Sentencia Civil 672/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 178/2023 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Interpone la representación procesal de CAIXABANK, sucesora de BANKIA, recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta frente a la misma por la Sra. Delia y declara la nulidad de las cláusulas contenidas en un contrato de préstamo hipotecario, entre las que se encuentra la de comisión de apertura, fijando las consecuencias jurídicas y económicas que se derivaban de ello, con imposición de costas a la parte demandada.

Y frente a tales pronunciamientos se alza la parte apelante atacando solo los pronunciamientos referentes a la validez de la cláusula de comisión de apertura y su restitución por entender que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia del TS y del TJUE en la materia, así como la indebida ampliación de la demanda e improcedente y extemporánea admisión a trámite de la misma, vulnerando los artículos 401 y concordantes de la LEC.

La parte apelada se opuso al recurso y rechazó las alegaciones sobre extemporaneidad de la ampliación de la demanda con base en el control de oficio judicial de las cláusulas abusivas, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.-Respecto al control de oficio de las cláusulas abusivas y con relación a la denuncia de infracción procesal por indebida ampliación de la demanda, esta Audiencia, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en consonancia con el TJUE, mantiene, ab initio, que la inactividad de las partes no puede ser suplida de oficio. Así, entre otras, se hace referencia a la sentencia de dicho Alto Tribunal n.º 84/2021, de 16 de febrero, en la que se establece lo siguiente:

"(i) El examen de oficio "debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas"(apartado 28).

"(ii) La protección que supone el control de oficio "no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce"(apartado 30).

"(iii) En otro caso, se vulnerarían el principio dispositivo y el principio de congruencia (apartado 31).

"(iv) Por lo que concluye que el examen de oficio afectará "únicamente [a] aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos" (apartado 34) [...]".

En el caso de autos, en la demanda inicial se solicitó la nulidad de las cláusulas suelo, comisión por posiciones deudoras, interés de demora y gastos, así como a la restitución de las cantidades correspondientes cobradas con base en esos conceptos.

Tras la audiencia previa, y por requerimiento judicial, la parte actora presenta escrito de ampliación de demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la restitución de lo cobrado por este concepto, de lo que se dio traslado por 20 días a la parte demandada para contestación con base en el efecto directo del art. 6.º de la Directiva 93/13 CEE y el deber de intervención de oficio que impone a la autoridad judicial restituir en todo caso al consumidor todas las consecuencias de la aplicación de una cláusula eventualmente nula.

La parte demandada presentó escrito alegando defecto legal en el modo de proponer la demanda por inadecuación de procedimiento y por no presentación de los documentos en que basaba su petición y, en cuanto al fondo, se allanó a la nulidad de las cláusulas de interés moratorio, de gastos, de vencimiento anticipado (cuya nulidad no se había solicitado) y de comisión por reclamación de recibos impagados y se opuso a la nulidad de la comisión de apertura por superar los controles de incorporación, transparencia y contenido o abusividad. No obstante, en el acto de la audiencia previa, y tras el requerimiento judicial, la parte demandada se limitó a protestar, pero no recurrió en reposición, lo que, formalmente ha de advertirse como la adquisición de firmeza de la decisión judicial de ampliación, sin que se reprodujera oposición a ello en la posterior contestación, ratificando así el acto que ahora ataca.

Es en el escrito de apelación donde alega indefensión por improcedente ampliación de la demanda, manifestando que en la audiencia previa esa parte "recurrió y protestó"la decisión judicial, lo que no es correcto, por cuanto que se limitó a protestar, pero no a recurrir en reposición, deviniendo firme dicha decisión.

Por todo ello cabe concluir que no concurre ningún tipo de indefensión, dado que el recurrente tuvo posibilidad de defenderse tanto en la audiencia previa con los medios precisos que permite el ordenamiento procesal como al contestar a la citada ampliación y alegar lo conveniente frente a la solicitud de la nulidad de la comisión de apertura solicitada, sin perjuicio de que en este caso, la ampliación tiene su razón de ser como consecuencia del ámbito en el que nos movemos, de protección de los derechos de los consumidores y en garantía de los derechos reconocidos a los mismos en la Directiva 93/13 y la posibilidad de denunciar la nulidad de la totalidad de las posibles cláusulas abusivas insertas en la escritura de préstamo hipotecario, por lo que las consecuencias de tal nulidad afectan de manera directa al objeto de litigio y el tribunal de instancia puede pronunciarse directamente sobre ello sin vulnerar el principio dispositivo, sin que pueda obviarse tampoco lo previsto en el art. 426.3 LEC, que permite añadir pretensiones complementarias y, aun pese a la oposición del demandado de ser admitidas a trámite, siempre que no provoquen indefensión. Por ello, considera la jurisprudencia que la solicitud de nulidad de una nueva cláusula del mismo contrato realizada antes de la audiencia previa no provoca ningún tipo de indefensión a la parte demandada y es igualmente oportuno, desde el punto de vista de la economía procesal, permitir la ampliación de la demanda aun realizada a destiempo a fin de evitar la reiteración de litigios sobre cuestiones ya suficientemente resueltas por la jurisprudencia.

