Sentencia Civil 448/2024 ...e del 2024

Última revisión
07/04/2025

Sentencia Civil 448/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 4, Rec. 779/2024 de 30 de septiembre del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 30 de Septiembre de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 4

Ponente: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ MEDINA

Nº de sentencia: 448/2024

Núm. Cendoj: 03014370042024100345

Núm. Ecli: ES:APA:2024:2258

Núm. Roj: SAP A 2258:2024


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2023-0017960

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000779/2024-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000777/2023

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE ALICANTE

Apelante/s: Herminia

Procurador/es: ANA CALVO MUÑOZ

Letrado/s: EMILIA COLLADO LOPEZ

Apelado/s: Hugo

Procurador/es : MARGARITA TORNEL SAURA

Letrado/s: ANGELINA AZUCENA MENENDEZ RODRIGUEZ

MINISTERIO FISCAL

===========================

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

D. Agustín Valero Maciá

D. Francisco Javier Martínez Medina

===========================

En ALICANTE, a treinta de septiembre de dos mil veinticuatro

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000448/2024

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Herminia, representada por la Procuradora Sra. CALVO MUÑOZ, ANA y asistida por la Lda. Sra. COLLADO LOPEZ, EMILIA, frente a la parte apelada D. Hugo, representada por la Procuradora Sra. TORNEL SAURA, MARGARITA y asistida por la Lda. Sra. MENENDEZ RODRIGUEZ, ANGELINA AZUCENA y Mº. FISCLA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000777/2023 se dictó en fecha 12-01-2024 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Hugo a través de su representación procesal, DEBO EMITIR Y EMITO LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS QUE SUPONDRÁN UNA MODIFICACIÓN DE ALGUNAS DE LAS MEDIDAS DEFINITIVAS EN SU DÍA APROBADAS POR la Sentencia número 385/2019, de 8 de noviembre, dictada por este Juzgado de Primera Instancia número 13 de Alicante en el procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo 980/2019 respecto de los menores Raimunda y Octavio (nacidos respectivamente en los días NUM000 de 2013 y NUM001 de 2015) y de la hija mayor de edad, Montserrat (nacida el día NUM002 de 2000):

PRIMERO: RÉGIMEN DE VISITAS Y DE COMUNICACIONES ENTRE LOS MENORES DE EDAD Y EL PROGENITOR NO CUSTODIO: Se modifica el Régimen de visitas en su día contenido en el Convenio Regulador de fecha de 1 de septiembre de 2019 aprobado por aquélla resolución "tan solo" en lo tocante a añadir que, en los períodos escolares, los menores Raimunda y Octavio podrán estar y comunicarse con su padre el último fin de semana de cada mes en horario que irá desde las 19,00 horas del viernes a las 19,00 horas del domingo (pudiendo ampliarse en los casos de puentes, de manera que el fin de semana de comienzo a las 19,00 horas del jueves en caso de ser el viernes festivo nacional y finalice el lunes a las 19,00 horas en caso de coincidir dicho lunes con una festividad nacional), debiendo en todo caso realizarse las entregas y recogidas en el domicilio materno, y pudiendo el progenitor paterno desplazarse con los menores hasta Palma de Mallorca donde pasar con los mismos ese fin de semana. Los gastos de desplazamiento de los menores entre ambas Ciudades deberán seguir corriendo de cuenta del progenitor no custodio.

SEGUNDO: PENSIONES ALIMENTICIAS PARA LOS HIJOS MENORES DE EDAD:

Se reduce, hasta la cantidad de 350 € mensuales por menor (con un total de 700 € mensuales), el importe de las pensiones alimenticias en su día fijadas en el Convenio Regulador de fecha de 1 de septiembre de 2019 y que el padre deberá continuar abonando para contribuir al sostenimiento de los gastos ordinarios de sustento, habitación, educación y vestido que generaren los menores Raimunda y Octavio, cantidad que deberá ingresar en la misma cuenta y con las mismas condiciones que las fijadas en el Convenio Regulador y que deberá ser actualizada "de manera automática, y sin necesidad de requerimiento previo" el primer día del mes de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u Organismo que lo sustituya.

