Sentencia Civil 788/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1421/2022 de 04 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por don Benjamín y doña Africa frente a MVCI Holidays S.L. y MVCI Management S.L. Declara la nulidad del contrato de aprovechamiento por turno concertado entre las partes el 29 de noviembre de 2003, así como de cualesquiera anexos al mismo, condenando a MVCI Holidays S.L. al pago del precio del contrato descontados los periodos disfrutados hasta la fecha de la sentencia, excluyendo el año 2022, así como de 1.600 libras esterlinas correspondientes al duplo de la cantidad abonada anticipadamente, más los intereses legales de tal suma desde la fecha de interposición de la demanda, liberando a MVCI Management S.L. de las pretensiones deducidas en su contra, sin imposición de costas, pronunciamiento con el que discrepan ambas partes.

MVCI Holidays S.L.y MVCI Management S.L. alegan los motivos siguientes: 1) infracción de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1998 sobre la duración máxima del contrato, 2) infracción de los artículos 9 de la Constitución española y 2.3 del Código Civil por la aplicación retroactiva de la Let 42/98, 3) subsidiariamente, infracción del principio de conservación de los contratos consagrado por los artículos 1.258 y concordantes del Código Civil, 4) infracción del artículo 9.2 de la Ley 42/1998, de la jurisprudencias del Tribunal Suremo que lo interpreta y error en la valoración de la prueba sobre la ioncorporación al contrato de las Condiciones Generrales, 5) error en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 326 LEC, 10 y 11 de la Ley 42/1998 y de la jurisprudencia que los interpreta sobre la percepción de pagos anticipados, y 6) infracción de los artículos 7.1 y 7.2 del Código Civil por ser contrarias a la buena fe las pretensiones ejercitadas.

Los demandantes impugnan la sentencia alegando en síntesis error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 10 LEC sobre la falta de legitimación pasiva de MVCI Management S.L. respecto de la condena a la devolución de la parte del precio y del artículo 394 LEC en lo relativo al pronunciamiento sobre las costas procesales.

Ambas partes se han opuesto, respectivamente, al recurso y a la impugnación de la sentencia.

SEGUNDO.-Los antecedentes de la instancia se resumen del modo siguiente:

1.- Don Benjamín y doña Africa formularon demanda de procedimiento ordinario frente a MVCI Holidays S.L.y MVCI Management S.L. Solicitaban el dictado de sentencia que declarara la nulidad del contrato de aprovechamiento por turno concertado entre las partes el 29 de noviembre de 2003, condenando solidariamente a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a devolver 10.880 libras esterlinas aplicando el criterio de reducción establecido por el Tribunal Supremo atendiendo a los años de ocupación. Subsidiariamente, solicitaba la condena de MVCI Holidays S.L al pago de dicha cantiodad, así como a la devolución de 1.600 libras esterlinas en concepto de duplo por las cantidades abonadas en el periodo de resolución contractual. más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, con imposición de costas.

2.- MVCI Holidays S.L.y MVCI Management S.L. se opusieron a la demanda. Alegaron con carácter previo falta de legitimación pasiva de MVCI Management S.L., rechazando que el objeto del contrato fuera la adquisición de derechos de aprovechamiento por turno, tratándose derechos personales de uso a tiempo parcial. Negaban que concurriera causa de nulidad, lo que excluía cualquier obligación de pago, imputando a los demandantes mala fe en la interposición de la demanda.

3.- La sentencia ha estimado parcialmente la demanda, sin imposición de costas. La magistrada de instancia considera que el contrato está sometido a la Ley 42/1998, y lo declara nulo por no respetar el límite máximo de duración del contrato, y condena a MVCI Holidays S.L. a la devolución de la parte del precio descontados los periodos disfrutados hasta la fecha de la sentencia, excluyendo el año 2022, así como al pago de 1.600 libras esterlinas al haber aceptado la demandada pagos anticipados infringiendo lo dispuesto en los artículos 9 y 11 de la citada Ley.

TERCERO .-El recurso interpuesto por las entidades demandadas se articula en seis motivos, con los que reproducen las cuestiones planteadas al oponerse a la demanda y que han sido resueltas por esta Sala, citando como ejemplos, entre otras muchas, nuestras sentencias de 24 de julio de 2020 (recurso 384/2019), 5 de marzo de 2021 (recurso 933/2019), 3 de junio de 2021 (recurso 87/2020), 11 de septiembre de 2023 (recurso 1.669/202), 15 de enero de 2024 (recurso 472/2022), y 10 de julio de 2024 (recurso 840/2022), por lo que la respuesta ha de ser la misma evitando la lesión del principio de igualdad consagrado por el artículo 14 de la Constitución española, que se produce, siguiendo reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 38/2011, de 28 de marzo, 111/2002, de 6 de mayo, 31/2008, de 25 de febrero, 160/2008, de 12 de diciembre, y 105/2009, de 4 de mayo) cuando concurren, al menos, tres requisitos: 1) que las resoluciones contradictorias provengan del mismo órgano judicial, 2) que los supuestos en ellas resueltos guarden entre sí, una identidad sustancial, y, 3) que la resolución en que se produce el cambio de criterio no ofrezca fundamentación adecuada que justifique dicho cambio para excluir la arbitrariedad.

El primer motivo denuncia infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartados 2 y 3 de la Ley 42/1998, así como de las jurisprudencia que la interpreta,en lo relativo al plazo máximo de duración del contrato. Alega en su desarrollo que MVCI adaptó su régimen preexistented a la Ley 42/1998 conservando la naturaleza de los derechos sin transformarlos en derechos de aprovechamiento por turno, sin que les sea de aplicaciŽpon el límite temporal establecido por el artículo 3 de la citada Ley.

El motivo ha de ser desestimado.

El contrato, atendiendo a la fecha de su concertación, está sometido a la Ley 42/1998, que en la Disposición Transitoria segunda regula los regímenes preexistentes de derechos en los términos siguientes:

«1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.

Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.

Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.

Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto».

El Tribunal Supremo, en sentencia de 18 enero de 2018, con remisión a la anterior de 15 de enero de 2015, analiza la citada Disposición Transitoria, pronunciándose en los términos siguientes:

En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -" [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] "- , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto " .

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrida- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1".

No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación."

La sentencia de 6 de marzo de 2016 puntualiza que en la comercialización de derechos mediante contratos concertados después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, el vendedor está vinculado por el límite temporal de su duración atendiendo a la Disposición Transitoria segunda, apartado 3, y declara la nulidad de los contratos por infracción del art. 1.7 al establecer una duración indefinida, pese a que no podía superar los 50 años.

En el presente supuesto se supera con creces el plazo de 50 años, pues el contrato fue concertado el año 2003, y en la página 4 de las Condiciones Generales, que se consideran incorporadas al contrato por su entrega a los compradores (cuestión sobre la que volveremos al dar respuesta al motivo cuarto del recurso), se indica que el régimen se extinguiría en el año 2076, superando con creces el plazo de 50 años, siendo irrelevante a que se haya adaptado el régimen dentro de los dos años que concede la ley,.

Es correcto el pronunciamiento que declara la nulidad del contrato al no respetar el límite temporal establecido por el artículo 3 de la Ley 42/1998, que no infringe los artículos 9 de la Constitución Española y 2.3 del Código Civil por aplicación retroactiva de la Ley 42/1998 (motivo segundo del recurtso), ni resulte de aplicación el principio de conservación de los contratos consagrado por el artículo 1.258 del Código civil en relación con la cláusula V.G. de las Consdiciones Generales (motivo terrcero, articulado con caránter subsidiario), pues el artículo 6.3 del Código Civil disdpone que «Los actos contrarios a a normas imperativas o prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contrvención», de manera que declarada la nulidad del contrato por la infracción de una norma imperativa (en este caso la Ley 42/1998), no puede ser conservado suprimiendo la estipulación nula, ya que se trata de un supuesto de nulidad radical, pues la sentencia no aplica retroactivamente la Ley 42/1998, que estaba vigente en la fecha de celebración del contrato y, por tanto, era de obligado cumplimiento, y aunque el Tribunal Supremo aplica en algunos supuestos la doctrina de conservación de los contratos, en la sentencia de 12 de marzo 2009 advierte que el principio de conservación de los contratos exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo, de manera que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, doctrina que no es aplicable al presente supuesto, pues el contrato es nulo por superar el límite temporal de 50 años exigido por el art. 1.7 en relación con el art. 9.1.3.º, ambos de la Ley 42/1998, remitiéndonos a lo que dijimos en nuestra sentencia de 14 de junio de 2022 (recurso 299/2021).

El cuarto motivo denuncia infracción del artículo 9.2 de la Ley 42/1998 y de la jurisprudencia del Tribunal Suremo que lo interpreta al concluir la magistrada de instancia que las Condiciones Generales no han sido incorporadas al contrato al no estar firmadas por los compradores pese a que ha quedado acreditado que fueron aceptadas, lo que implica su incorporación al contrato.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de septiembre de 2015, analiza el artículo 5, en relación con el artículo 7, ambos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y conmcluye que la firma de los adherentes en las condiciones particulares que recogían la entrega del documento en el que se contenían las condiciones generales cumplían las exigencias de incorporación de las condiciones generales establecidas en los citados preceptos.

La posterior sentencia 112/2016, de 1 marzo, en un supuesto de aprovechamiento por turno, considera que las documentación complementaria (Condiciones Generales) están incorporadas al contrato por el reconocimiento del comprador anterior a las firma del mismo, criterio quer corrobora la sentencia 201/2018, de 10 de abril.

La Sala considera acreditado que las Condiciones Generales, incluidos todos sus anexos, fueron entregadas a los compradores junto con el contrato Así se indica en la cláusula 8 de las Condiciones particulares.

No obstante, concurre el motivo de nulidad por indeterminación del objeto del contrato, lo que implica desestimar el motivo del recurso..

El artículo 9.1.3º de la Ley 42/98 enuncia los requisitos que debe contener el contrato en relación con su objeto: «Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina».

Como ha dicho esta Sala, entre otras, en sentencia de 20 de septiembre de 2021 (recurso 181/2020), el legislador requiere la concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:

a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa", es decir, añade un "plus" para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

b) Obliga a que la indicación de los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al "alojamiento"sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.

c) Finalmente, debe especificar el turno contratado y los días y horas que abarca.

Ni el contrato, ni las Confdiciones Generales contienen la descripción del alojamiento cumpliendo las exigencias del artículo 9 de la Ley 42/98, en concreto su descripción registral, no siendo suficiente la mención conternidsa en el apartado "Datos del Registro de la Propiedad"contenidas en las Condiciones Generales, ya que se limitra a reconocer al adquirente el derecho de solicitar del Registro de la Propiedad "la titularidad de la Finca y la adaptación del Plan a la Ley Española de Aprovechamiento por Turnos de Bienes Inmuebles de Uso Turístico" (sic).

Tampoco suple tal deficiencia la descripción de las habitaciones con que cuenta el alojamiento, sus dimensiones, mobiliario, ubicación respecto del edificio, zonas y servicios comunes, pues no son esos los requisitos exigidos por el citado artículo 9 de la Ley 42/98.

El quinto motivo del recurso, combate el pronunciamiento que condena a las entidades demandadas a la devolución del duplo de la parte del precio abonado infringiendo el artículo 11, en relación con el artículo 10, ambos de la Ley 42/98.,

El motivo se desestima.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 analiza el artículo 11 de la Ley 42/98 yu concluye que la obligación de devolver el duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley, que no está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente, por lo que procede la devolución duplicada de lo anticipado, tratándose de una prohibición legal, estableciendo la norma una sanción civil a cargo del perceptor de las cantidades.

El art. 11 de la Ley 42/1998 pretende que no se realicen pagos durante el periodo de desistimiento del contrato y penaliza lo contrario, de tal forma que la devolución duplicada de los anticipos es procedente dado que los anticipos se han efectuado antes de transcurrido el periodo de desistimiento de tres meses que fija el art. 10.2 de la Ley, en cuanto que se dan en este supuesto las circunstancias señaladas en dicho precepto referidas a la falta de adecuación del contrato a las exigencias normativas relacionadas en el art. 9, no faltando sentencias del Tribunal Supremo que lo consideren también con un efecto de nulidad por contravenir preceptos legales, como la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre, que se pronuncia en los terminos siguientes:

Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad.

El último motivo del recurso, infracción del artículo 7 del Código civil, imputa a los demandantes un ejercicio abusivo y con mala fe de la acción de nulidad, dados los años transcurridos desde la concertación de los contratos, durante los que los demandantes han disfrutado de los alojamientos sin queja alguna.

El motivo se desestima.

Esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión suscitada en el recurso, manteniendo que el uso por los compradores durante años de los apartamentos objeto del contrato no afecta a la declaración de nulidad, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2015, la doctrina de los actos propios no es aplicable en supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos, y en tal sentido se pronuncia la sentencia de 16 de febrero de 2012:

la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.997 y RC n.º 1.756/1.997 ]).

CUARTO.-Los demandantes impugnan la sentencia en el particular relativo a la desestimación de la demanda respecto de MVCI Management S.L, con infracción del artículo 10 LEC, alegando en su desarrollo que, tanto MVCI Holidays S.L. como MVCI Management S.L, intervinieron en el contrtato firmando el mismo, por lo que deben responder solidariamente de la devolución de las cantidades objeto de condena.

El motivo se estima.

Esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la legitimación, pasiva de MVCI Management S.L. y concluimos qued fue parte en el contrato, asumiendo la gestión de los resorts, participando en la comercialización de los mismos, remitiéndonos a lo que dijimos en nuestra sentencia de 3 de junio de 2021 (recurso 87/2020):

El art. 1.5 de la Ley 42/1998 establece: "Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno".Y no cabe duda que MVCI MANAGEMENT, S.L. como sociedad de administración participó en el contrato celebrado y en la enajenación de los derechos de aprovechamiento por turnos discutidos firmando al pie de dicho contrato de forma independiente a MCVI Holidays, S.L. Por lo tanto, declarada la nulidad del contrato en el que intervinieron ambas mercantiles, será también ambas las que respondan con carácter solidario de las consecuencias de dicha declaración de nulidad, lo que lleva a la estimación de la impugnación de la sentencia efectuada por los Sres. Victoriano revocando la sentencia de instancia únicamente en cuanto al pronunciamiento absolutorio de MCVI Management se refiere y, en consecuencia, también en cuanto al pronunciamiento de las costas de la instancia.

Reiterando dicho criterio, procede dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido, pues ciertamente las dos entidades demandadas firman los contratos, y aunque MVCI Management S.L. figura en principio como sociedad de administración, los términos en que aparecen redactados generan confusión en los compradores, por lo que procede revocar el pronunciamiento recurrido, condenando solidariamente a las entidades demandadas a la condena dineraria establecida en la sentencia, imponiedo a las mismas las costas procesales.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación y estimada la impugnación de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, procede imponer a las entidades demandadas las costas ocasionadas por el recurso, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las devengadas por la impugnación de la sentencia.

Dése al depósito constituido para recurrir por las entidades demandadas a los efectos previstos en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el destino previsto, devolviendo a los demandantes el constituido para impugnar la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación