Sentencia Civil 720/2024 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 4, Rec. 770/2023 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO. - Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1. D. Carlos Jesús, D. Roman y Dña. Patricia, presentaron demanda de juicio ordinario contra D. Luis, Dña. Loreto y Dña. Salome, sobre división de cosa común, una finca urbana sita en el término municipal de Ribamontán al Mar, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Santoña, de la que son propietarios del 50%, por herencia de sus padres, D. Alejandro y Dña. Milagros, contra Dña. Salome, D. Luis y Dña. Loreto, propietarios del otro cincuenta por ciento, la primera en su condición de titular de su parte en la sociedad de gananciales vigente durante su matrimonio con D. Pedro Enrique, y los otros dos como titulares por sí o de la herencia yacente de su padre, D. Pedro Enrique.

2. Los demandados contestaron a la demanda, allanándose Dña. Salome a la división de la finca en la forma que figura en el informe pericial por ellos aportado. D. Luis y Dña. Loreto se opusieron alegando: (i) su falta de legitimación pasiva en cuanto en cuanto, ni la sociedad de gananciales de sus padres ha sido disuelta, con lo que ninguna porción de la finca se ha integrado en la herencia de su padre, ni ellos han aceptado aún la herencia que ellos aún no han aceptado la herencia de su padre, por lo que no son cotitulares del 50% indiviso de la finca, de forma que la única legitimación pasiva la ostentan su madre, Dña. Salome, como propietaria de una parte de una parte de la finca adquirida para la sociedad de gananciales y la herencia yacente de D. Pedro Enrique, representada por su viuda, como administradora de la herencia, al no estar aceptada; (ii) habiendo rechazado los actores las propuestas que se le han realizado, la única posibilidad de división, sin compensación económica es adjudicar a los actores una parcela de 1.654,27 m2, con un valor de 295.800,02 € y a los demandados una parcela de 2.254 m2, con un valor de 295.612,0,6 € con lo que la distinta superficie de cada una se compensa con su distinto

4. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Laredo dicto sentencia, en fecha 20 de septiembre de 2023, por la que, estimando parcialmente la demanda, declara que procede la extinción y división de la copropiedad existente sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Santoña, debiendo ejecutarse dicha división conforme a la propuesta efectuada en el informe del perito judicial, D. Juan Antonio, de fecha 22 de mayo de 2023, sin efectuar condena en costas.

La juez de instancia razona su decisión de estimar en que (i) los demandados D. Luis y Dña. Loreto ostenten legitimación pasiva para soportar la acción de división, como titulares de la herencia yacente; (ii) de entre las propuestas realizadas por el perito de la parte demandada y el perito de designación judicial, ha de estarse a esta última, sin tener en cuenta el tipo de edificación existentes o el destino de las mismas, como pretende al demandada al alegar que su intención es destinar su parcela a posible vivienda vacacional u hotel, puesto que ello no fue indicado como argumento a favor de cada una de las propuestas en los escritos rectores de cada procedimiento, siendo los criterios a tener en cuenta equilibrio en el valor de los terrenos, no su superficie, y el complimiento de la normativa urbanística, que no cumpliría el informe pericial de la demandada.

5. El demandado formula recurso de apelación fundamentado en los siguientes motivos: 1. Falta de legitimación pasiva de los demandados D. Luis y Dña. Loreto, ya invocada en la contestación a la demanda, cuyos argumentos, en esencia, reproduce. 2. Infracción de las normas sustantivas que regulan la partición de la herencia - a las cuales se remite al división de cosa común -, y error en la valoración de la prueba, que concreta en: (i) según la propuesta acogida, del perito judicial, que se limita a proponer dos parcelas de la misma superficie, la parcela adjudicada a los apelantes sufre una importante disminución de valor frente a la adjudicada a los demandados, porque el perito solo tiene en cuenta el uso actual de las fincas, el residencial, despreciando los restantes usos autorizados; (ii) el PGOU de Ribamontán exige una superficie mínima de parcela de 1.000 m2, por unidad de vivienda, y una superficie mínima de 2.000 m2 para las nuevas edificaciones con uso de hospedaje, lo cual indica que no existe actualmente prohibición para el uso hotelero; (iii) en la actualidad, el valor de las parcelas se incrementaría notablemente con el uso turístico, y el resultado de la segregación propuesta por el perito judicial y acogido por la sentencia, no es otro que la desproporción valorativa de ambas parcelas en perjuicio de la número 2, al no poder llevarse a cabo edificación futura alguna, ni destinarla al uso turístico hoy autorizado.

6. Los actores formulan expresa oposición al recurso.

SEGUNDO. - Primer motivo del recurso. Legitimación pasiva de los demandados.

Como primer motivo del recurso, reproducen los apelantes la falta de legitimación pasiva de D. Luis y Dña. Loreto para soportar la acción de división de la finca común adquirida por sus padres y sus tíos, argumentando que, puesto que no han aceptado la herencia de su padre, D. Pedro Enrique, y, por tanto, no ostentan copropiedad sobre la finca, alegando ser su madre, Dña. Salome que, como viuda, ostenta la condición de administradora de la herencia y, con ello la legitimación pasiva en este procedimiento.

Compartimos, por aceptada, la decisión del juez a quo de apreciar la legitimación pasiva de los actores, rechazando la excepción.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2021, la legitimación consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

Añade la doctrina legal que la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Presupone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas, por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el artículo 10 LEC que, bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone en su párrafo primero que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en él. Cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en consideración su súplica, en relación con los hechos que sustentan tal pretensión ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2021).

Independientemente de que los apelantes no hayan aceptado la herencia de su padre - tampoco consta que hayan renunciado a ella - mientras se produce o no esa aceptación, la herencia de D. Isidro permanece yacente. Los demandados tienen la condición, por Ley, de herederos forzosos de D. Isidro ( art. 807.1 CC) , y mientras la herencia permanezca yacente, conforme al art. 7.5 de la LEC en representación de esta deben comparecer en juicio por medio de quienes, conforme a la Ley, la administren. En este caso, no consta que el fallecido D. Isidro nombrase albacea que administrase su herencia, y, no puede atribuirse, sin más, la condición de la administradora de la herencia a Dña. Salome por el hecho de ser su viuda, porque la atribución de la administración del caudal hereditario al viudo o la viuda del causante está prevista en el art. 795. 2º LEC para el procedimiento de intervención del caudal hereditario, sin que conste la existencia de tal procedimiento y, por tanto, que se haya nombrado a su viuda administradora de la herencia. Por tanto, a falta de otro administrador nombrado, la representación de la herencia yacente en el procedimiento recae en los identificados como herederos, condición que no han negado, existiendo por tanto entre ellos y la relación jurídico procesal derivada de la existencia de una herencia yacente a la que están llamados, cuya representación deben asumir.

Desestimamos el motivo.

CUARTO. - Segundo motivo del recurso. División de la finca según la propuesta realizada por el perito judicial.

En el segundo motivo del recurso muestran los apelantes su disconformidad con la sentencia de primera instancia, y concretamente con la valoración que hace de los informes periciales acogiendo la propuesta de división formulada por el perito de designación judicial, que entiende le perjudica en cuanto supone un menor valor de la porción de terreno que se le adjudica porque imposibilita un futuro desarrollo urbanístico y uso hotelero o de alojamiento actualmente permitido.

Contestes ambas partes en la posibilidad de división de la finca, constatada además por los tres peritos intervinientes, estamos de acuerdo de que, por remisión del art.406 LEC, le es de aplicación a la división de la cosa común el art. 1.061 CC, según el cual en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza igualdad o especie.

Debemos señalar que, si bien la formación de lotes ha de estar presidida por el principio de igualdad cualitativa, intentando que en cada uno se contengan bienes de la misma naturaleza, calidad o especie, es decir, en cada hijuela, se han de contener, en igual proporción, bienes de cada clase: muebles e inmuebles, acciones y obligaciones, créditos, etc. El propio precepto invocado por la recurrente, art. 1.061 CC, introduce al contener la expresión "en lo posible", previendo con ello que este principio a veces no siempre puede cumplirse, por lo que la norma tiene un valor relativo, en el sentido de que los lotes deben presentar cierta homogeneidad, pero sin llegar al punto de dividir materialmente las fincas si la división resulta antieconómica o, aunque fuera posible, transformar la comunidad hereditaria en varias comunidades ordinarias, adjudicando a cada heredero una parte indivisa de cada uno de los bienes. Así el artículo 1061 tiene un carácter imperativo, pero no es una imperatividad absoluta, según ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de octubre de 2000: "la jurisprudencia viene declarando que la norma contenida en el citado artículo 1061 del CC tiene el carácter de "recomendación subordinada a la posibilidad de cumplirla. (TS 23 de junio de 1998) o su carácter más bien "facultativo y orientativo que de imperativa observancia ( SSTS 7 de enero de 1991 y 15 de marzo de 1995 además de las que estas mismas citan)". Los términos utilizados por la jurisprudencia en relación a este precepto insisten en esos principios: la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SSTS de 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990), sino de una igualdad cualitativa ( STS de 13 de junio de 1992); que la norma tiene un carácter orientativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991); está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo ( SSTS de 15 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 2005).

Dada la naturaleza del objeto del procedimiento, división de una finca adquirida originariamente por los fallecidos padres de los actores y por la demandada Dña. Salome y su esposo - cada matrimonio adquirió el 50% indiviso -, o, más concretamente del suelo de esa finca, en que cada matrimonio construyó una vivienda en el lugar que tuvo por conveniente y con la superficie que tuvo por conveniente, viviendas excluidas a efectos de división, para la determinación de la forma en que ha de hacerse la división ha de estarse al contenido de los informes periciales que obran en las actuaciones, fundamentalmente del aportado junto con el escrito de demanda, emitido por el Ingeniero de la Edificación y Arquitecto Técnico D. Jon, y el emitido por el perito de designación judicial, Arquitecto del Barrio Colongues, obviando el informe aportado junto con la demanda, en cuanto se limita a declarar divisibles las fincas, con las limitaciones que impone la normativa urbanística, pero sin realizar propuesta alguna sobre la forma en que podría hacerse la división de la finca.

Siendo dos los informes periciales, uno privado y otro judicial, sobre la valoración de estos informes ha de recordarse que la prueba pericial privada o de parte es un medio de prueba admitido en nuestra LEC (es decir, aun siendo privada), de modo que cuando este medio probatorio ofrece elementos de convencimiento que, con arreglo a las reglas de la sana critica, superan a las ofrecidos por el perito designado judicialmente o por los demás peritos intervinientes, o efectúa consideraciones sobre consecuencias lógicas de los hechos sobre los que guardan silencio los restantes informes, y además supera las objeciones y preguntas que, sobre los distintos aspectos del dictamen planteen las partes en el acta del juicio, pueden sin duda permitir formar el convencimiento judicial sobre los hechos controvertidos e influir en su determinación con mayor intensidad al elaborado por el perito judicial. Si bien es arraigado el criterio de conceder prevalencia al parecer del perito judicial sobre el perito de parte, hemos de matizar que dicho criterio parte de una inicial desconfianza hacía los informes periciales aportados por las partes por considerar que tal aportación compromete de modo "natural" la imparcialidad del perito, pero tal presunción obvia que el art. 335 LEC obliga al perito de parte a actuar con objetividad, a tomar en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y, lo que resulta más relevante, le obliga a cumplir su trabajo en tales condiciones bajo la advertencia de las correspondientes sanciones penales, sanciones y condiciones que son exactamente las mismas que el art. 342 LEC impone el perito de designación judicial; de modo que, en realidad, la valoración de la prueba pericial, cuando hay dos o más informes, no es en función del origen (de parte o judicial) de la fuente de prueba, sino, tal y como establece el art. 348 LEC, del criterio de la sana crítica, en función de los conocimientos reconocidos, adecuados e idóneos del perito a la cuestión planteada, y a la fiabilidad, inmediación, actualidad, suficiencia o medios técnicos empleados en la pericia, en cuanto a su dictamen ( SSAP Cantabria, sec. 2ª, 15-2-12 y 7-2-11, entre otras).

Dicho esto, resulta que, tal como se ha puesto de manifiesto por las manifestaciones de los peritos en el acto de la vista, el informe del perito de la parte de la demandada, Sr. Vicente, no se ajustaría a la normativa urbanística, lo cual puede apreciarse en sus propuestas ya desde el momento que el lindero frontal de cada una de las fincas no tendría los 20 metros exigidos por el PGOU de Ribamontán al Mar, lo que determina que sus propuestas sean descartadas.

Sólo queda, por tanto, la propuesta del perito de designación judicial, de dividir la finca en dos parcelas de idéntica superficie. Tal propuesta, como concluye el informe del Técnico Municipal del Ayuntamiento de Ribamontán al Mar, es numérica y formalmente correcta puesto que ambas parcelas cumplen con las normas del Plan General. No obstante, el Técnico Municipal, indica que, sin embargo, el desarrollo urbanístico futuro de ambas parcelas no podría ser el mismo puesto que la parcela que se adjudicaría a los demandados (la 2 del informe) no podría agotar la edificabilidad permitida para uso residenciales sin levantar otra edificación, con lo cual matendría dos edificaciones y tampoco podría dedicarse al uso de hospedaje, para lo cual el PGOU exige una superficie de 2.000 m2 que no alcanza la parcela adjudicada. Y es en estas puntualizaciones que realiza el arquitecto municipal, según la cual la parcela número 2 resulta claramente perjudicada en su desarrollo futuro tanto por los nuevos usos que puede realizar como para la ampliación del actual uso residencial, que la parte apelante fundamenta su recurso, rechazado el contenido del informe pericial judicial por entender que le perjudica notablemente.

La argumentación esgrimida por los apelantes de verse perjudicados por la división de parcelas propuesta por el perito de designación judicial, al no poder destinar en el futuro sus parcelas a uso hotelero o de alojamiento por la propuesta del perito judicial, o ampliar la vivienda existente debe ser rechazada. La división que se pide es, como se ha dicho, del suelo de una finca adquirida originariamente por los causantes de los actores y Dña. Salome y su esposo, en la cual construyeron sus viviendas según sus preferencias o conveniencias, y entendemos ha de llevarse según el uso actual de la finca por sus titulares, que es el que se ha venido manteniendo desde el origen, es decir, un uso residencial en dos viviendas tal como están ubicadas, sin que pueda tenerse en cuenta un posible uso futuro - el de alojamiento, según los actores -, uso hipotético que bien pudiera ser que no se llevase a efecto, con lo cual se produciría un beneficio en favor de la parcela no 2, lo cual se traduce en un enriquecimiento injusto de la parte apelante que vería como se le habría adjudicado una parcela de mayor valor que seguiría destinanda a un uso residencial, perjudicando en ello a los propietarios de la parcela número 1.

Por tanto, se considera correcta la decisión del juez de instancia de acoger la propuesta de división de la finca del perito de designación judicial, que cumple con todos los requisitos de del PGOU de Ribamontán al Mar, según el uso que ha venido dándose a la finca por sus propietarios, y supone una adjudicación que se atiene al criterio de equivalencia entre porciones adjudicadas que impone el art. 1.061 CC, y que, además, se ajusta a las exigencias de dicho Plan General.

Desestimamos el motivo.

QUINTO. - Costas procesales.

Desestimado el recurso, en aplicación de los arts. 394 y 398.1 LEC, se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,