, del propietario o promotor.

Por otro lado, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 217.2 LEC ,corresponde al contratista demostrar la realización de la obra, su medición y que el precio aplicado es el pactado o el usual en el mercado para trabajos de similar magnitud y características. En el presente caso, y como reconocen ambas partes, nos encontramos ante incrementos de los trabajos inicialmente acordados, no habiéndose aceptado su coste previamente por la promotora, por lo que correspondía a la constructora demandante probar estos extremos.

Pues bien, siendo un hecho no controvertido la ejecución de todas las partidas cuestionadas y habiéndose aportado las facturas correspondientes, sin que tampoco se haya cuestionado que las mismas se adecúen a precios de mercado, el carácter consensuado de las partidas incluidas en la certificación 11ª no puede entenderse desvirtuado por la prueba practicada por la demandada. Tampoco pueden considerarse implícitas en las ya presupuestadas en el contrato; y es que de la lectura del Anexo I del contrato ("presupuestos y mediciones") y de la declaración testifical del jefe de obra podemos concluir que se trata de partidas distintas.

Mención especial merece la partida correspondiente a "incremento de mejora del pavimento"(18.45), pues la demandada la achaca a un defecto de ejecución de la demandante. Sin embargo, este defecto de ejecución no ha quedado acreditado. Como explica Dionisio, se trata de la aplicación de microcemento sobre el hormigón para reparar el mismo, como consecuencia de marcas que aparecieron una vez se levantó la protección que colocaron los pintores. La pintura interior y exterior de la vivienda se le encargó a una empresa ajena a Area Grande, que intervino después de que la contratista ejecutase el suelo de hormigón de la vivienda. Declara Constancio que "después de los pintores aparecieron unas marcas sobre el hormigón"y que estas marcas eran de pegamento; que para la ejecución de los trabajos de pintura y carpintería se colocó una moqueta roja y luego un papel. Por su parte, Dionisio (director de obra de Area Grande) explica que ellos colocaron la moqueta roja para proteger el suelo y que los pintores la retiraron y colocaron papel pegado con cinta de carrocero, siendo el pegamento de la cinta el que dejó las marcas en el hormigón. Y Eliseo, el pintor, confirma que había unas moquetas rojas cuando él llegó, que la empresa constructora le dijo que tenía que proteger el suelo, que él tapó el suelo con cartón y cinta de carrocero, que no sabe si al retirar el mismo quedaron marcas sobre el hormigón. Por tanto, no ha quedado acreditada la defectuosa ejecución de los suelos de hormigón del interior de la vivienda y, por tanto, que la concreta partida analizada constituya una labor de reparación derivada de esta defectuosa ejecución.

Consideramos, por tanto, acreditada la procedencia de todas las partidas que se reclaman. A pesar de lo cual, y por lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, debemos confirmar la desestimación de la demanda y también del presente recurso de apelación. Es reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo la de que no cabe estimar el recurso (o el motivo correspondiente) cuando haya de mantenerse subsistente el pronunciamiento o «fallo» de la Sentencia recurrida, aunque sea por otros fundamentos jurídicos distintos de los que ésta tuvo en cuenta ( SSTS de 20 de diciembre de 1988, 22 de diciembre de 1989, 9 de septiembre de 1991, 11 de julio de 1992, 9 de mayo de 1994, 24 de octubre de 1995, 24 de julio de 1998, o 1 de julio de 1999, entre otras muchas).

QUINTO.- Costas y depósito para recurrir

En cuanto a las costas de la primera instancia,la desestimación de la demanda conlleva su imposición al demandante ( art. 394 LEC) . Confirmamos así el pronunciamiento correspondiente.

Y de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso de apelación las costas se imponen a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,