Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Dolores Ruiz Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO.-Interpone la representación procesal de WIZINK BANK, S. A. recurso de apelación frente a la reseñada sentencia que estimó la demanda que interpuso D.ª Verónica frente a esta entidad apelante en reclamación de la nulidad de un contrato de tarjeta de crédito revolving de fecha 7 de octubre de 2004 por fijar unos intereses remuneratorios usurarios de acuerdo a la Ley de 23 de julio de 1908 al alcanzar un TAE de 24,71% en unos usos y de 26,82% en otros, derivados de las operaciones de la tarjeta y solicitud de restitución de los intereses indebidamente pagados. Con carácter subsidiario se ejercitó acción de nulidad por falta de transparencia de los intereses, de las comisiones pactadas y de las primas de seguro cobradas.
La sentencia de instancia, con estimación de la acción principal, declara usurario el contrato con base en que el interés fijado en la tarjeta en comparación con la estadística más cercana en fecha aportadas por la actora de la tabla 19.3 del Boletín Estadístico del Banco de España del mes de diciembre de 2008 y la tabla 9.3 de los "Indicadores Económicos" publicados por el Banco de España en el Boletín Económico 12/2004, que arrojan tipos de interés del 11,22 % TAE para el mes de octubre de 2008 y 6,34 % TAE para el mes de octubre de 2004, sin que la comparativa con los datos aportados por la demandada en su informe arroje un dato distinto, pues supera igualmente en más de dos puntos sin justificar.
La entidad apelante, alegando que hay que partir del principio de que la carga de prueba del interés normal del dinero corresponde al demandante, parece que viene a sostener como motivo de apelación error en la valoración de la prueba respecto del precio habitual ofertado en el mercado de tarjeta de crédito revolving y la comparativa usada, así como que no se ha tenido en cuenta los distintos tipos de interés previstos en la tarjeta, concluyendo que no se ha aplicado una TAE notablemente superior a los tipos del mercado existentes en el momento de la contratación.
La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación del pronunciamiento de instancia.
SEGUNDO.-Para determinar si concurren o no errores valorativos, se ha de tener en cuenta que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda ella, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003). No obstante esta Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 18/feb/97, 5/may/97, 31/mar/98 y STC 15/ene/96), puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997, entre otras muchas), debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).
Como hemos puntualizado en resoluciones de esta sala, de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria".Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente, ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas, no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento sobre la prueba que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.
Descendiendo al caso, se denuncia contravención de la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto al carácter usurario de los intereses remuneratorios pactados, fundamentando su postura en la sentencia del TS de 4 de mayo de 2022 al considerar que la sentencia no ha aplicado como término de referencia para el test de usura el precio habitual ofertado en el mercado para una categoría de productos equivalente.
La sentencia apelada se basa en sentencias de jurisprudencia menor que, a su vez, se basan en las SSTS de 4 de marzo de 2020, 4 de mayo y 4 de octubre de 2022 y acude a tablas publicadas por el Banco de España con determinados indicadores.
Es cierto que las sentencias del TS de 4 de marzo de 2020 y posterior de 4 de mayo de 2022 establecían lo que debe considerarse "interés normal" del dinero, que debe ser el aplicable en el mercado de referencia a ese tipo de productos al tiempo de su contratación y que en ningún caso es el "general de los créditos al consumo", sino el medio de ese tipo de producto al tiempo de su contratación de acuerdo a las estadísticas fijadas por el Banco de España. Por tanto, el índice a tener en cuenta es de las estadísticas que publica del Banco de España y no el informe pericial que aporta la parte demandada y apelante.
Por otro lado, esta sala también se ha hecho eco de la sentencia del TS 258/2023, de 15 de febrero de 2023, posterior a la sentencia apelada, por la que este Alto Tribunal establece el carácter usurario de los intereses pactados en una tarjeta revolving si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.
Así, esta citada sentencia vino a resumir su doctrina con base en las sentencias previas 628/2015, de 25 de noviembre, 149/2020, de 4 de marzo, 367/2022, de 4 de mayo y 643/2022, de 4 de octubre, ya citadas y también seguidas por esta Audiencia, con el siguiente resumen:
"2. Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , en que se discutía el carácter usurario de un interés remuneratorio del 24,6% TAE en un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en el año 2001. En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que «para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».
Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que «el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados»; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).
Conviene advertir que en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación. Como en la instancia se había tomado la referencia de las operaciones de crédito al consumo, que en aquel momento incluía también el crédito revolving, sin que hubiera sido discutido, en aquella sentencia consideramos que el 24,6% TAE superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en la que se concertó el contrato (2001) y que una diferencia de ese calibre permitía considerar ese interés notablemente superior al normal del dinero. Además era manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.
El Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.
3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE.
Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving:
«(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.
»En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia».
Y,(a) continuación, al realizar la comparación, analizamos la cuestión del margen permisible para descartar la usura:
«(...) en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.
»El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.
»Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.
»Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio».
4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo , hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo , sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving. Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.
5. Y, por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre , resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era el 20,9% TAE.
Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que «la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España». Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
Y luego, al aplicar esta doctrina al caso concreto, partiendo de la información acreditada en la instancia, concluye que la TAE pactada en el contrato (20.9%) no era superior al normal del dinero. En relación con la determinación de este punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento:
«Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso»."
Seguidamente, la sentencia de 15 de febrero de 2023 pasa a analizar dos situaciones:
1/ Que los contratos sean posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010.
En estos casos se ha de acudir a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en el momento en que se concertó el contrato litigioso. Y hace una advertencia: que el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino -como sostiene la entidad apelante- el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. Esto es, admite que el índice publicado se complemente con las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras pero, advierte, siempre teniendo en cuenta que no sólo se requiere que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente".
2/ Que los contratos sean anteriores a junio de 2010, fechas en las que falta un desglose específico en los boletines estadísticos del Banco España.
En estos casos ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo y que, indudablemente es la del año 2010, primero en desglosar un apartado especial a este tipo de créditos. Y llega a concluir el TS que, según el boletín estadístico el tipo medio TEDR, ese año estaba en el 19,32 y la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos), por lo que se puede partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE (máximo 19,62).
Fijados estos dos criterios, la referida sentencia pasa a determinar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, estableciendo los puntos porcentuales o el porcentaje en que puede superar el tipo TAE contractual ese tipo medio de referencia para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving y lo establece en no más de 6 puntos porcentuales, teniendo en cuenta que hasta ahora el interés medio en ese tipo de contratos se ha situado por encima del 15%.
En el caso de autos el contrato es de 7 de octubre de 2004 con un TIN máximo de 24% y un TAE máximo del 26,82%, fecha anterior a la publicación de las estadísticas del Banco de España con un desglose específico de los datos sobre interés promedio de tarjetas de crédito de pago aplazado y "revolving". Por ello, la comparación deberá establecerse con los datos que aparecen en esas estadísticas más próximas a la fecha de contratación de la tarjeta, que son las del año 2010, y, siendo un hecho notorio por tratarse de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y de conocimiento por cualquier interesado, que para ese año 2010, de acuerdo a las estadísticas publicadas por el Banco de España y que son las que se han de tener en cuenta, de acuerdo a la jurisprudencia mencionada, que la TEDR se situaba en el 19,32%, -por lo que la TAE no superaría el 19,62%-, se aprecia que hay una diferencia de 7,20 puntos, por lo que supera los 6 puntos porcentuales, lo que permite considerar nulo por usurario el contrato de autos, (26,82-19,62=7,20), al superar los 6 puntos porcentuales de diferencia marcados por la jurisprudencia, de tal forma que la resolución no infringe el art. 1 de la Ley de Usura ni cae en error valorativo alguno.
No obstante, sostiene la parte apelante que no se ha tenido en cuenta los distintos tipos de interés previstos en la tarjeta, dado que en el contrato se recoge un TAE de 24,71% para compras y otro de 26,82% para efectivo, por lo que no cabría declarar nulo todo el contrato, sino solo la del tipo más alto.
Pues bien, advertido por la parte apelada, hemos de concluir que la apelante ha introducido esta cuestión con motivo del recurso de apelación, sin que haya sido planteada en la primera instancia, por lo que es una cuestión nueva o introducida ex novo, fuera de las fases en que deben plantearse las cuestiones debatidas (escritos iniciales y audiencia previa), de tal forma que no cabe entrar en esta alzada a conocer dicha cuestión, pues, es sabido que no cabe en apelación plantear el conocimiento de cuestiones nuevas que no fueron objeto de la primera instancia. Ello de acuerdo a doctrina reiterada del Tribunal Supremo, dado que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, (sentencias de 23 de junio de 1948, 16 de junio de 1976, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997, entre otras muchas), teniendo en cuenta, por otra parte, y como ya se ha dicho, que el objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, con arreglo a lo dispuesto en el art. 412.1 de la LEC, tanto en su dimensión subjetiva (partes) como objetiva (causa de pedir y petitum), que en el caso del supuesto objeto de apelación debieron quedar definitivamente fijadas en la audiencia previa, de manera que concretados los términos de la controversia, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, habiendo declarado el Tribunal Supremo que "todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso",por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso.
Por todo ello, debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia.
TERCERO.-En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso, y en aplicación del art. 398 LEC, se han de imponer a la parte apelante.
De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
