Sentencia Civil 658/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1513/2023 de 31 de julio del 2025

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la codemandada Fiatc Mutua de Seguros se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda presentada por Romualdo frente a ella y Generali España SA habiendo procedido asimismo Romualdo a impugnar la sentencia.

En la demanda se expone que el 21.07.2018, sobre las 18 horas acudió el demandante a las instalaciones de la empresa Gabarro Hermanos S.A a fin de que le cambiaran un material que había comprado previamente y que había salido defectuoso. El personal de la empresa, le indicó que entrara al interior del almacén para comprobar el material y poder realizar el cambio.

Una vez allí se indica que una máquina toro mecánico, que circulaba marcha atrás por dicho almacén, no advirtió la presencia de ambas personas, atropellando a Romualdo, a quien le pasó la maquina por encima del pie, cayendo al suelo y perdiendo el conocimiento.

En el momento de los hechos, la empresa Gabarro Hermanos S.A abrió parte de siniestro con sus dos compañías aseguradoras Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros, con póliza NUM000, con la que tenía concertado seguro para la carretilla (toro mecánico) y con la compañía Generali S.A Seguros y Reaseguros mediante póliza con número NUM001, que garantizaba la responsabilidad civil de la empresa. Ninguna de ellas se precisa que ha atendido a la reclamación previa efectuada: Fiatc por considerar que no se trata de un hecho de la circulación y Generali por entender que debe quedar cubierto por la aseguradora de la carretilla toro mecánico.

En cuanto a los perjuicios, se calculan éstos en la demanda de la siguiente forma:

- Lesiones: 248 días

- 2 días de perjuicio personal grave a 77,61 €/día: 155,22 €.

- 246 días de perjuicio personal moderado a 53,81 €/día: 13.237,26 €.

- Intervención quirúrgica - sutura supraespinoso (grupo III) 827,87 €

- Secuelas funcionales: 8 puntos (61 años): 6.534,80 €.

- Artrosis postraumática/Hombro doloroso: 3 puntos.

- Limitación rotación externa hombro: 1 punto.

- Limitación rotación interna hombro: 1 punto.

- Pie - Talalgia/metatarsalgia: 3 puntos

- Perjuicio estético moderado: 7 puntos (61 años): 5.623,46 €.

- Perjuicio particular. Perjuicio moral por perdida de calidad de vida: 6.621,93 €.

- Lucro cesante: 7.727,19 €.

La suma de las cantidades anteriores asciende (seuo) a 40.727,73 € (en la demanda se indica son 40.726,93 €) a cuyo pago se interesa la condena de la parte demandada mas intereses del art. 20 LCS y costas (no se precisa la demandad que deba ser condenada).

En el acto del juicio el perito de la parte actora indicó haber existido un error en el cálculo de los días pues se debe distinguir entre dos periodos (del 27.07.2018 al 18.09.2018 y del 22.11.2018 al 1.04.2019) lo que suponen 185 días de los que 2 son de perjuicio grave (intervención quirúrgica) y 183 de perjuicio moderado.

De igual forma en conclusiones la letrada del demandante indicó existir un error en el cálculo del lucro cesante ante la cantidad percibida durante el tiempo de baja por la mutua que se fijó en 5.642 €.

La sentencia reflejó lo inicialmente interesado en la demanda, solicitándose aclaración en la que se precisaron las cantidades derivadas de estos cambios que fueron las siguientes (se refleja el monto de cada concepto para una mayor claridad ante el análisis que es necesario verificar de cara a la valoración al ser un hecho controvertido):

- Lesiones: 185 días

- 2 días de perjuicio personal grave a 77,61 €/día: 155,22 €.

- 183 días de perjuicio personal moderado a 53,81 €/día: 9.847,23 €.

- Intervención quirúrgica - sutura supraespinoso (grupo III) 827,87 €

- Secuelas funcionales: 8 puntos (61 años): 6.534,80 €.

- Artrosis postraumática/Hombro doloroso: 3 puntos.

- Limitación rotación externa hombro: 1 punto.

- Limitación rotación interna hombro: 1 punto.

- Pie - Talalgia/metatarsalgia: 3 puntos

- Perjuicio estético moderado: 7 puntos (61 años): 5.623,46 €.

(La suma anterior arroja un importe de 12.158,26 € si bien en el escrito de aclaración se indica es de 12.157,46 €).

- Perjuicio particular. Perjuicio moral por perdida de calidad de vida: 6.621,93 €.

- Lucro cesante: 5.642 €.

La suma anterior da un total (seuo) de 35.252,51 € si bien lo reclamado son 35.251,71 €.

Fiatc Mutua de Seguros contestó y se opuso, alegando en primer lugar su falta de legitimación pasiva. A tal efecto indica que cubría en la fecha del siniestro las responsabilidades civiles derivadas de la circulación del vehículo industrial denominado toro mecánico, con matrícula NUM002. No obstante lo anterior, se expone que los daños acontecen con motivo de las operaciones de carga y descarga de material llevadas a cabo en el interior del almacén, lo que a su juicio no es un hecho de la circulación lo que supone que ni el maquinista ni la víctima tienen la condición de conductor ni de peatón. Dado que el seguro contratado con esta demandada es un seguro de automóviles y no uno de responsabilidad civil general, ni patronal, entiende Fiatc que no cubre los daños ocasionados a terceros por el vehículo especificado en la póliza cuando no deriven de un hecho de la circulación, que es lo que considera sucede en este caso.

Asimismo se expone que no se acepta la valoración ni la cuantificación del daño corporal, destacando la no vinculación con el siniestro de la problemática del hombro y que en lo que es el pie, el lesionado rechazó la inmovilización con yeso. En el informe pericial adjunto se considera que para la sanidad fueron necesarios 80 días considerando 63 de carácter moderado (en el acto de la vista el perito precisó que eran 53). Como secuela considera la metatarsalgia 2 puntos.

Igualmente se entiende por esta demandada que existe pluspetición al aplicarse la actualización de las indemnizaciones al año 2019 si bien en paralelo se reclaman intereses del art. 20 LCS.

También entiende concurrente una falta de acción, derecho y consiguiente pluspetición en relación con el daño moral pues la verdadera limitación funcional que padece el lesionado deriva de la tendinopatía cuyo nexo causal con el traumatismo de autos niega esta codemandada. La problemática de prueba asimismo entiende que concurre en lo que es la reclamación por lucro cesante con lo que la indemnización procedente (de entenderse concurrente responsabilidad) sería de 5.073,79 €.

En base a ello se solicita la desestimación de la demanda con condena en costas a la demandante o bien se fije la indemnización que corresponde al actor en la suma de 5.073,79 €, cuya cifra liquida la deuda de FIATC, a salvo los intereses, abonando cada litigante las costas causadas a su ruego y las comunes por mitad.

Generali España SA asimismo contestó y se opuso a la demanda señalando que la póliza que con ella tenía contratada Gabarro Hermanos SA no cubre las lesiones causadas por el atropello de la carretilla, al no estar cubiertos los daños derivados de un hecho de la circulación, dado que la misma es de garantía de responsabilidad civil de la explotación.

En base a ello interesa la desestimación de la demanda con imposición de costas a la demandante.