Además se suprimen dos de los tres pagos anuales que por importe actualizado de 500 € (actuales 577 €) debían ser realizados por el demandante (que, ante la falta de especificación, debían entenderse imputados a tales menores de edad).

TERCERO: PENSIÓN ALIMENTICIA PARA LA HIJA MAYOR DE EDAD: En atención a que, pese a ser mayor de edad, la misma no ha alcanzado su independencia económica, se mantiene la obligación del padre D. Hugo en su día fijada en el Convenio Regulador de fecha de 1 de septiembre de 2019 de contribuir al sostenimiento de los gastos ordinarios de sustento, habitación, educación y vestido por la misma generados, si bien se reduce su importe hasta la cantidad de 250 € mensuales, cantidad que deberá ingresar en la misma cuenta y con las mismas condiciones que las fijadas en el Convenio Regulador y que deberá ser actualizada "de manera automática, y sin necesidad de requerimiento previo" el primer día del mes de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u Organismo que lo sustituya.

Además se suprime el tercero de los tres pagos anuales que por importe actualizado de 500 € (actuales 577 €) debía ser realizado por el demandante (y que, ante la falta de especificación, debía entenderse imputado a tal hija mayor de edad).

CUARTO: SUPRESIÓN DE LA CONCESIÓN DE SUMINISTRO ELÉCTRICO: Se suprime la concesión de suministro eléctrico (por valor de 15.000 KW anuales) que el demandante D. Hugo había otorgado a la demandada DÑA. Herminia (pronunciamiento este que habrá de efectuarse con efectos retroactivos a la fecha en la que se produjo la jubilación del demandante)."

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Herminia, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000779/2024 señalándose para votación y fallo el día 24-09-2024.

Fundamentos

PRIMERO.-DON Hugo interpuso demanda de MODIFICACION DE MEDIDAS contra Herminia. Terminaba suplicando se modifiquen las medidas definitivas establecidas en sentencia de divorcio y se fijen las siguientes:

"- 1º.- REGIMEN DE VISITAS:

- Fijar un fin de semana al mes a favor de Hugo desde la salida del colegio de los menores hasta el domingo a las ocho de la tarde que tendrá que reintegrarlos al domicilio familiar. En caso de coincidir un puente escolar con el fin de semana, tanto a su comienzo como a su finalización, estas vistas se prolongarán durante el puente, pudiendo Hugo llevarlos a Palma de Mallorca, debiendo ser abonados los gastos de

traslado de los menores por mitad entre los progenitores.

- Los gastos de los menores que originen estas visitas y referidos a la necesidad de pernoctar con el padre, serán abonados por mitad por ambos progenitores, salvo que los menores pernocten en el domicilio de Herminia.

- 2º.- VACACIONES:

PERÍODO VACACIONAL

A ) En lo que se refiere a las vacaciones de verano, y salvo distribución distinta por mutuo acuerdo entre los progenitores, se dividirán en los siguientes periodos:

1.- Desde el día siguiente a la finalización del colegio hasta el 1 de

julio

2.- Desde el 1 de julio hasta el 15 de julio

3.- Desde el 16 de julio hasta 31 de Julio

4.- Desde el 1 de agosto hasta el 15 de agosto

5.- Desde el 16 de agosto hasta el 31 de agosto

6.- Desde el 1 de septiembre hasta dos días antes de iniciarse el periodo escolar.

Los años pares, iniciará los periodos vacacionales la madre y los impares, el padre .

- Los días comprendidos entre la finalización del periodo escolar en Junio y el comienzo del siguiente curso en Septiembre, serán repartidos entre ambos progenitores, de tal forma que los menores pasen los últimos días de Junio con uno y los primeros de septiembre con otro ( en caso de discrepancia decidirá los años pares la madre y los impares el padre ) . Estos días se vacaciones se pueden acumular a los que se inicien en Julio o finalicen en Agosto respectivamente.

B ).- En lo que se refiere a las vacaciones escolares de Navidad los menores estarán los años pares en compañía de la madre la primera mitad de tales vacaciones (desde el día siguiente a la finalización de las clases a las 12 horas hasta el día 30 a las 12 horas) y con el padre, la segunda mitad de las mismas (desde el día 30 a las 12 horas hasta el día inmediatamente anterior a que comiencen las clases a las 12 horas) y los años impares viceversa.

