Sentencia Civil 517/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 4, Rec. 346/2024 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.-Se impugna la sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por Constantino contra Caixabank Payments & Consumer EFC, SAU, en la que solicitaba que se declarara que la entidad demandada había cometido una intromisión ilegítima en el honor del actor por incluir y mantener sus datos registrados en el ficho de morosos ASNEF, y que se le requiriera para que procediera a su cancelación.

Frente a ello se alza la parte demandante para interesar la revocación de la sentencia de instancia al considerar que la demandada no ha acreditado en modo alguno la deuda que motivó la comunicación al fichero de morosos y, en segundo lugar, que no se requirió de pago a su mandante ni se le advirtió de la posible inclusión en el fichero, por lo que se solicita la revocación de la sentencia y la plena estimación de la demanda.

La parte apelada se opone al recurso alegando que el actor no compareció a evacuar su interrogatorio pese a estar citado en forma, a lo que se suma que la documental aportada acredita la improcedencia de la pretensión ejercitada, subrayando la condición de deudor contumaz del actor, quien tiene distintas anotaciones de impagados en el fichero aportado, lo que dispensa de la exigencia de requerimiento previo de pago, actuación que, en cualquier caso, sí llevó a cabo su mandante, por lo que se solicita la desestimación del recurso.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto y solicita la estimación de la demanda.

SEGUNDO.-Sintetizados los alegatos de las partes, dado que son controvertidos todos los presupuestos de la acción ejercitada y cuya ausencia aprecia la sentencia de instancia, resulta procedente que la Sala verifique la concurrencia de los mismos, recordando el carácter ordinario de la apelación y, por ende, que este tribunal puede y debe examinar la totalidad de lo actuado en el primer grado de la jurisdicción y valorar la prueba practicada, llegando a partir de ello a una conclusión conforme o discrepante de la alcanzada por el juez de primera instancia, sin más restricción que la determinada por la configuración del recurso.

Dicho lo cual, como cuestión previa, señalar sobre la aplicación que de la ficta confessio se ha realizado en la instancia para dirimir la discrepancia que motiva los presentes Autos, hemos de subrayar que, junto a su carácter discrecional y no preceptivo, no debe obviarse su carácter subsidiario, esto es, debe aplicarse en defecto de prueba suficiente/determinante para la decisión del pleito, y no acudir a la misma como primer criterio de decisión. En este sentido, recuerda la st A.Pr. de Barcelona de 23-5-24 los criterios con los que debe procederse a la aplicación del art. 304 Lec. "2.-el art. 304 LECcontiene una facultad discrecional del juez de la que no puede hacerse un uso arbitrario

Esta cuestión la hemos abordado en la sentencia 588/2014, de 22 de octubre , en la que se dio explicación a la forma en que debe aplicarse elart. 304 de la LEC, en los términos siguientes:

"1.- La "ficta admissio" [admisión ficticia] prevista en losarts. 304y307 de la Ley de Enjuiciamiento Civilse configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la " ficta confessio" [confesión ficticia] sentada durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado.

Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba.

Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la "ficta admissio" del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civilha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en elart.

217 de la Ley de Enjuiciamiento Civilbeneficiaría a la parte que con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizado."

Por tanto, otorgando a la facultad que establece el citado precepto un carácter subsidiario, procedemos a analizar el conjunto de la prueba evacuada y sólo si la misma no resultara concluyente, ponderaremos que procede hacer uso de la citada facultad.

TERCERO.-Procediendo a analizar los presupuestos de la acción ejercitada, como punto de partida en el examen de la controversia, ilustrativa resulta la STS de 7-1-23 que, reiterando su doctrina, dispone "1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

" 2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo, y 174/2018, de 23 de marzo, hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

" 3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda"

Aplicado al supuesto de Autos, de la documental evacuada resulta que la anotación en el fichero de solvencia patrimonial que motiva el escrito rector del procedimiento se produjo el 10 de mayo de 2.022, con motivo de una deuda por importe de 1.475,93 euros derivada de una tarjeta de crédito, siendo visible a partir del día 9 de junio siguiente. Siendo cancelado el 28-6-23. Además de tal anotación el actor ya fue registrado por otras cuatro deudas, todas ellas de fechas anteriores.

Junto a la documental adjunta a la demanda, a la contestación se acompaña contrato de tarjeta debidamente firmado electrónicamente por el actor el 22-12-21, en el que se le concede un crédito por importe de 1.200 euros a través de la intermediación de Mediamark S.A., además de una carta datada el 24-4-22 informando del impago de las cuotas de marzo y abril de 2.022, con apercibimiento de inclusión en ficheros de solvencia patrimonial. En tal carta consta como dirección DIRECCION000 de Aspe, dirección coincidente con la que figura en el contrato, en las cuatro anotaciones del fichero de solvencia patrimonial y en el poder de representación acompañado a la demanda.

Finalmente, de la más documental admitida en el acto de la Audiencia Previa, consistente en oficio remitido a Equifax, resulta que la carta de requerimiento de pago adjunta a la demanda fue puesta a disposición del servicio de correos, no constando incidencia alguna.

A la vista de tal resultancia probatoria se estima plenamente acreditado la relación contractual habida entre las partes de la que trae causa la deuda anotada, que la parte demandada requirió de pago a la demandante, con apercibimiento de inclusión de ficheros de solvencia, y que la misma no formuló objeción frente a tales reclamaciones, sin que tampoco conste su pago.

Respecto a la concreta objeción que formula la parte apelante sobre la acreditación en los presentes Autos de la deuda, hemos de traer a colación la doctrina del T.S.sobre esta cuestión recogida en su sentencia de 1-12-21, en la que declaró que, a efectos de considerar que la deuda sea cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.Y esto es lo que sucede en el supuesto enjuiciado, pues, cuando la deuda fue comunicada al fichero, el demandante no había manifestado ninguna objeción a la reclamación efectuada. Por consiguiente, no habiendo formulado, antes de la inclusión de sus datos en el fichero, reparo a la existencia y cuantía de la deuda derivada de un contrato por ella suscrito, es aplicable la doctrina contenida en la citada sentencia del Tribunal Supremo y, a estos efectos, ha de considerarse que concurre el requisito de la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible.

CUARTO.-Afirmada la concurrencia del presupuesto prístino de toda inclusión en un fichero de solvencia patrimonial, el acceso al mismo impone tres obligaciones al acreedor, resumidas por el T..S. en st. de 20-12-22 :

"i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c), párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)."

Y concluye, en lo que aquí interesa:

"4.- El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la

Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato, como ocurrió en el caso objeto del recurso.

5.- Que en esa advertencia no se informara al deudor de los sistemas de información crediticia en los que participa el acreedor no determina, por sí solo, que la comunicación de los datos a uno de esos sistemas constituya una vulneración del derecho al honor del deudor".

Cotejada tal doctrina con la resultancia probatoria reseñada en el anterior fundamento, se entienden cumplimentadas las exigencias legales y jurisprudenciales, sin que a ello obsten los argumentos contenidos en el escrito de recurso.

Así, respecto al domicilio, constando remitida la misiva al domicilio designado en el contrato, coincidente, por cierto, con el que reflejan las otras anotaciones, no se advierten razones para privar de eficacia a la comunicación remitida a tal dirección.

Estimando de este modo correcta la dirección que venimos citando, hemos de colegir la efectividad del requerimiento de pago formulado, de conformidad con la doctrina establecida por el T.S. A tal respecto resulta determinante recordar el cambio experimentado por la misma, pues, ha abandonado la exigencia de acreditación de la efectiva recepción, pasando a considerar, por el contrario, que ello puede inferirse de las determinadas circunstancias que señala y que deberán ser ponderadas en cada caso. Establece la STS 27-9-23" 2.1 La sentencia recurrida no conculca nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio, 960 y 959/2022, de 21 de diciembre), que en el presente supuesto existe: (i) al ser idónea la dirección a la que se enviaron las cartas conteniendo el requerimiento (conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, de lo que hay que partir, ya que no se ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal que lo combatiera y, en su caso, desvirtuara, la del "domicilio de la actora que consta en el documento del préstamo"); (ii) acreditarse su admisión para envío por el servicio postal de correos y no constar su devolución; (iii) no concurrir dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas no llegaran a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario.

2.2 Tampoco cabe desaprobar el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en las sentencias 959/2022 y 863/2023 y hemos reiterado en la 1056/2023, de 28 de junio:

"[... no] se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se

hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre).".