TERCERO.-En cuanto al fondo, como ya se ha dicho, sólo es atacada la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

1/ Sobre esta cuestión se planteó por el Tribunal Supremo una cuestión de prejudicialidad ante el TJUE mediante auto de fecha 10 de septiembre de 2021 que ha sido resuelta por el TJUE mediante sentencia de 16 de marzo de 2023.

En el referido auto del TS se planteaban las tres siguientes cuestiones:

"1. ¿Se opone a los artículos 3.1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?.

»2.- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?.

»3.- ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?".

El TJUE, en su ya citada sentencia de 16 de marzo de 2023, resolvió lo siguiente:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

»2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.".

Con estos criterios, el TS ha modificado su doctrina y en su sentencia de 29 de mayo de 2023, partiendo de que en las normas de transparencia bancaria, establecidas en la Orden de 5 de mayo de 1994, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico y diferente al del resto de comisiones bancarias, que se mantiene en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y en su actual regulación por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, destaca que la "comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión".

Continua el Alto Tribunal en su análisis de la sentencia europea concluyendo que esta descarta "que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio",lo que le lleva a modificar su criterio anterior y asentar uno nuevo en el sentido de que "al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente".Sigue señalando que los elementos a tener en cuenta para concluir que la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, deben ser:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito."

No obstante, no es obligación del prestamista precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, descartando con ello la prueba de la entidad bancaria sobre los servicios que se retribuyeron con la comisión como requisito de validez, pero sí debe poder entenderse razonablemente por el consumidor la naturaleza de tales servicios o, al menos, deducirse del contrato en su conjunto, dando especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, así como a la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual para que el juez pueda deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida, teniendo también en cuenta la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato, convirtiéndose de esta forma la información dada por la entidad financiera y la ubicación y estructura con relevancia tal que se convierten en los instrumentos que permitan al juzgador valorar si concurren las circunstancias que lleven al consumidor a una comprensión razonable sobre la comisión de apertura.

También, a efectos de examinar la posible abusividad de este tipo de cláusulas, el TJUE hizo las siguientes consideraciones, que el TS recogió en su sentencia de 29/05/2023:

1/ actuación de buena fe del prestamista comprobando que el consumidor aceptará razonablemente esta cláusula en una negociación individual;

2/ respeto del equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, evitando un coste desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.

Termina diciendo el TS que, "en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Por tanto, para determinar la validez o no de este tipo de cláusulas se impone un examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2/ Aplicados estos criterios al caso sometido a apelación, y siguiendo con la misma estructura mantenida por la STS de 29/05/2023, en la que basamos ésta, se ha de hacer una breve referencia al elemento de la información.

Previamente, se ha de transcribir la cláusula discutida, tal y como se refleja en la escritura de fecha 30 de octubre de 2006. Así, se recoge en la cláusula F) lo siguiente: "Comisiones: Comisión de apertura:El prestatario satisfará una comisión única de apertura del 1,50 por ciento sobre el importe del préstamo con un mínimo de CERO EUROS (0,00 €). El importe de esta comisión será abonado por el prestatario mediante cargo en su cuenta, lo que se efectuará en la fecha de la primer disposición de cuenta especial." El importe del préstamo ascendió a 153.405 euros.

Dada las fecha de la escritura citada, le es de aplicación la Orden de 5 de mayo de 1994, que en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

"4. Comisiones.

1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo".

Por tanto, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato eran los siguientes:

1/ la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo;

2/ debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura";

3/ dicha comisión se devengaría de una sola vez; y

4/ su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Como dice el TS en la sentencia que está siendo de referencia de 29 de mayo de 2023, el "concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo»".

Analizada la cláusula del contrato de autos, se puede concluir que cumple con los parámetros citados de comprender en una única comisión todos esos gastos y liquidarse de una vez. A su vez, por su redacción clara y por su ubicación en el apartado de comisiones, figurando separada del resto, cuyo coste económico también es comprensible, conociendo los prestatarios su cobro en la misma fecha, según consta en las cláusulas, y sin solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de las escrituras públicas no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, cabe concluir que el consumidor ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura.

Y en cuanto a la proporcionalidad, habiendo fijado el TS que, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España, éste oscila entre el 0,25% y el 1,50%, también cabe decir que es proporcionado, dado que se fijó en un 1,50%, del capital prestado.

Dado que la sentencia de primera instancia concluye con la declaración de abusividad de la comisión de apertura con base en que no se ha probado que respondiera a algún servicio efectivamente prestado, sin que ello sea un instrumento determinante de la posible abusividad, como se ha reflejado más arriba, y en la falta de proporcionalidad, cuando hemos concluido que sí hay proporcionalidad aplicando los criterios del TS, no cabe más que estimar este motivo de apelación y revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

CUARTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado el recurso de apelación, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no se hace expresa imposición.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho,