Sentencia Civil 614/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 761/2024 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO. - Planteamiento del incidente. La sentencia y el recurso.

1.- DOÑA Guillerma y DON Genaro son padres de la menor Susana que nacida el NUM000 de 2013, tiene en la actualidad 11 años, estando los padres divorciados, con resolución dictada en Argentina donde vivía el grupo familiar, y con atribución a la madre de la guarda de la menor.

2.- El 11 de junio de 2024 el padre se traslada con la menor desde Argentina a España para pasar unas vacaciones, con autorización expresa de la madre ante Escribano, y con el compromiso de retorno el día 30 de julio de 2024.

3.- Sucede que el padre decide no retornar con la menor y le envía a la madre una comunicación haciéndoselo saber y solicitando que respete la voluntad de la hija, que expresa en un video dirigido por la niña a la madre, advirtiéndole de no judicializar la decisión y de las consecuencias de todo tipo en caso de hacerlo, pues defenderá sus derechos y los de la menor en España.

4.- DOÑA Guillerma interpone en España el procedimiento de MEDIDAS RELATIVAS A LA RESTITUCIÓN O RETORNO DE MENORES EN LOS SUPUESTOS DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL previsto en los artículos 778 quarter y quinquies de la LEC, que se tramita con la oposición del padre, dando lugar a la vista celebrada el 16 de octubre de 2024.

5.- La sentencia de 17 de octubre de 2024 dictada por el Juzgado de familia de Primera Instancia número 15 de A Coruña, resuelve estimando la demanda y declarando la retención ilícita de la menor, acordando en consecuencia su retorno a Argentina en el plazo máximo de 10 días desde la firmeza de la resolución, con apercibimiento de que de no realizarse voluntariamente, se librará oficio a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para localizar a la menor, y para dar lugar a la entrega a la madre para que pueda restituirla al lugar de residencia, permitiendo que la madre pueda comunicarse con su hija por llamadas de teléfono todos los días entre las 19 y las 20 horas españolas, condenando al padre abonar las costas procesales y todos los gastos de viaje y los que se ocasionen por la restitución o retorno de la menor Argentina.

6.- DON Genaro interpone recurso de apelación que lleva fecha del 4 de noviembre de 2024 y es presentado en esta audiencia el 7 de noviembre de 2024, de manera que el 11 de noviembre de 2024 se acuerda requerir al juzgado la remisión de las actuaciones, con emplazamiento de las partes no recurrentes, y la constitución del depósito exigido para apelar; y realizado, se dio traslado por 3 días a la parte apelada, que el 20 de noviembre de 2024 presenta escrito de oposición. Con fecha 25 de noviembre de 2024 consta informe del Ministerio Fiscal oponiéndose al recurso.

7.- El recurso insiste en la prejudicialidad penal, relatando una incidente de fecha indeterminada del año 2021 en que la madre le tiró el móvil al pecho, otro incidente en fecha indeterminada de 2021 en que la niña habría presenciado unas relaciones íntimas de la madre con su pareja en una tienda de campaña, y un bofetón a la menor por la madre ya en fecha indeterminada de 2023, o que, según la niña se dirige a ella llamándola "pelotuda", "boluda" y "estúpida" "que no sabes hacer nada", afirmando que en estos casos rige el principio de preferencia de la jurisdicción penal, citando el artículo 114 de la LECR, porque cree que semejantes hechos podrían generar la privación de la patria potestad, siendo aplicable el artículo 40 de la LEC. Insiste en que debe acordarse una prueba psicosocial que hemos desestimado en el auto de 28 de noviembre de 2024. Finalmente entiende que hay error en la valoración de la prueba, pues entiende que no está acreditado que el padre tuviese intención de cumplir su compromiso, sino que en la exploración judicial la menor lo que dijo fue que lo ocurrido con la madre solo se lo dijo cuando llegaron a España más o menos, por lo que rechaza la consideración de que su denuncia ha sido instrumental, sino que vino precedida de lo que le contó la menor, volviendo reproducir lo que la niña contó; y termina preguntándose si es que el juzgador no entiende que semejantes incidentes en una niña de 11 años, pueden ser difíciles de ser expuestos, manifestando que la causa estupor que el juzgado manifieste en su sentencia "que no se aprecia en el presente caso que exista la más mínima prueba de que exista un grave riesgo de que la restitución exponga a la menor Susana a un peligro grave físico- psíquico...".

8.- La oposición al recurso defiende la corrección de la sentencia, y mantiene que se trata de una retención ilícita, y de una denuncia instrumental, sin que pueda aceptarse la prejudicialidad penal y tampoco los menos de medios de prueba, entendiendo que el juez la ha valorado correctamente. También a ellos les llama poderosamente la atención que, según manifestó la menor en su exploración judicial, con la presencia del Ministerio Fiscal, cuando padre e hija vinieron a España el 11 de julio, la niña ya le había comentado a su padre su intención de quedarse en España y no regresar a Argentina, lo que explicaría que pocos días después el padre pidiera la escolarización de la menor en un centro educativo de A Coruña.

9- Por diligencia de 27 de noviembre de 2024, se acuerda comunicar a las partes el magistrado ponente, y los integrantes de la Sala que resolverán el recurso, pasando los autos para resolver sobre la prueba solicitada en la instancia y reproducida en apelación por la parte apelante, y consistente en el interrogatorio de la actora, y un informe psicosocial de la menor, medios de prueba a los que se opuso la apelada y el Ministerio fiscal. Por auto de 28 de noviembre de 2024 resolvimos no haber lugar a los medios de prueba solicitados por el apelante, y señalamos el día 3 de diciembre para deliberación y fallo del incidente. El Ministerio Fiscal ha informado en todo momento manteniendo que debía confirmarse la sentencia de instancia, acordando el retorno de la menor.

10.- Hacemos constar que en escrito de 28 de noviembre de 2024, el letrado Sr. Don David Rey ha comunicado su renuncia a la defensa del apelante, solicitando que se acuerde la suspensión del procedimiento, lo que debemos aceptar, pero no en cuanto al trámite tiene ya proveído con auto desestimatorio y con posible recurso de reposición, que lo seria sin efecto suspensivo, y señalando fecha para deliberación y fallo, por lo que en definitiva, lo que queda suspendida es toda tramitación para la que sea necesaria la actuación de letrado, y en el caso, afecta desde luego a los plazos para recurrir las correspondientes decisiones, si admiten recurso.

11.- También dejamos constancia de que, una vez deliberado el asunto por esta sala, y mientras se estaba redactando la resolución, se nos ha dado cuenta por la Oficina judicial de que en fecha 3 de noviembre de 2024 a las 19.23.51 horas, tuvo entrada en esa Sección un escrito firmado por procurador, y entendemos que el nuevo letrado de DON Genaro, invocando hechos nuevos. Con carácter general, la invocación de hechos nuevos una vez que los autos pasan para dictar sentencia, en el caso de órgano colegiado mediante la fijación de fecha para deliberación, es extemporánea. No obstante, atendiendo al artículo 752 de la LEC, haremos referencia a la posible incidencia de los hechos en esta resolución.

SEGUNDO. - Desestimación de la suspensión por prejudicialidad penal.

12.- La materia que nos ocupa tiene, desde la Ley 15/2015 de 2 de julio, una regulación especial en la LEC que le dedica los artículos 778 quarter y quinquies, previendo una regulación urgente y preferente, pues salvo circunstancias excepcionales, el trámite no debe durar más seis semanas entre ambas instancias, con un plazo de tramitación de treinta días en la segunda instancia, y estableciendo que contra la sentencia de la instancia solo cabe recurso de apelación, con efectos suspensivos.

13.- Según se explica, el padre presentó reciente denuncia en los tribunales españoles manteniendo que la niña le comentó algunos incidentes violentos con la madre durante el año 2021, y haber presenciado unas relaciones íntimas de la madre con su pareja en una tienda de campaña en un camping, considerando que podría ser un hecho constitutivo de exhibicionismo; pero la denuncia ha sido archivada en el Juzgado de Instrucción nº 7 de A Coruña, manteniendo que España carecería de jurisdicción para el eventual enjuiciamiento de los hechos ocurridos en Argentina, con resolución que está apelada ante la correspondiente sección penal de nuestra Audiencia Provincial. Pero en coherencia con la urgente tramitación, el artículo 778 quarter en su apartado 6 establece que "En ningún caso se ordenará la suspensión de las actuaciones civiles por la existencia de prejudicialidad penal que venga motivada por el ejercicio de acciones penales en materia de sustracción de menores".Por tanto, La prejudicialidad penal está correctamente resuelta, y otra cosa será la obligación del juez de tener en cuenta las cuestiones relatadas a efectos de revisar si se produce alguna de las excepciones a la norma general de retorno y en concreto la alegada del artículo 13 b) del convenio de La Haya, como el propio juez de instancia reconoce expresamente.

TERCERO. - Restitución de menor en casos de traslado o retención ilícita. Convenio de la haya de 1980.

14.- En nuestra SAP de 5 de julio de 2019 señala menos el régimen jurídico aplicable a la materia. en términos que reproducimos y que son los siguientes:

"2.1.- El art. 3 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 198o sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, establece que ha de entenderse por traslado o retención ilícita, recogiéndose dos supuestos:

"a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención".

En el último párrafo se introduce la aclaración de que ese derecho de custodia "(...) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado".

El artículo 5 indica que "A los efectos del presente convenio: a) el "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia".

2.2.- El Convenio de la Haya no es Convenio de custodia, sino de restitución, por lo que la resolución que deba ordenar la restitución se limita a acordar la devolución del menor al país en donde residía habitualmente para que sean las autoridades competentes las que, en su caso, decidan sobre la custodia. No se trata por tanto de valorar la situación actual en la que se encuentran los menores para decidir con cuál de los progenitores deben convivir.

Según su Exposición de Motivos el Convenio obedece al deseo "de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita". El artículo 1 establece que. "La finalidad del Presente Convenio será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante. b) Velar porque los derechos de custodia y de visita en uno de los Estados contratantes se respeten de los demás Estados Contratantes".

El informe explicativo del Convenio recoge que su filosofía se podría definir de la forma siguiente: "la lucha contra la multiplicación de las sustracciones internacionales de menores debe basarse siempre en el deseo de protegerles, interpretando su verdadero interés. Ahora bien, entre las manifestaciones más objetivas de lo que constituye el interés del menor está su derecho a no ser trasladado o retenido en nombre de derechos más o menos discutibles sobre su persona. En este sentido, conviene recordar la Recomendación 874 (1979) de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa cuyo primer principio general señala que "los menores ya no deben ser considerados propiedad de sus padres, sino que deben ser reconocidos como individuos con derechos y necesidades propios".

2.3.- En STC 16/2016, de 1 de febrero , se señala: "Este Tribunal ha tenido ocasión de recordar la finalidad del Convenio y que, en aras a esta finalidad, el ordenamiento español arbitra un procedimiento cuya duración no debería ser superior a seis semanas (art. 11), que pretende, simplemente la restitución del menor trasladado ilegalmente, pero sin que la decisión adoptada en este procedimiento afecte al fondo de los derechos de custodia que sobre el menor puedan ostentarse (art. 19). De ello se sigue que nos hallamos ante un procedimiento de tramitación urgente y de carácter sumario o provisional, ya que la resolución que se dicte no prejuzga los derechos de custodia sobre el menor, que deberán dilucidarse en otro proceso y por el Tribunal que resulte competente en cada caso" ( STC 120/2002, de 20 de mayo , FJ 4).

2.4.- Sobre la valoración de la integración del menor, la STC 16/2016, de 1 de febrero de 2016, BOE 7 de marzo de 2016, resalta que, en consonancia con su objeto y fin, el Convenio de la Haya de 1980 incluye en su art. 12 una previsión específica sobre la valoración de la integración del menor en el nuevo medio y determina que, ante un traslado o retención ilícitos, si "a la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor", mientras que "la autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio" (...) En este punto, el art. 12 permite valorar "la integración del menor en el nuevo medio", a fin de rechazar la devolución, cuando ha transcurrido más de un año desde la sustracción del menor hasta el inicio del procedimiento, lo que no sucede en este caso".

CUARTO. - Valoración del caso concreto. Inexistente error en la valoración de la prueba. Desestimación del recurso de apelación.

15.- Llegados a este punto la Sala ha revisado las actuaciones, y comparte plenamente las valoraciones realizadas por el juez de instancia. Es una evidencia que no se discute que estamos en presencia de una retención ilícita, dado que la menor viajó con el padre con autorización expresa de la madre, pero con obligación de retorno. También lo es que la situación en España no ha durado más de un año y que no concurre la causa de exclusión del retorno invocada del artículo 13.1 b), cuando dice que la autoridad judicial no está obligada a ordenar el retorno cuando "Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable"

16.- Aunque hemos escuchado el interrogatorio del padre en la vista para intentar justificar y dar forma a su conducta, explicando su obligación de defender los derechos de su hija, y comprendemos sus explicaciones, lo cierto es que también nos hizo ver que es en Argentina donde durante el año 2023 ejercía un régimen de visitas con la menor al menos en semanas alterna, y al margen de que se tramitase su procedimiento de divorcio en principio de mutuo acuerdo, aunque él dijese que lo conoció solo por la madre, el mismo reconoció saber que estaba concedida la guarda a la madre, y que la estaba ejerciendo de manera efectiva, y que cuando la niña le hablaba de quererse venir a vivir a España, le dijo que tendrían que verlo con la madre que era quien tenía la guarda. Sus explicaciones posteriores, acerca de las cosas que le comentó la niña, que ya le había expresado que discutía en exceso con la madre con quien no tenía buenas relaciones, ni con otros familiares, o sus explicaciones de que estaba convencido de que, por sistema sanitario o seguridad, la niña viviría mejor en España, donde vivió con ellos hasta los seis años, aun cuando en su caso pudieran ser compatibles con haber conocido los hechos relatados pero en España, intentando convencer al tribunal de que su conducta no ha sido premeditada, o que la denuncia interpuesta no es instrumental, sino una respuesta defensa cuando comprende que la madre se opone a la voluntad de la menor, y se querella contra él por intentar matricular a la menor en España, no borra la realidad de una retención ilícita.

17.- Ha quedado suficientemente explicado que no existe prejudicialidad penal, lo cual no significa que valoremos el relato que ha podido realizar la menor, tanto en la exploración ante la juez documentada en acta y de la que se dio traslado a las partes, como en el video que envía a la madre, o en su conversación con ella. Sea como fuere, no puede causar estupor sostener que incidentes aislados como los relatados, en su mayoría del año 2021, en modo alguno ponen de manifiesto una situación de riesgo físico y psicológico para la menor por el retorno a Argentina, donde además nos consta, por las explicaciones dadas, que el padre venía residiendo, en la medida en que durante el año 2023 veía a la menor con bastante asiduidad.

18.- Lo que ponemos de manifiesto con total rotundidad y con reiteración, es que el Convenio de La Haya no es un convenio de custodia, sino de restitución. En nuestro caso, esto significa que el padre deberá hacer valer la posible gravedad de las conductas descritas por la niña, en su mayoría ocurridas cuando tenía ocho años, en Argentina, y sobre todo, su voluntad de vivir con el padre y en España. Es allí, donde debe hacer valer que el procedimiento de familia no se ha desarrollado correctamente, o que las circunstancias han cambiado, o que hay un mal entendimiento con la madre, y/o que debe respetarse la voluntad de la menor, atendida su edad. Pero no podemos amparar la conducta reprochada, que es preciosamente la vía de hecho que el Convenio aplicable intenta evitar y que nuestra LEC, con reforma reciente del año 2015, ha desarrollado dotando a la materia de un trámite muy específico y rápido, por lo que el recurso debe ser desestimado.

19.- Los hechos nuevos expuestos en el escrito presentado en la tarde del mismo día de deliberación de la resolución, han sido revisados por la Sala. Entendemos que no alteran el sentido de la resolución. Consisten en una denuncia ante la policía, con intervención de los servicios médicos, revisión de posibles lesiones, y afección psicológica de la menor, relatando que una pareja de la madre cuando Susana tenía 8 años, ahora tiene 11, le apretada en ocasiones las nalgas y hacia lo mismo entre los muslos, sin llegar a tocarle ni el pecho ni su zona vaginal, siendo los hechos en ocasiones presenciados por la madre, y a los que en su día no día no dio importancia, pero en la actualidad, sí. Vuelven a ser hechos sobre los cuales la menor puede ser perfectamente protegida en Argentina, sin que por su eventual gravedad y por el tiempo pasado, permitan considerar que al acudir a la norma general de retorno de un menor por retención ilícita, estemos incursos en la causa de exclusión del artículo 13.1 b) del convenio, pues seguimos sin considerar que lo expuesto pueda considerarse como un supuesto en el que el retorno de la menor con la madre, suponga un grave riesgo físico o psíquico para la menor, sin perjuicio del amparo que pueda obtener por los tribunales argentinos, de la jurisdicción que corresponda, en función del ejercicio de las acciones que los interesados decidan ejercitar y estimen pertinentes.

QUINTO. - Costas y deposito.

20.- De conformidad con los articulo 394 y 398 de la LEC en su actual redacción, las costas procesales de esta alzada deben ser impuestas al apelante, que ha visto desestimado su recurso.

21.- Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir y su aplicación conforme al destino legal.