Todas y cada una de tales exigencias fueron atendidas en el presente caso, según resulta de la documental analizada y, particularmente, de las certificaciones emitidas por Arteos Digital S.L., ( anteriormente Servinform) e Ilunion, autorizando a concluir, en palabras del T.S. st. de 5-6-23 "...Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable..."

En cuanto a los sistemas masivos de comunicación, de la STS 81/2022, de 2 de febrero, se desprende que el hecho de que la comunicación formara parte de una remesa masiva de envíos que son delegados en terceros por el remitente para que efectúen un servicio integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) sin perjuicio de que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, y no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente, no excluye la corrección del requerimiento de pago y constituye una alternativa a la remisión de una carta de forma individual. El Tribunal Supremo, valorando el caso concreto, no vio en este caso impedimento alguno en considerar bien cumplido el requerimiento de pago al constar por las empresas delegadas que la carta litigiosa no fue devuelta y la remisión de diversos correos electrónicos de forma complementaria al envío postal.Y toda la doctrina que venimos citando ha vuelto a ser ratificada por el Alto Tribunal en sentencia de 6-5-24

Pero es más, atendida la constancia de cuatro anotaciones más por impago de deudas, resulta pertinente recordar las reiteradas resoluciones dictadas por el Alto Tribunal en el que descarta la intromisión ilegítima en supuestos de inexistencia de requerimiento o siendo este defectuoso Tal como señala la STS de 13-5-24 (nº 650/2024, rec. 4724/2023)" debe traerse a colación la doctrina de esta sala, fijada en su sentencia de pleno 34/2024, de 11 de enero , y en las posteriores sentencias 53/2024, de 16 de enero , y 280/2024, de 27 de febrero , que resumen la jurisprudencia existente sobre el carácter funcional del requerimiento previo de pago.

En la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró:

"[...]La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ( EDJ 2019/715746 ); 740/2015, de 22 diciembre )."

"[...]Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre , y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre , han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener aparecer como moroso en un fichero de esta naturaleza."

"[...]El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento (o de falta de prueba de su realización efectiva). Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio , rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por una cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor (" contumaz en el impago de deudas"), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre , declaró que "la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante".

"[...]La sentencia 563/2019, de 23 de octubre , en un caso de falta de constancia de la realización del requerimiento previo, rechazó la existencia de intromisión ilegítima en el honor del deudor cuyos datos habían sido comunicados al fichero por el impago de la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito, cuyas condiciones de pago se habían novado hasta en siete ocasiones ante el impago del deudor, que siempre incumplió las nuevas condiciones establecidas para facilitarle el pago, por lo que el recurrente no se vio sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero. En este caso, el requerimiento había perdido su finalidad, ya que no era necesario para que el interesado tuviese plena certeza de la deuda ni podía considerarse que la inclusión de sus datos en el fichero fuera sorpresiva."

En el caso de la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre , antes citada, existían seis anotaciones por impagos anteriores a la que era objeto del procedimiento y otras seis posteriores. Se consideró que el afectado se encontraba en situación de insolvencia, por lo que se entendió que los eventuales defectos del requerimiento no podían sustentar la vulneración del derecho al honor en que se sustentaba la demanda.

La posterior sentencia 1821/2023, de 21 de diciembre , en un caso en el que los datos personales del demandante eran objeto de tratamiento en un sistema de información crediticia por varias deudas impagadas, declaró que la Audiencia Provincial, que solo había tomado en consideración tal circunstancia para moderar la cuantía de la indemnización, "no extrae de dicha declaración la consecuencia coherente con dicha jurisprudencia: la improcedencia de considerar vulnerado el derecho al honor del demandante aun asumiendo que no concurriera la garantía de recepción del requerimiento de pago previo"

Llegados a este punto en el que se ha declarado la existencia de una deuda vencida, líquida y exigible, así como que la mercantil demandada comunicó al actor la existencia de la deuda y le advirtió de la inclusión en ficheros de solvencia, sin que fuera controvertida en tiempo y forma tal deuda comunicada, la conclusión que se impone es que no existió intromisión en el honor del demandante, lo que

conduce a la desestimación del recurso interpuesto y confirmación de la sentencia de instancia, sin precisar recurrir a la regla subsidiaria de ficta confessio contenida en el art. 304 Lec. .

QUINTO.-La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante, art. 398.1 Lec.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,