Tras la celebración de la audiencia previa el 30.09.2021 y del juicio el 26.10.2022, se dictó sentencia que es estimatoria íntegra de la demanda en cuanto a Fiatc Mutua de Seguros (en los términos señalados en la demanda, sin las correcciones ulteriores que en relación a ella hizo el demandante en el acto del juicio) con condena en costas a la misma y desestimatoria respecto de Generali España SA con condena en las costas a la misma generadas al demandante. La sentencia detalla la prueba practicada, considera que el accidente objeto de esta causa es un hecho de la circulación pues considera que la omisión del carretillero de observar que podía efectuar la maniobra de marcha atrás tras salir del vestuario no constituye una falta de diligencia propia de la función industrial del toro mecánico en cuestión, es decir, que no es un problema de que se ejecutaran mal o de forma deficiente las tareas de carga y descarga, sino que lo que revela es una falta de diligencia en la conducción del toro mecánico.

Igualmente entiende que la valoración y realidad de las lesiones expuesta por el demandante es la correcta y en particular se tiene por acreditada la relación de causalidad en cuanto a la lesión en el hombro, pues el informe de urgencias que alude a su preexistencia no es sino un elemento más en la valoración de la lesión examinada, corroborando los demás elementos probatorios la cronología coherente en cuanto a la relación de causalidad.

Tras la aclaración de sentencia en los términos solicitados por el actor en lo que era la valoración de las lesiones por medio de auto de 25.01.2023 reflejados antes, Fiatc Mutua de Seguros interpone recurso de apelación. En el mismo se manifiesta que en la sentencia de primera instancia existe una problemática de valoración jurídica, de prueba e incluso de congruencia en términos semejantes a los indicados en su contestación (no consideración del siniestro como hecho de la circulación y discrepancia en la cuantificación del perjuicio) que no se reproducen a fin de evitar reiteraciones y cuyo detalle se expone al analizar las diversas cuestiones planteadas en este recurso de apelación. Igualmente entiende que la sentencia hace una incorrecta condena en costas ante la diferencia entre lo solicitado inicialmente y lo fijado en base a unos cambios interesados por la parte actora que van más allá de lo que fueren presiones.

Romualdo se opuso al recurso entendiendo que son correctos los razonamientos de la sentencia, si bien la misma se impugna en lo que es la condena al mismo al pago de las costas generadas a Generali España SA ante las dudas de hecho y derecho que el supuesto planteaba.

Generali España SA se opuso al recurso de apelación en lo referente a la consideración del siniestro como hecho de la circulación que se hace en la sentencia (valoración que entiende correcta).

También presentó escrito de oposición a la impugnación de sentencia al entender correcta la condena al pago de las costas a ella generadas al demandante, pues a su juicio el caso no planteaba dudas de hecho o derecho y esta realidad destaca haberse ya advertido con anterioridad a esta causa.

SEGUNDO.- Hecho de la circulación.

Esta es la primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación y afecta a lo que es la legitimación de la apelante Fiatc Mutua de Seguros ya que la realidad de los contratos de seguro que tenía contratados la empresa donde se produjo el accidente no es debatida.

Así, en cuanto a Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros (póliza nº NUM000) se trataba de un seguro de automóviles del vehículo industrial matrícula NUM002; mientras que en relación a Generali S.A Seguros y Reaseguros (póliza nº NUM001) se trata de un seguro de responsabilidad civil de la empresa (Generali Pyme - Seguro Multirriesgo para Pequeñas y Medianas Empresas) que cubre la responsabilidad civil por los daños personales, materiales y sus perjuicios consecuenciales, involuntariamente causados a terceros por actos u omisiones propios o de las personas de quienes debe responder, como consecuencia de la explotación de la actividad descrita en las condiciones particulares y desarrollada en el interior del recinto industria sito en Cr.Torre Romeu s/n de Sabadell dedicada a almacén de muebles, sin exposición (según se señala en la póliza que asimismo se refiere a la actividad de carpintería).

La sentencia de primera instancia considera (como antes ya se ha indicado) que el accidente objeto de esta causa es un hecho de la circulación pues entiende que la omisión del carretillero de observar que podía efectuar la maniobra de marcha atrás no constituye una falta de diligencia propia de la función industrial del toro mecánico en cuestión, es decir, que no es un problema de que se ejecutaran mal o de forma deficiente las tareas de carga y descarga, sino que lo que revela es una falta de diligencia en la conducción del toro mecánico tras haber acudido el trabajador a los vestuarios.

De esta valoración difiere la apelante Fiatc Mutua de Seguros quien señala que ya en la contestación de la demanda invocó el art. 2 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Vial, a sensu contrario (que contempla su ámbito de aplicación), así como el art. 1.2 del Reglamento General de Circulación en su desarrollo y muy especialmente el art. 2 del Reglamento del Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil en la Circulación de Vehículos a Motor, haciendo hincapié en que el almacén tiene carácter privativo y no es de uso común.

Detalla que el reproche o negligencia del carretillero excede del ámbito circulatorio e incide de lleno en el aspecto laboral, infringiendo el empleado la normativa más elemental de prevención de riesgos laborales. También entiende que hay responsabilidad en la empresa, por falta de vigilancia y control de sus trabajadores y clientes así como por la defectuosa señalización e indebido acondicionamiento del almacén. En concreto se indica que la empresa no pone los toros a disposición de sus empleados sino para desempeñar las tareas de carga, descarga y distribución del material que les son propias y no para acudir a los vestuarios, debiendo para ello el trabajador abandonar la tarea que estaba a la sazón llevando a cabo, estacionar el toro y dirigirse a pie al vestuario, nunca montado en la máquina A ello se añade el que tratándose de un almacén sin exposición y taller de carpintería, nunca la empresa debió autorizar el paso del cliente. De hecho, se precisa que, si la víctima del atropello hubiese sido el empleado en lugar del cliente, se trataría de una cuestión que se plantearía ante la jurisdicción social.

Romualdo discrepa de esta conclusión y entiende correctos los razonamientos de la sentencia dictada en primera instancia señalando que el empleado que manejaba el toro mecánico no lo hacía en ese momento para una actividad empresarial de carga y descarga, sino como medio de desplazamiento por el interior de la nave, para acudir a los vestuarios.

Generali España SA entiende asimismo correcta la valoración de la sentencia apelada. Considera que el presente es un supuesto referente a un hecho de la circulación, dado que esta noción incluye los riesgos creados por la conducción de vehicules a motor en garajes, aparcamientos y terrenos privados aptos para la circulación, sin que se exija en ningún caso que el espacio privativo por el que circula el vehículo sea necesariamente de "uso común". Se destaca que para el TJUE, el concepto de "circulación de vehículos" que figura en la Directiva de la Unión Europea dictada en este ámbito no se limita a las situaciones de circulación vial, hasta el punto de incluir cualquier utilización de un vehículo que sea conforme con su función habitual. También se expone que conforme al art. 2.2 b) del Reglamento de Circulación, únicamente se considera que los riesgos ocasionados por la conducción de carretillas elevadoras como la litigiosa no son considerados como hechos de la circulación cuando estos realicen funciones propias del uso industrial, esto es, labores de carga y descarga.

Tras esta exposición, de cara a dar respuesta a las cuestiones que el presente supuesto plantea es necesario analizar lo que es el ámbito inherente al aseguramiento de vehículos de motor y si el supuesto objeto de este procedimiento se encuentra en él incluido.

A tal efecto, el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor determina el ámbito de la responsabilidad civil en este ámbito señalando que la misma es exigible en relación a los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación. El mismo precisa que reglamentariamente, se definirá el concepto de hecho de la circulación.

Tal definición no se contiene en el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, pues el mismo lo que determina es el régimen normativo a aplicar cuando se circula por vías específicas de uso público (no a los casos en los que la circulación no se verifica por las mismas y se hace en un ámbito privado pues ello excede de las posibilidades regulatorias). Ello hace que excluya de la aplicación de sus preceptos a los caminos, terrenos, garajes, cocheras u otros locales de similar naturaleza, construidos dentro de fincas privadas, sustraídos al uso público y destinados al uso exclusivo de los propietarios y sus dependientes.

Donde se encuentra la definición de hecho de la circulación es en el art. 2 del Real Decreto 1507/2008, de 12 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor. El art. 1 define lo que es vehículo a motor, que incluye a todos los vehículos idóneos para circular por la superficie terrestre e impulsados a motor, incluidos los ciclomotores, vehículos especiales, remolques y semirremolques, cuya puesta en circulación requiera autorización administrativa. Se exceptúan de la obligación de aseguramiento los remolques, semirremolques y máquinas remolcadas especiales cuya masa máxima autorizada no exceda de 750 kilogramos, así como aquellos vehículos que hayan sido dados de baja de forma temporal o definitiva del Registro de Vehículos de la Dirección General de Tráfico. Tampoco se incluyen en el ámbito material del Reglamento los ferrocarriles, tranvías y otros vehículos que circulen por vías que le sean propias, los vehículos a motor eléctricos que por concepción, destino o finalidad tengan la consideración de juguetes, ni las sillas de ruedas. En cuanto al art 2, el mismo dispone (se estima necesario transcribirlo ante el debate planteado en este caso):

"Artículo 2. Hechos de la circulación.

1. A los efectos de la responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor y de la cobertura del seguro obligatorio regulado en este Reglamento, se entienden por hechos de la circulación los derivados del riesgo creado por la conducción de los vehículos a motor a que se refiere el artículo anterior, tanto por garajes y aparcamientos, como por vías o terrenos públicos y privados aptos para la circulación, urbanos o interurbanos, así como por vías o terrenos que sin tener tal aptitud sean de uso común.

2. No se entenderán hechos de la circulación:

a) Los derivados de la celebración de pruebas deportivas con vehículos a motor en circuitos especialmente destinados al efecto o habilitados para dichas pruebas, sin perjuicio de la obligación de suscripción del seguro especial previsto en la disposición adicional segunda.

b) Los derivados de la realización de tareas industriales o agrícolas por vehículos a motor especialmente destinados para ello, sin perjuicio de la aplicación del apartado 1 en caso de desplazamiento de esos vehículos por las vías o terrenos mencionados en dicho apartado cuando no estuvieran realizando las tareas industriales o agrícolas que les fueran propias.

En el ámbito de los procesos logísticos de distribución de vehículos se consideran tareas industriales las de carga, descarga, almacenaje y demás operaciones necesarias de manipulación de los vehículos que tengan la consideración de mercancía, salvo el transporte que se efectúe por las vías a que se refiere el apartado 1.

c) Los desplazamientos de vehículos a motor por vías o terrenos en los que no sea de aplicación la legislación señalada en el artículo 1, tales como los recintos de puertos o aeropuertos.

3. Tampoco tendrá la consideración de hecho de la circulación la utilización de un vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes. En todo caso sí será hecho de la circulación la utilización de un vehículo a motor en cualquiera de las formas descritas en el Código Penal como conducta constitutiva de delito contra la seguridad vial, incluido el supuesto previsto en el artículo 382 de dicho Código Penal".

A nivel de Derecho de la Unión Europea el régimen vigente al tiempo del siniestro aquí considerado era el previsto en la Directiva 2009/103/CE relativa al seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, así como al control de la obligación de asegurar esta responsabilidad, antes de la modificación operada por la Directiva (UE) 2021/2118 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2021. Ésta ha incluido un art. 1 bis referente a la noción de "circulación de vehículo" que entiende es "... toda utilización de un vehículo que sea conforme con la función del vehículo como medio de transporte en el momento del accidente, con independencia de las características de este, del terreno en el que se utilice el vehículo automóvil y de si está parado o en movimiento".La misma no es operativa en este caso al ser el accidente de una fecha anterior, si bien sí lo es la jurisprudencia elaborada sobre la normativa anterior (de hecho, la nueva redacción de la Directiva no es sino reflejo de la misma).

Así la STJUE de 4 de septiembre de 2014, Arsenio, asunto C-162/13 (ECLI: EU:C:2014:2146) se refería al art. 3.1 la Directiva 72/166/CEE del Consejo, de 24 de abril de 1972, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles. Este precepto establecía: "Cada Estado miembro adoptará todas las medidas oportunas, sin perjuicio de la aplicación del artículo 4, para que la responsabilidad civil relativa a la circulación de vehículos que tengan su estacionamiento habitual en su territorio sea cubierta mediante un seguro. Los daños que se cubran, así como las modalidades de dicho seguro, se determinarán en el marco de tales medidas."

Se trataba de un caso de un siniestro acaecido durante la colocación de pacas de heno en una era, donde un tractor dotado de remolque, al maniobrar marcha atrás para situar el remolque en el patio de la granja, derribó la escalera en la que estaba subido el Sr. Arsenio, lo que provocó la caída de éste. En este caso señaló el TJUE tras precisar que, ante el objetivo de protección de las Directivas dictadas en este ámbito, no puede considerarse que el legislador de la Unión haya deseado excluir de la protección conferida por esas Directivas a los perjudicados por un accidente causado por un vehículo con ocasión de su utilización, si ésta es conforme con la función habitual de dicho vehículo. En base a ello concluye:

"El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 72/166/CEE del Consejo, de 24 de abril de 1972, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, así como del control de la obligación de asegurar esta responsabilidad debe interpretarse en el sentido de que en el concepto de «circulación de vehículos» que figura en la citada disposición se incluye la utilización de un vehículo que es conforme con la función habitual de dicho vehículo. Así pues, puede estar comprendida en ese concepto la maniobra de un tractor en una era para situar en el patio de una granja el remolque del que está dotado ese tractor, como en el litigio principal, extremo que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar".

Por su parte la STJUE de 28 de noviembre de 2017, Celia, asunto C-514/16 (ECLI: EU:C:2017:908) asimismo analiza el art. 3.1 de la Directiva 72/166/CEE. Se trataba de un caso de una explotación agrícola en la que una trabajadora estaba echando herbicida a unas viñas en un terreno en pendiente dispuesto en bancales. El herbicida se encontraba dentro de un bidón pulverizador, suspendido de la parte trasera de un tractor, a la que había sido acoplado. El tractor estaba inmovilizado en un camino llano de tierra, con el motor en marcha para accionar la bomba pulverizadora del herbicida. El peso del tractor, la trepidación del motor y de la bomba de salida de la pulverizadora y la manipulación de la manguera que salía del bidón, con la que se efectuaba la pulverización, junto con las fuertes lluvias que caían ese día, provocaron un deslizamiento de tierras que hizo volcar el tractor que rodó en dirección a los cuatro trabajadores que se encontraban en los bancales inferiores realizando la tarea de pulverización de la viña con el herbicida.