C ).-En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, ambos progenitores se repartirán por mitad las vacaciones. Se establecen dos periodos iguales, comenzando el primero al día siguiente de las vacaciones a las 12 horas y culminando a las 21 horas del día que marque la mitad del periodo vacacional, comenzando desde ese momento y hasta el fin de las vacaciones el siguiente periodo. En caso de discrepancia, elegirá la madre en años pares y el padre los impares, y así sucesivamente.

D ).- Los menores disfrutarán las vacaciones juntos y que no se separarán mientras disfrutan de los períodos estivales reseñados.

E ) -Este régimen de vacaciones se disfrutará alternativamente eligiendo la

madre los años pares y el padre los impares, salvo acuerdo entre los mismos.

F )-Los gastos de traslado de los niños desde el domicilio de la madre al domicilio del padre ,y viceversa, serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

3 ).- PENSION DE ALIMENTOS:

- A ) .- Fijar una pensión de alimentos, en total, a favor de los hijos del matrimonio de 700 euros mensuales, con las revalorizaciones que experimente la pensión de jubilación que percibe Hugo, con supresión de pensión a favor de la hija mayor, con efectos de la fecha de interposición de la demanda.

- B ).- Fijar como fecha límite del abono de pensión de alimentos la edad en la que los hijos adquieran independencia económica y en todo caso hasta los 25 años.

4 . VIVIENDA: Suprimir la concesión efectuada por Hugo 15.000 Kilovatios de suministro eléctrico establecido en el Convenio Regulador a favor de Herminia.".

La parte demandada, Herminia, en su escrito de contestación a la demanda suplica: se dicte Sentencia por la que:

1º. Se acuerde desestimar la pretensión expresada en la demanda formulada de adverso, respecto a la modificación de la pensión de alimentos.

2º. Se acuerde la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en el siguiente sentido: El padre podrá tener a sus hijos y permanecer en su compañía, la última semana de cada mes desde el lunes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo ser recogidos y reintegrados en el domicilio materno. Durante esa semana, el padre estará obligado a acompañar a los menores a sus actividades habituales (clases extraescolares, cumpleaños, etc...) y a cualquier cita médica que tengan concertada previamente durante ese periodo. Los gastos de dichas visitas serán abonados íntegramente por el padre.

Durante las vacaciones escolares, quedará en suspenso el régimen de visitas de fines de semana alternos y regirá el siguiente:

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos. El primero comprenderá desde el último día lectivo hasta el 31 de diciembre y el segundo, desde el 31 de diciembre hasta el día anterior al primer día lectivo. Corresponderá a la madre el primer periodo en los años impares y al padre en los pares. La entrega y/o recogida de los menores se producirá el día 31 de diciembre a las 12:00 horas en el domicilio materno.

Las Vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos. El primero de ellos será desde el Jueves Santo a las 12:00 horas hasta el Martes de Pascua a las 20:00 y el segundo de los periodos desde el Martes de Pascua a las 20:00 horas hasta el domingo siguiente a las 20:00 horas. Corresponderá a la madre el primer periodo en los años impares y al padre en los pares.

En cuanto a las vacaciones de Verano, se dividirán en los siguientes periodos:

7. Desde las 12:00 horas del día siguiente a la finalización del curso escolar hasta las 20:00 horas del día 30 de junio.

8. Desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio.

9. Desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de

julio.

10. Desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 1 de

agosto

11. Desde las 20:00 horas del día 1 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

12. Desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta las 20:00 horas del día

anterior al inicio del curso escolar.

Corresponderá a la madre el primer periodo en los años impares empezando con la semana que transcurre tras la finalización del curso escolar y continuando con la segunda quincena de julio y la segunda quince de agosto. Dicho periodo corresponderá al padre en los años pares. Y así sucesivamente.

En el caso que alguno de los progenitores planee salir en algún periodo vacacional de viaje con los menores, ya sea dentro del territorio nacional como al extranjero, deberá informar al otro progenitor de los lugares de estancia de los menores.

El progenitor que pretenda realizar un viaje tanto dentro del territorio nacional como al extranjero con los menores, deberá realizarlo en las fechas en que le corresponda estar con ellos según el régimen de visitas establecido.

Ambos progenitores facilitaran que los menores puedan asistir a los campamentos que ellos deseen, aun cuando sea en días que a uno u otro progenitor le corresponda estar con ellos.

Los progenitores otorgarán las autorizaciones administrativas pertinentes para realizar los trámites necesarios para que los hijos puedan viajar.

Los gastos de dichas visitas serán abonados íntegramente por el padre.

3ª Que se mantenga lo establecido en el convenio regulador, apartado IV, e) que dice:

e) Como nota común a cualquiera de los períodos vacacionales anteriormente señalados, si uno de los cónyuges no pudiere tener a los hijos por cualquier motivo, estos días serán compensados económicamente al otro progenitor a razón de 45 euros diarios, cantidad en la que se incluye bien los gastos que se deriven por tener a una tercera persona que se haga cargo de los mismos, o bien cualquier actividad extraescolar que puedan realizar los menores (campamentos, excursiones etc.).

Todo ello con expresa condena en costas a la contraparte.".

SEGUNDO.-El juez a quo dictó sentencia en la que falla:

"estimando parcialmente la demanda presentada por D. Hugo a través de su representación procesal, DEBO EMITIR Y EMITO LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS QUE SUPONDRÁN UNA MODIFICACIÓN DE ALGUNAS DE LAS MEDIDAS DEFINITIVAS EN SU DÍA APROBADAS POR la Sentencia número 385/2019, de 8 de noviembre, dictada por este Juzgado de Primera Instancia número 13 de Alicante en el procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo 980/2019 respecto de los menores Raimunda y Octavio (nacidos respectivamente en los días NUM000 de 2013 y NUM001 de 2015) y de la hija mayor de edad, Montserrat (nacida el día NUM002 de 2000):

PRIMERO: RÉGIMEN DE VISITAS Y DE COMUNICACIONES ENTRE LOS MENORES DE EDAD Y EL PROGENITOR NO CUSTODIO: Se modifica el Régimen de visitas en su día contenido en el Convenio Regulador de fecha de 1 de septiembre de 2019 aprobado por aquélla resolución "tan solo" en lo tocante a añadir que, en los períodos escolares, los menores Raimunda y Octavio podrán estar y comunicarse con su padre el último fin de semana de cada mes en horario que irá desde las 19,00 horas del viernes a las 19,00 horas del domingo (pudiendo ampliarse en los casos de puentes, de manera que el fin de semana de comienzo a las 19,00 horas del jueves en caso de ser el viernes festivo nacional y finalice el lunes a las 19,00 horas en caso de coincidir dicho lunes con una festividad nacional), debiendo en todo caso realizarse las entregas y recogidas en el domicilio materno, y pudiendo el progenitor paterno desplazarse con los menores hasta Palma de Mallorca donde pasar con los mismos ese fin de semana. Los

gastos de desplazamiento de los menores entre ambas Ciudades deberán seguir corriendo de cuenta del progenitor no custodio.

SEGUNDO: PENSIONES ALIMENTICIAS PARA LOS HIJOS MENORES DE EDAD: Se reduce, hasta la cantidad de 350 € mensuales por menor (con un total de 700 € mensuales), el importe de las pensiones alimenticias en su día fijadas en el Convenio Regulador de fecha de 1 de septiembre de 2019 y que el padre deberá continuar abonando para contribuir al sostenimiento de los gastos ordinarios de sustento, habitación, educación y vestido que generaren los menores Raimunda y Octavio, cantidad que deberá ingresar en la misma cuenta y con las mismas condiciones que las fijadas en el Convenio Regulador y que deberá ser actualizada "de manera automática, y sin necesidad de requerimiento previo" el primer día del mes de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u Organismo que lo sustituya. Además se suprimen dos de los tres pagos anuales que por importe actualizado de 500 € (actuales 577 €) debían ser realizados por el demandante (que, ante la falta de especificación, debían entenderse imputados a tales menores de edad).