En esta sentencia el TJUE precisa que la extensión del concepto de «circulación de vehículos» no depende de las características del terreno en el que se utilice el vehículo automóvil pues ninguna disposición de las directivas sobre el seguro obligatorio limita el alcance de la obligación de seguro, ni de la protección de las víctimas de accidentes causados por vehículos automóviles que pretende garantizar esta obligación, a la utilización de estos vehículos en determinados terrenos o en determinadas vías. En el caso concreto al tratarse de un tractor que, además de su uso habitual como medio de transporte, está destinado a utilizarse en determinadas circunstancias como maquinaria de trabajo, debe determinarse si, cuando interviene en la producción de un accidente, el vehículo se utiliza principalmente como medio de transporte, en cuyo caso este uso puede quedar comprendido en el concepto de «circulación de vehículos», a efectos del artículo 3, apartado 1, de la Primera Directiva, o como maquinaria de trabajo, en cuyo caso el uso no se incluye en este mismo concepto. En el caso analizado se precisa que, en base a la información proporcionada, cuando acaeció el accidente en el que intervino el tractor, éste se estaba utilizando como generador de la fuerza motriz necesaria para accionar la bomba de la pulverizadora de herbicida de la que disponía para esparcir el herbicida sobre las viñas de una explotación agrícola. Por ello indica el TJUE que, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponda hacer al tribunal remitente, este uso se vincula principalmente a la función del tractor como maquinaria de trabajo y no como medio de transporte, de modo que no está comprendido en el concepto de «circulación de vehículos», a efectos del artículo 3, apartado 1, de la Primera Directiva.

La STJUE de 20 de diciembre de 2017, Benito, asunto C-334/16 (ECLI: EU:C:2017:1007) ya afecta a la Directiva 2009/103/CE. El caso afectaba a un teniente del Ejército español, participaba en unos ejercicios militares nocturnos en un campo de maniobras militares cuando el vehículo de ruedas militar todoterreno en el que viajaba como pasajero volcó, lo que le causó diversas lesiones. La zona por la que se desplazaba este vehículo no estaba destinada a vehículos de ruedas, sino a vehículos de cadena. En este caso el TJUE tras reiterar lo ya señalado en relación a que ninguna disposición de la Directiva 2009/103 limita el alcance de la obligación de seguro, y de la protección que esta obligación pretende conferir a las víctimas de accidentes causados por vehículos automóviles, a los casos de utilización de estos vehículos en determinados terrenos o en determinadas vías, pone de manifiesto que en este caso consta que el vehículo en cuestión estaba siendo utilizado como medio de transporte en el momento en que volcó, lesionando así al Sr. Benito, con lo que un uso de esta índole está incluido en el concepto de «circulación de vehículos» en el sentido del artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103 sin que el hecho de que el vehículo en cuestión circulara, cuando volcó, por un campo de maniobras militares cuyo acceso estaba prohibido a todo vehículo no militar y en una zona de dicho campo que no era apta para la circulación de vehículos de ruedas influya sobre esta conclusión ni, por lo tanto, limite la obligación de seguro.

Por su parte la STJUE de 15 de noviembre de 2018, BTA Baltic Insurance Company, asunto C-648/17 (ECLI: EU:C:2018:917) también analiza la Directiva 72/166/CEE en un caso en el que el pasajero de un vehículo estacionado en un aparcamiento de un supermercado, al abrir la puerta trasera derecha de este, dañó el lateral trasero izquierdo del vehículo adyacente. Se plantea si ello esta situación entra dentro de la noción de «circulación de vehículos». Tras indicar que la circunstancia de que el accidente de que se trata en el litigio principal no sea el resultado de una acción del conductor no limita la operativa del seguro, destaca que tal concepto cubre «toda» utilización de un vehículo que es conforme con la función habitual de este, es decir, con la función de medio de transporte lo que incluye acciones como la planteada.

La STJUE de 20 de junio de 2019, Línea Directa Aseguradora, S.A., asunto C-100/18 (ECLI: EU:C:2019:517) también referida a la Directiva 72/166/CEE viene referida a un caso en el que se aparcó un coche nuevo en el garaje privado de un inmueble. Tras estar parado desde hacía más de 24 horas, comenzó a arder, provocando un incendio en el inmueble causando daños en el mismo. El incendio se originó en el circuito eléctrico del coche. En este caso el TJUE indicó que el estacionamiento y el período de inmovilización del vehículo son estadios naturales y necesarios que forman parte integrante de su utilización como medio de transporte. Es por ello que entiende que un vehículo se utiliza conforme a su función de medio de transporte cuando está en movimiento, pero también, en principio, mientras se encuentra estacionado entre dos desplazamientos.

Por último, se estima de interés citar el ATJUE de 11 de diciembre de 2019, Dolores, asunto C-431/18 (ECLI: EU:C:2019:1082) asimismo referente a la Directiva 72/166/CEE. Se trataba de un caso en el que un vehículo estacionado que se aparcaba de manera habitual en una plaza de garaje privada debido a su estado mecánico, venía sufriendo escapes de aceite y otros fluidos. Una mancha de aceite que inicialmente se había formado en la plaza de garaje terminó por extenderse a las plazas adyacentes una de cuyas usuarias resbaló lo que le provocó daños corporales. En esta sentencia el TJUE reitera lo ya indicado en cuanto a que las maniobras de un vehículo y su estacionamiento en un garaje privado constituyen una utilización conforme con su función de medio de transporte, encajando un coche en la definición de «vehículo» no siendo necesario identificar cuál de las piezas del vehículo fue la que provocó el hecho dañoso ni determinar las funciones que esta pieza desempeñaba.

De todo lo que se acaba de detallar no cabe sino derivar que lo esencial para la operativa del seguro de automóviles en el caso de vehículos que asimismo se utilizan como maquinaria es determinar si cuando intervienen en la producción de un accidente, se utilizan principalmente como medio de transporte o como maquinaria de trabajo. En el primer caso su manejo encaja dentro de la noción de hecho de la circulación y en el segundo no. Ello es lo que deriva de la jurisprudencia del TJUE antes detallada y del art. 2 del Real Decreto 1507/2008, de 12 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor ya que lo que el mismo excluye de su operativa es la utilización de maquinaria para la realización de tareas industriales o agrícolas no cuando se estén desplazando incluso por terrenos privados aptos para la circulación, si bien siempre que no estuvieran realizando las tareas industriales o agrícolas que les fueran propias.

En este caso las características de la nave donde se produjo el siniestro constatan que es un lugar privado apto para la circulación. Así se aprecia en las fotografías incorporadas el informe del perito Ignacio quien compareció en el juicio y expuso el propio demandante en la prueba de interrogatorio de parte.

En cuanto a las concretas circunstancias del accidente y si se produjo o no cuando el toro/carretilla estaba realizando una tarea industrial, ello se detalla en el informe elaborado por el Sr. Ignacio cuya autenticidad no fue impugnada en la audiencia previa. En él se expone que el operario estacionó la carretilla justo a una estantería de materiales y se dirigió a los vestuarios. Tras salir de los mismos volvió a subirse a la carretilla para proseguir con su trabajo, saliendo del pasillo en que se encontraba efectuando una maniobra de marcha atrás con la carretilla, no apercibiéndose de que el Sr. Romualdo pasaba andando por la zona pues la estantería privaba su visión, arrollándolo y pisándole los pies.

Esta exposición (no contradicha y sin prueba de una realidad diferente) pone de manifiesto que si bien la carretilla/toro se encontraba dentro de un almacén donde el operario trabajaba con ella, en el concreto momento del siniestro, la misma no estaba siendo empleada como maquinaria de trabajo, sino como medio de transporte para acercar al trabajador que la conducía al vestuario, con lo que cabe entender que se trata de un hecho de la circulación generador de responsabilidad de la aseguradora de la misma en tal función (la apelante Fiatc Mutua de Seguros) que es aquella cuya responsabilidad cabe predicar (no la de Generali España SA) pues la misma se hubiere generado en caso de haberse producido el siniestro cuando la carretilla/toro estuviere moviendo cargas dentro del almacén y ello no es lo que se produjo en este caso.

Es por ello que este motivo de apelación se debe ver estimado, entendiendo que concurren todos los presupuestos de responsabilidad al ser derivado el siniestro tanto de la acción del operario que manejaba la carretilla/toro, como de quien dio acceso al Sr. Romualdo al interior del almacén (incluso de las características del propio almacén y sus pasillos), no constando que el que no pudiere haberse el mismo atenido a la circulación exacta por las líneas marcadas para el paso de peatones (iba acompañado por uno de los empleados del almacén) afectare a la producción del siniestro ya que el conductor de la carretilla no lo pudo ver, máxime cuando como consta en las fotografías, la zona de paso de peatones está pegada a las estanterías del pasillo desde el que salía el toro elevador, con lo que ir fuera de la misma (de ser ello cierto ya que no existe prueba específica al respecto), en nada se considera que pudo influir en la causación del siniestro.

Ello implica que este motivo de apelación no se pueda ver atendido.

TERCERO.- Valoración de las lesiones.

Este es el segundo motivo de apelación planteado por parte de Fiatc Mutua de Seguros, siendo el que procede seguidamente analizar (Generali España SA asimismo se adhirió a esta valoración en las conclusiones en el acto de la vista, si bien su alegación es la de entender que no se le caben exigir responsabilidades, lo que entiende correcto la sentencia de primera instancia y así también se ha considerado en esta sede de apelación tal y como se ha detallado en el fundamento de derecho anterior).

De cara a resolver sobre lo planteado se considera que lo más idóneo a los efectos de claridad expositiva es partir de cada uno de los diversos conceptos indemnizatorios.

- Perjuicio personal particular (Tabla 3.A):

La sentencia refleja lo interesado por el demandante/apelado que implica que para la estabilización lesional fueron necesarios 185 días de los que 2 son de perjuicio personal grave a 77,61 €/día lo que hace un total de 155,22 €. A éstos se añaden 183 días de perjuicio personal moderado que a 53,81 €/día suponen 9.847,23 €.

Frente a ello la demandada-apelante (Fiatc Mutua de Seguros) estima que para la estabilización de las lesiones fueron necesarios 80 días de los que 53 son de perjuicio personal moderado. También difiere en lo que es el valor de cada día al entender que se aplica por la sentencia (y el demandante/apelado) el baremo de 2019, cuando debe hacerse operativo el de 2018 al reclamarse intereses. Es por ello que a su juicio los montos procedentes son por 53 días de sanidad impeditiva o perjuicio moderado, a razón de 52,96 €/día un total de 2.806,88 €, y por 27 días de sanidad no impeditiva o perjuicio básico, a razón de 30,56 €/día una cantidad adicional de 825,12 €.

La razón de ser de esta discrepancia, ya puesta de manifiesto en la contestación de la demanda y a lo largo de todo el procedimiento deriva en primer lugar de no entender la apelante que la afectación del hombro estuviere vinculada con el accidente objeto de esta causa a diferencia de lo que se entiende en la sentencia apelada tras el análisis de la prueba que hace.

En concreto Fiatc Mutua de Seguros señalando que la indicación de hombro afecto que se contiene en la documentación médica, sugiere una patología previa y apunta la naturaleza degenerativa de la lesión del tendón. No considera por ello que exista lesión aguda, traumática que exige que se produzca un impacto directo contra el hombro, impacto que se ha de producir con una intensidad suficiente y generalmente elevada.

Frente a ello el apelado Romualdo indica que cayó por atropello de una carretilla, constatándose en urgencias molestias localizadas tanto en hombro como en pie. A ello se añade una prueba objetiva de RNM que claramente indica la existencia de una ruptura reciente de un tendón del hombro y un informe final de alta traumatología de fecha 7.10.2019 que así lo corrobora.

De cara a dar respuesta a lo planteado, en relación al hombro, la documentación médica al mismo referente obrante en autos se constituye por la siguiente:

- 27.07.2018 (día del siniestro): Asistencia de urgencias en el Hospital Parc Taulí de Sabadell en la que en relación al hombro se indica que refería dolor en el hombro izquierdo reagudizado (ya conocido) con movilidad conservada. Se hizo una RX de ambos pies, hombro y tórax apreciándose fracturas diafisiarias distales del 2-3 metatarso y resto sin alteraciones.

- 6.08.2018: Asistencia en urgencias en Clínica Diagonal con reflejo de una tendinopatía del supraespinoso.

- 28.08.2018: Asistencia en urgencias en Clínica Diagonal constatando signos de artropatía degenerativa severa de los segmentos C-5-C-6 y C-6-C7 siendo el diagnóstico de contractura musculatura cervical.

- 17.10.2018 RM del hombro izquierdo donde se constata una ruptura completa del tendón del supraespinoso de aspecto reciente dada la ausencia de cambios en el trofismo muscular. También indica la existencia de un moderado derrame articular glenohumeral con distensión del receso subescapular y un abundante derrame en la bursa suacromial-subdeltoidea.

- 22-24.11.2018: Intervención quirúrgica (artroscopia hombro izquierdo).

- 7.10.2019: Informe de Clínica Diagonal indicando que a resultas del accidente del 27.07.2018 sufrió una ruptura post-traumática del tendón del supraespinoso del hombro izquierdo.

El perito Roberto vinculó la lesión del hombro con el accidente detallándolo en el acto del juicio en el que cabe señalar que hizo referencia en dos ocasiones a que en el informe de 6.08.2018 se señalaba que el origen de la tendinopatía era postraumática lo que también se expone en el de 7.10.2019 que lo redacta quien hizo el seguimiento tras la intervención quirúrgica. Ete informe expone el carácter postraumático de la lesión en el hombro que el Sr. Roberto indicó se constató asimismo en la RM destacando que la misma puso de manifiesto la existencia de derrame (de no haberlo destacó que sería una lesión antigua).