TERCERO: PENSIÓN ALIMENTICIA PARA LA HIJA MAYOR DE EDAD: En atención a que, pese a ser mayor de edad, la misma no ha alcanzado su independencia económica, se mantiene la obligación del padre D. Hugo en su día fijada en el Convenio Regulador de fecha de 1 de septiembre de 2019 de contribuir al sostenimiento de los gastos ordinarios de sustento, habitación, educación y vestido por la misma generados, si bien se reduce su importe hasta la cantidad de 250 € mensuales, cantidad que deberá ingresar en la misma cuenta y con las mismas condiciones que las fijadas en el Convenio Regulador y que deberá ser actualizada "de manera automática, y sin necesidad de requerimiento previo" el primer día del mes de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u Organismo que lo sustituya. Además se suprime el tercero de los tres pagos anuales que por importe

actualizado de 500 € (actuales 577 €) debía ser realizado por el demandante (y que, ante la falta de especificación, debía entenderse imputado a tal hija mayor de edad).

CUARTO: SUPRESIÓN DE LA CONCESIÓN DE SUMINISTRO ELÉCTRICO: Se suprime la concesión de suministro eléctrico (por valor de 15.000 KW anuales) que el demandante D. Hugo había otorgado a la demandada DÑA. Herminia (pronunciamiento este que habrá de efectuarse con efectos retroactivos a la fecha en la que se produjo la jubilación del demandante).".

TERCERO.-La parte demandada, DOÑA Herminia interpone recurso de apelacióncontradicha sentencia.

En primer termino recurre el fallo referente a la regulación del régimen de visitas del padre con los dos hijos menores de edad.

Ante todo se tiene que tener en cuenta que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii como viene consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos entre ellos los artículos 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 CC y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 CE y responde a la nueva configuración de la patria potestad siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con qué garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años establecido en el artículo 92.2 CC en relación con los artículos 154.3 y 156.2 CC recabar el dictamen de especialistas como los del artículo 92.5 analizando las medidas mas adecuadas para el menor que deban adoptarse. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor, donde se proclama en el art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su art. 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño. Estamos ante una cláusula general, que permite una mayor intervención judicial, y legitima su actuación, justificando su autonomía para solucionar los problemas familiares, buscando en todo momento la solución más idónea para el menor, o, si hemos de concentrarnos en las peculiaridades y circunstancias del caso que ahora enjuiciamos, la menos perjudicial para el mismo y lo más conveniente para el menor.

Tal y como indicaba el Juez a Quo en su sentencia la parte actora interesaba "una variación en el régimen de visitas fijados para con los menores Raimunda y Octavio de cara a acomodarlo a la nueva situación de la que disfruta el progenitor paterno (jubilación, y por tanto sin los compromisos laborales a que hacía referencia el convenio regulador).".

Participa esta Sección del juicio realizado por el Juez a Quo de suerte que es perfectamente compatible con el interés de los dos menores de edad que el régimen de visitas mensual pueda realizarse en los términos indicado por el Juez a Quo.

En el convenio regulador pactado por los dos progenitores se establecía en referencia al ejercicio por el padre del régimen de visitas mensuales que el mismo tuviera lugar "los días que libre el padre"de suerte que "los recogía en el domicilio materno y los devolvía al mismo en alicante". De esta forma se indicaba que el padre "procurará alquilar vivienda o alojamiento para pernoctar con los niños como no tenía en ese momento pernoctaran en casa de la madre".

La recurrente, DOÑA Herminia no facilita argumentos decisorios que motiven que el interés de los dos menores de edad se vea dañado por dicho motivo, muy al contrario.

Entiende esta Sección que de esta forma se facilita el ejercicio por el padre del derecho de visitas esencial para el superior beneficio de los menores.

Procede en consecuencia confirmar la medida adoptada por el Juez a Quo.

CUARTO.-La madre recurre del mismo modo la modificación de las pensiones acordada por el Juez a Quo.

El art. 91 del Código civil, que mantiene la redacción dada por la Ley 30/1981, de 7 de julio, establece que las medidas adoptadas en la sentencia de nulidad, separación o divorcio "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".Por su parte, el art. 90.3 del mismo Código, en la redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, dispone que las medidas convenidas o acordadas judicialmente "podrán ser modificadas ... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".En sentencias de 5 de abril de 2019 y 26 de octubre de 2020 el Tribunal Supremo ha declarado que la modificación de medidas relativas a los hijos exige un cambio cierto de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores, remitiéndose a la sentencia de 13 de abril de 2016 donde ya había precisado que la nueva redacción "viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto",para a continuación considerar presupuesto habilitante lo que denomina "un cambio significativo de las circunstancias".De todo ello se deducen como pautas interpretativas: desde el punto de vista positivo, que el interés superior del menor justifica una modificación de las medidas cuando el cambio de circunstancias sea "cierto"y "significativo"aunque no tenga la entidad precisa para ser calificado también como "sustancial",y, desde el punto de vista negativo, que si no hay ningún cambio cierto y debidamente probado no cabe modificar las medidas en virtud de una nueva valoración de dicho interés pues ello entraña una infracción del principio de cosa juzgada.

El juez a quo recuerda que el padre solicitaba la reducción del importe de las pensiones correspondientes a los dos hijos menores de edad, Raimunda y Octavio, en concreto a la suma total mensual de ambos en la cantidad de 700 €.

Como recordaba el Juez a Quo en el convenio regulador aprobado en su momento a instancia de ambos progenitores se fijaba la cantidad mensual de 500 € por cada uno de los dos lo que sumaba el importe de 1.000 euros. Además, se añadían "otros dos pagos anuales de 500 € cada uno de ellos"y todo ello aplicando las "actualizaciones del IPC".En el momento de presentación de la demanda se abonaba tras dicha actualización "577,5 € mensuales por cada uno de los hijos menores" "a los que añadir otros dos pagos anuales de 577,5 € cada uno de ellos".

El juez a Quo entiende acreditada una "drástica reducción de los ingresos experimentada por el demandante tras su jubilación"y "la ausencia de acreditación de que los menores Raimunda y Octavio presenten necesidades especiales". Por todo ello entendía debía acordarse la supresión de "la obligación de realización de dos de los tres pagos anuales"y acordar "una minoración en el importe de las pensiones alimenticias" "a razón de 350 € mensuales por cada uno de ellos (con un total de 700 € mensuales) actualizables anualmente conforme a las variaciones que pudiera experimentar el IPC publicado por el INE u Organismo que lo sustituya.".

No comparte esta Sala dichas alegaciones en el sentido de entender que dicha reducción de ingresos ha sido drástica. Debe ser valorada la existencia de "un Fondo de pensiones de 495.000 €"que precisamente tenía por objeto, al menos en parte, prever la situación de perdida de ingresos consecuencia de la situación de jubilación. Como se indica por el padre cobrando una cantidad mensual a efectos de no verse penalizado tributariamente lo que supondría una perdida importante de su patrimonio.

El propio padre en sus alegaciones reconoce que en cuanto a los gastos su situación es semejante ya que el importe del pago de un alquiler por vivienda es suplido por la amortización mensual de un préstamo hipotecario que ha suscrito para la adquisición de una vivienda habitual. Las necesidades de los hijos tan solo han transcurrido dos años desde el dictado de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, no se acredita que hayan sufrido una variación.

Ante la perdida de parte de su sueldo, insistimos que compensada parcialmente con el importe del fondo previsto para su jubilación de forma mensual, entiende esta Sección conforme a derecho la supresión de las pagas extraordinarias que satisfacía a los dos hijos menores de edad.

Tal y como afirma la recurrente "no es una circunstancia ni imprevista ni imprevisible, ya que cuando se firmó el convenio regulador era previsible que, si el demandante tenía entonces 62 años, transcurridos tres, alcanzaría la edad de jubilación"sobre todo ante la existencia dentro de su patrimonio del citado fondo de pensión previsto para su jubilación. Todo ello con independencia de que la jubilación no haya sido voluntariamente realizada por padre sino que fue ajena a su voluntad.

La parte recurrente afirma que los ingresos del padre podrían ser de una "cuota mensual de 2062 euros, que sumado al importe de la pensión supone unos ingresos mensuales de 4.462 euros.".El propio padre afirma que en la fecha del "convenio regulador y sentencia de divorcio"sus "ingresos netos de 5.712,45" "se dividían en 12 mensualidades y tres pagas extras.".Afirma que "Habiendo pasado a situación de Jubilación los ingresos mensuales de Octavio ascienden en el año 2.023 a la cuantía neta de 2.393,82 euros.". Ahora bien, se le olvida calcular la cantidad que podrá incorporar a dicho importe procedente del fondo del que es titular rescatando cantidades de forma mensual.

Procede en consecuencia a juicio de esta Sección acordar que el padre abone mensualmente a los hijos menores de edad la cantidad mensual de 500 euros en los términos y con la actualización fijada en el convenio reguladorobranteen autos con supresión de las pagas extraordinariasquedebía abonar dicho padre en cumplimiento del mismo convenio.

QUINTO. -El padre impugna la resolución judicial solicitando la extinción de la pensión fijada en favor de la hija mayor de edad.

Por lo que respecta al extinción de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad solicitada por el padre, procede recordar, como señala, entre otras, la STS de 21 de septiembre de 2016 "Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008), [...]. El derecho a alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar"que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C.) y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.".

En realidad, el recurrente en su demanda inicial solicitaba la EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS FIJADA A FAVOR DE LA HIJA MAYOR DE EDAD como recuerda el Juez a Quo.

Tal y como indica el Juez a Quo el argumento utilizado por el padre no es otro que la hija habría alcanzado la independencia económica.

El juez a quo entiende "deberá prosperar parcialmente"dicha pretensión pero solo en lo tocante a la "minoración del importe de la pensión alimenticia".

Tras recordar el Juez a Quo que en el Convenio Regulador de fecha de 1 de septiembre de 2019 "se establecía que el padre asumiría la obligación de abonar" "500 € mensuales para la hija mayor de edad" "a la que añadir uno de los tres pagos anuales de 500 €" valoraba la situación de "dependencia económica de sus padres,...especial dificultad que supone hoy día acceder al mercado de trabajo".Valora el Juez a Quo "el informe de vida laboral y de la averiguación patrimonial integral de la hija mayor de edad, Montserrat" y sobre todo que "con fecha de 19 de mayo de 2022 cursó baja de larga duración por un DIRECCION000 no especificado (permaneciendo desde entonces en dicha situación, lo que ha motivado que con fecha de 22 de noviembre de 2023 se haya dado inicio a un procedimiento de incapacidad permanente".

Además, tal y como indica el Juez a Quo, vive en compañía de su madre, DÑA. Herminia. Comparte esta Sección que existe una situación de dependencia económica de la hija mayor de edad ajena a su voluntad, motivada por su situación de salud de suerte que incluso dicha situación puede haberse agravado en relación a la fecha en la que se suscribió el convenio regulador obrante en autos. Siendo que dicho pronunciamiento solo ha sido impugnado por el padre en aplicación del principio de congruencia debe ser mantenido el pronunciamiento realizado por el Juez a quo y desestimado íntegramente la pretensión de impugnación presentada por el padre en esta segunda instancia.

SEXTO.-Al estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Herminia no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada ( art. 398.2 LEC) .

Por el contrario, al desestimarse íntegramente la impugnación formulada por DON Hugo procede imponer al mismo el pago de las costas de la alzada ( artículo 398,1 LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Herminia, representada por la Procuradora Sra. Calvo Muñoz, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Alicante, con fecha12 de enero de 2024, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido deque el padre, parte demandante en el procedimiento, abone mensualmente a los hijos menores de edad la cantidad mensual de 500 euros pero en los mismos términos y con la actualización fijada en el convenio regulador obrante en autos con supresión de las pagas extraordinariasquedebía abonar dicho padre en cumplimiento del mismo convenio manteniendo el resto del pronunciamiento realizado por el Juez en la sentencia referente a "SEGUNDO: PENSIONES ALIMENTICIAS PARA LOS HIJOS MENORES DE EDAD", confirmando la misma en cuanto a sus demás pronunciamientos recurridos por dicha parte y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Del mismo modo desestimando íntegramente la impugnación interpuesta por DON Hugo, representado por la Procuradora Sra. Tornel Saura, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Alicante, con fecha12 de enero de 2024, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resoluciónimponiendoa dicha parte el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Dese el destino legal a los depósitos constituidos para los recursos.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________

* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0779-24;indicando, en el campo "concepto" -según el caso- el código "06 Civil-Casación" o el código "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal"; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (ES 55-004935-69-92-0005001274),en "observaciones" cuenta expediente nº 0188-0000-12-0779-24;indicando, en el campo "concepto" -según el caso- el código "06 Civil-Casación" o el código "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal"; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.

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