En cuanto al reflejo en urgencias 27.07.2018 de la existencia de un dolor en el hombro izquierdo reagudizado (ya conocido), señalo el Dr. Roberto que el paciente le refirió no haberlo tenido antes (también lo expuso en el interrogatorio de parte el actor), añadiendo que de haber existido este problema con anterioridad (indicó que se trataba de un "hombro viejo" lo que indica era normal por la edad del lesionado - tenía 61 años en el momento del accidente), el accidente lo agravó siendo lo que hizo necesaria la intervención

La valoración del perito Fulgencio es muy diferente ya que no entiende que exista nexo causal de la lesión del hombro con el accidente, dado que no se cumplen los criterios de causalidad ni el mecanismo etiopatogénico ni el de exclusión de patología previa. En el acto de la vista destacó que en fecha 6.08.2018 lo que se constató fue una tendinopatía, no una rotura del supraespinoso. Refleja en su informe el contenido del manual del IMELEC y en concreto lo que en el mismo se indica respecto de la rotura de tendones. En concreto detalla que, en personas jóvenes, con las estructuras musculares y tendinosas intactas, no es habitual que se produzca ruptura tendinosa. Por ello considera que la tendinitis es una patología de base, y por lo tanto un estado anterior. En estos casos precisa que es necesario hacer un análisis profundo para valorar si el estado anterior ha tenido influencia o no en el desarrollo de la lesión. En lo que es el mecanismo lesivo propiamente dicho, expone que la lesión aguda, traumática, sobre el manguito de los rotadores (y concretamente sobre el tendón del supraespinoso) exige que se produzca un impacto directo contra el hombro. Este impacto señala que se tiene que producir con una intensidad suficiente y generalmente elevada. Por ello se entiende que acostumbra a ir asociada a otras lesiones en la misma región, por ejemplo, una luxación escapulo-humeral. En este contexto, se continúa señalando por el Dr. Fulgencio, que la ruptura del tendón puede tener lugar, tanto en pacientes con patología degenerativa como en pacientes que no la presenten. La ruptura aguda y traumática, aislada (no acompañada otras lesiones a las articulaciones del hombro) es una forma de lesión propia de pacientes que ya presentan patología degenerativa en el tendón y, por lo tanto, está condicionada por la existencia de la patología de base, por el debilitamiento de la estructura tendinosa. En estos casos, se requiere un impacto directo de intensidad moderada-alta sobre el hombro, o bien un movimiento brusco cuando el hombro se encuentra en abducción o en antepulsión, es decir, en aquel arco de movimiento en el cual el tendón del supraespinoso se encuentra comprimido contra la apófisis. Otro posible mecanismo de ruptura se indica que podría ser la caída con apoyo de la mano (extremidad en extensión) o del codo. En todo caso para que se produzca la ruptura en estas condiciones se exige que el tendón se encuentre afectado de base por un proceso degenerativo.

De lo que se acaba de exponer se constata que en este caso existía un proceso degenerativo previo (así se indicó en urgencias y es una realidad derivada del propio paso del tiempo y sus efectos sobre todas las personas) sobre el que incidió la caída.

En el momento de acudir a urgencias el día del accidente se atribuyó ese dolor del hombro a la situación anterior. Posteriormente, el 6.08.2018 se reflejó dolor en el hombro izquierdo y en concreto en la exploración a la palpación de la articulación acromio-clavicular. Ese día se la hizo una radiografía en la que no consta se encontrase nada de interés siendo el diagnóstico de tendinopatía del supraespinoso. Cuando se constató la rotura fue el 17.10.2018 que es cuando se llevó a cabo la RM.

De esta exposición se constata que antes del siniestro ya constaban antecedentes de dolor en el hombro izquierdo (no cabe entender que en el informe se reflejase algo no cierto máxime cuando se trata de una cuestión muy básica - el perito Sr. Fulgencio indicó este tipo de exploraciones es lo primero que se explica a los nuevos residentes). Este hombro continuó generando problemas (el 6.08.2018 se constató una tendinopatía - de existir una rotura ya se habría reflejado) no siendo sino el 17.10.2018 cuando se puso de manifiesto la existencia de la rotura que era reciente.

Esta realidad pone de manifiesto que el accidente (y el apoyo que se pudo producir al caer si bien las condiciones de esta caída no constan), coadyuvó a una problemática anterior. Esta influencia del accidente es lo que se considera justifica que en el informe de 7.10.2019 se califique el origen de la ruptura como postraumático.

Ante lo expuesto se considera que por la prueba practicada, el accidente incidió sobre una patología previa, hasta el punto de generar una ruptura del tendón supraespinoso que por ello cabe vincular al accidente pues de no haberse producido el mismo no cabe entender que la rotura se hubiera producido.

Es por lo expuesto que la valoración de este perjuicio contenida en la sentencia de primera instancia se considera que puede mantenerse en esta sede de apelación, desestimando el recurso en lo que es este aspecto.

En cuanto a los días fijados como de perjuicio se corresponden con los periodos de tratamiento, esto es desde el día del accidente hasta el 18.09.2018 que es cuando se le dio de alta laboral según consta documentado y desde que ingresó para la intervención quirúrgica hasta que se le dio de nuevo de alta el 1.04.2019. La labor que verificaba el lesionado era la de carpintero por medio de su empresa y dadas sus características es difícil entender que la pudiere verificar.

Es por ello que se estiman justificados los días indicados si bien en la valoración se deben aplicar los valores del baremo de 2018 con fundamento en el art. 40 TRLRCSVM al entender de aplicación de los intereses del art. 20 LCS (lo que más adelante se fundamenta), con lo que este último aspecto del recurso de apelación se debe ver estimado lo que suponen los siguientes valores:

- Perjuicio personal particular 185 días: 9.844,46 €

- 2 días de perjuicio personal grave (76,39 €/día): 152,78 €.

- 183 días de perjuicio personal moderado (52,96 €/día): 9.691,68 €.

- Perjuicio personal particular (Tabla 3.B):

Este elemento deriva de la intervención quirúrgica del hombro izquierdo llevada a cabo el 22.11.2028 consistente en una sutura del supraespinoso. La misma se señala por el actor que corresponde al grupo III valorándola en 827,87 €.

La apelante no la valora por entender que la problemática del hombro no se puede vincular al accidente si bien ello se ha entendido procedente en el fundamento de derecho anterior.

La incorporación de esta intervención cuya realidad consta documentada en el grupo III se entiende correcta conforme a la "Clasificación terminológica y codificación de actos y técnicas médicas" de la Organización Médica Colegial, si bien los valores del baremo a aplicar se considera que han de ser (por lo antes señalado) los del baremo de 2018.

El mismo fija unos montos entre 407,41 € y 1.629,66 €. Dado que existen seis grupos, aplicando una regla proporcional, ello supone que el tercer grupo se iniciaría en los 814,82 € que es el importe en que cabe valorar este concepto.

- Secuelas fisiológicas:

La sentencia de primera instancia recoge lo indicado en la demanda referente a la concurrencia de las siguientes:

- Artrosis postraumática/Hombro doloroso: 3 puntos.

- Limitación rotación externa hombro: 1 punto.

- Limitación rotación interna hombro: 1 punto.

- Pie - Talalgia/metatarsalgia: 3 puntos

La parte demandada únicamente reconoce la última y fija para la misma unos valores de 2 puntos.

En relación a las secuelas, conforme se viene indicando, se considera que la afección del hombro se vincula con el siniestro.

En cuanto al estado del paciente, en el informe del Dr. Roberto se indica que la última exploración la llevó a cabo el 10.10.2019 apreciando: * dolor en hombro izquierdo con impotencia funcional (sensación de pérdida de fuerza); * hombro izquierdo con limitación en los últimos grados de los recorridos articulares. Destaca pérdida de 20° en la rotación interna y externa. * metatarsalgia: dolor en pie derecho; * cojera que aumenta proporcionalmente al tiempo de deambulación y * cicatriz quirúrgica.

Por su parte del Dr. Fulgencio reflejó que en la última visita de 4.06.2019 el lesionado no presentaba cojera, había parado la rehabilitación por accidente grave de su hijo hacía dos meses, refería molestias en hombro izquierdo con balance articular conservador con dolor en arcos forzados y molestias en ambos pies.

Finalmente, respecto del estado del paciente el 7.10.2019 (fecha posterior a la de alta que es el 1.04.2019) donde se refleja que padece cojera secundaria a la fractura de los metatarsianos, pérdida de los últimos grados de movilidad del hombro izquierdo principalmente en rotación interna y externa, así como dolores nocturnos en el hombro izquierdo.

Ante estas afectaciones (también la del hombro como se viene indicando), se considera que la valoración de las secuelas que se contiene en la sentencia es ponderada y reflejo de la realidad constatada por los facultativos que han actuado y hecho el seguimiento del paciente.

Aplicando la fórmula contenida en el art. 98 TRLRCSVM se obtienen 8 puntos que dada la edad del paciente al tiempo del siniestro (61 años) se obtiene conforme al baremo de 2018 un importe de 6.431,89 €.

- Secuelas estéticas

La sentencia de primera instancia y el demandante/apelado estiman concurrente uno moderado ante la cojera y la incisión en el hombro derivada de la intervención quirúrgica, no entendiendo la apelante concurrente ninguno por no considerar la problemática del hombro como vinculada al accidente y por no haber constatado el perito por ella designado la cojera.

Respecto de ello cabe indicar que la problemática del hombro se viene considerando vinculada al accidente y la cojera se constató además de por el Dr. Roberto (perito del demandante), asimismo por el Dr. Hernan de Cínica Diagonal en su informe de 7.10.2019.

Ante ello cabe tener la cojera por existente. La misma (en la leve) en el art. 102 TRLRCSVM se considera perjuicio estético moderado para el que el baremo fija unos tramos de 7-13 puntos siendo lo interesado aquí el mínimo, si bien en lo que es la valoración como se viene indicando en esta sentencia se debe estar a los importes fijados en el baremo de 2018 lo que suponen 5.534,91 €.

- Perjuicio personal particular

La sentencia refleja lo interesado por el actor en una cantidad de 6.621,93 €, valoración con la que difiere la apelante que no la entiende concurrente dada la índole de las secuelas.

En relación este aspecto cabe indicar que en lo que es la valoración del perjuicio moral por pérdida de calidad de vida derivada de las secuelas (que es lo aquí planteado), el mismo se define en el art. 107 TRLRCSVM según el que:

"Artículo 107. Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas.

La indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas".

En cuanto a los grados que tiene el mismo, se detallan en el art. 108 LRCSVM en este caso es el leve que se detalla en su párrafo 5 conforme al que:

"5. El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas".

Las actividades específicas de desarrollo personal (que son las contempladas en la concreta problemática aquí planteada) vienen definidas en el art. 54 TRLRCSVM en el que se indica:

"Artículo 54. Actividades específicas de desarrollo personal.

A efectos de esta Ley se entiende por actividades de desarrollo personal aquellas actividades, tales como las relativas al disfrute o placer, a la vida de relación, a la actividad sexual, al ocio y la práctica de deportes, al desarrollo de una formación y al desempeño de una profesión o trabajo, que tienen por objeto la realización de la persona como individuo y como miembro de la sociedad."

En relación a la indemnización de este perjuicio, debe destacarse que no existe una correlación directa entre secuela e indemnización por pérdida de calidad de vida derivada de las mismas, pues a lo que hay que atender (y con ello se debe acreditar) es a la concreta afectación de las actividades que llevaba a cabo el lesionado, ya que una secuela leve puede comportar una cierta gravedad en la pérdida de calidad de vida y por el contrario, una secuela de gran gravedad puede comportar una pérdida de calidad de vida inferior a la que un inicio cabría esperar.

En este caso lo que consta es la afectación de la actividad laboral ya que no es debatido que el perjudicado fuere carpintero (así consta además en los documentos de baja y alta laboral). En el acto de la vista expuso que no puede hacer su actividad como antes (en concreto levantar pesos) ayudándole en ello sus trabajadores.

Dado que consta la afectación del hombro (sin perjuicio de la de los pies que igualmente cabe entender que afecta a lo que es una actividad como la de carpintero) se considera que este perjuicio es concurrente como lo constata asimismo el Dr. Roberto. El baremo fija para este perjuicio unos valores entre 1.527,81 € y 15.278,10 € y dado que en la propia demanda se indica que el grado ha de ser medio-bajo, se estima que lo ponderado es fijar 1/3 del margen fijado en el baremo se obtiene aplicando el baremo de 2018 una cantidad de 6.111,24 €.

- Lucro cesante

En lo que es el lucro cesante la sentencia acepta lo señalado por el demandante/apelado tras las precisiones hechas en conclusiones en donde se fija en 5.642 €.

Esta cantidad se obtiene de la consideración de los dos periodos de baja laboral que se corresponden con el 3º y 4º trimestre del 2018 y 1º de 2019.

Los ingresos del 4º trimestre de 2017 ascendieron a la cantidad de 12.975,57 € lo que suponen 35,54 €/dia.

En cuanto al trimestre 1º de 2018, los ingresos netos se indica que ascendieron a 16.629,59 €, (89 días del 01.01.18 al 31.03.18) lo que suponen 186,84 €/día.

La media entre ambos importes (35,54 + 186,84 = 222,38/2) es de 111,19 €/día.

Durante el trimestre 3º de 2018 sus ingresos netos fueron de 21.357,49 € y en el trimestre 4º de 16.372,70 €. Ello da una media diaria de (dividido entre 365) de 44,85 €/día.

Si se compara con la del periodo anterior 111,19 €/día la diferencia es de 66,34 €/día que multiplicados por los días de baja laboral (185) hacen un total de 12.272,90 €. Si a ello se resta lo percibido por la Mutua laboral que fueron 6.630,45 €, se obtienen 5.642,45 € (lo reclamado y fijado en sentencia es esta cantidad sin céntimos).

La apelante difiere de esta valoración pese a la rebaja, ya que a su juicio no hay lucro cesante pues los pagos fraccionados de IRPF del segundo semestre del ejercicio 2017 y del año 2018 (modelos 130), acompañados con la demanda, muestran que los emolumentos de un año a otro difieren en 13.569,77 € que ingresó de más en 2017 con un rendimiento neto ese año de 12.975,57 €. No obstante, en 2018, pese a permanecer tres meses de baja (incluyendo diciembre, que se corresponde con la operación del hombro de finales de noviembre), el rendimiento neto fue superior alcanzando 16.372,70 €.

Las declaraciones de IRPF (modelos 100), aportadas a petición de a la apelante entiende que corroboran dichos cálculos con una diferencia de 169,87€ entre unos y otros modelos tributarios, confirmando en definitiva que el demandante obtuvo en 2018, durante las bajas, mayor rendimiento neto que en el ejercicio anterior de 2017.

En el año 2019, con igual periodo de baja de tres meses, percibió ingresos inferiores a los dos ejercicios anteriores, según es de ver de la declaración de IRPF.

De cara a resolver sobre lo planteado, debe partirse del tenor del art. 143 TRLRCSVM que es el que regula este concepto. Según el mismo:

Artículo 143. Lucro cesante por lesiones temporales.

1. En los supuestos de lesiones temporales el lucro cesante consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado o, en caso de su dedicación exclusiva a las tareas del hogar, en una estimación del valor de dicha dedicación cuando no pueda desempeñarlas. La indemnización por pérdida o disminución de dedicación a las tareas del hogar es incompatible con el resarcimiento de los gastos generados por la sustitución de tales tareas.

2. La pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior.

3. De las cantidades que resultan de aplicar los criterios establecidos en los dos apartados anteriores se deducen las prestaciones de carácter público que perciba el lesionado por el mismo concepto.

4. La dedicación a las tareas del hogar se valorará en la cantidad diaria de un salario mínimo interprofesional anual hasta el importe máximo total correspondiente a una mensualidad en los supuestos de curación sin secuelas o con secuelas iguales o inferiores a tres puntos. En los demás casos se aplicarán los criterios previstos en el artículo 131 relativos al multiplicando aplicable en tales casos.

Es por ello que en un caso como el presente en que el perjudicado es autónomo se debe estar a lo obtenido en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior y de la cantidad restante deducir deducen las prestaciones de carácter público que perciba el lesionado.

En este caso los periodos de baja son del 27.07.2018 al 18.09.2018 y del 22.11.2018 al 1.04.2019 (se corresponden a los trimestres 3º y 4º de 2018 y 1º de 2019)

En cuanto a estos trimestres según la documentación aportada con la demanda, en el ejercicio anterior al del accidente consta que en el tercer trimestre de 2017 sus ingresos netos fueron de 8.651 €, en el cuarto trimestre de 2017 de 12.975,57 € y en el primer trimestre de 2018 de 16.629,59 €.

En lo que son los trimestres en que estuvo de baja en el tercer trimestre de 2018 sus ingresos netos fueron de 21.357,49 €, en el cuarto trimestre de 2018 de 16.372,70 €. No se aportó con la demanda información referente al primer trimestre de 2019.

La documentación aportada a requerimiento de la apelada constata que en 2017 los rendimientos netos por la actividad económica fueron de 12.326,80 €, en 2018 de 15.554,06 €, si bien en 2019 tuvo unas pérdidas de 29.537,38 € aunque estos valores no se toman en consideración en la demanda de cara al cálculo del lucro cesante con lo que proceder a su cuantificación implicaría entrar en incongruencia extra petita.

Ante la realidad anterior y los valores documentados comparando los homólogos (sin hacer refundiciones como se verifica por la parte actora) no cabe considerar que se haya acreditado la existencia del lucro cesante reclamado con lo que este motivo de apelación se considera que debe verse atendido.

Es por ello que el monto indemnizatorio debe fijarse incluyendo los siguientes conceptos:

- Perjuicio personal particular 185 días: 9.844,46 €

- 2 días de perjuicio personal grave (76,39 €/día): 152,78 €.

- 183 días de perjuicio personal moderado (52,96 €/día): 9.691,68 €.

- Intervención quirúrgica - sutura supraespinoso (grupo III): 814,81 €

- Secuelas funcionales: 8 puntos (61 años): 6.431,89 €.

- Artrosis postraumática/Hombro doloroso: 3 puntos.

- Limitación rotación externa hombro: 1 punto.

- Limitación rotación interna hombro: 1 punto.

- Pie - Talalgia/metatarsalgia: 3 puntos

- Perjuicio estético moderado: 7 puntos (61 años): 5.534,91 €.

- Perjuicio particular. Perjuicio moral por perdida de calidad de vida: 6.111,24 €.

Ello hace un total de 28.737,31 € a la que cabe añadir los intereses del art. 20 LCS (no es ello objeto específico del recurso) dada la realidad y circunstancias del accidente, objetividad de las lesiones y actuación verificada por la asegurada condenada que no atendió a la reclamación pese a los partes abiertos. Es por ello que no cabe sino tenerlos operativos (la fecha de los ingresos verificados por Fiatc Mutua de Seguros es posterior al dictado de la sentencia a los efectos del art. 449.3 LEC) .

En cuanto a las costas de primera instancia respecto de esta codemandada/apelante, cabe indicar que en la demanda se reclamaban 40.727,73 € que en el curso del procedimiento se rebajaron por la propia parte actora a 35.251,71 €, habiéndose considerado como procedente en esta sentencia la cantidad de 28.737,31 € con lo que se trata el presente de un supuesto de estimación parcial (no sustancial de la demanda) que debe comportar que en lo que son las costas Fiatc Mutua de Seguros y Romualdo cada una de ellas abone las generadas a su instancia y las comunes por mitad con fundamento en el art. 394 LEC.

CUARTO.- Costas de Generali España SA.

Esto es objeto de la impugnación de la sentencia que verifica Romualdo pues entiende que no es procedente tal condena ante las dudas de hecho y derecho que el caso planteaba, valoración con la que Generali España SA no está conforme en la oposición a la impugnación al entender que en este caso no concurrían ni dudas de hecho como tampoco de derecho.

En relación a esta impugnación cabe indicar que el art. 461 LEC (en la redacción vigente al tiempo de presentarse la demanda objeto de las presentes actuaciones) disponía:

"Artículo 461. Traslado del escrito de interposición a la parte apelada. Oposición al recurso e impugnación de la sentencia.

1. Del escrito de interposición del recurso de apelación, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

2. Los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición.

3. Podrán acompañarse los documentos y solicitarse las pruebas que la parte o partes apeladas consideren necesarios, con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior, así como formularse las alegaciones que se estimen oportunas sobre la admisibilidad de los documentos aportados y de las pruebas propuestas por el apelante.

4. De los escritos de impugnación a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado al apelante principal, para que en el plazo de diez días manifieste lo que tenga por conveniente sobre la admisibilidad de la impugnación y, en su caso, sobre los documentos aportados y pruebas propuestas por el apelado.

5. En los procesos en los que sean de aplicación los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a la Comisión Nacional de la Competencia del escrito de interposición del recurso de apelación".

De este precepto deriva que la impugnación de sentencia solamente se puede plantear por el apelado frente al apelante principal (en este caso lo es Fiatc Mutua de Seguros) y no frente a otro codemandado que no ha apelado como sucede en este caso (Generali España SA).

En este sentido se pronuncia la STS 127/2014 de 6 de marzo de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:734) en la que se indica:

"2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo "tot capita, tot sententiae" [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado»".

En semejante sentido se pronuncian resoluciones posteriores como las STS 548/2019 de 16 de octubre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:3239) o la 1488/2019 de 24 de octubre de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:4415).

Es por ello que, sin necesidad de entrar en la impugnación formulada, la misma no puede verse admitida al no haberse planteado frente a la apelante.

QUINTO.-Por imperativo del art.398 LEC, al verse estimado parcialmente el presente recurso de apelación no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes si bien dada la desestimación de la impugnación de sentencia, procede imponer al actor-impugnante las costas procesales derivadas de la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación