Sentencia Civil 614/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 734/2024 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.- De los términos del litigio

El presente procedimiento se inicia con la demanda que D. Felipe interpone el día 20/9/2022 frente a su esposa DÑA. Nuria quien su vez había presentado demanda el 23 de septiembre de 2022.

Ambas partes indican que contrajeron matrimonio el día 24 de septiembre de 2005 y que tiene dos hijos en común María Antonieta y Bernardino, nacidos el NUM000 de 2008 y el NUM001 de 2011. El domicilio familiar se ubica en una vivienda unifamiliar construida por ellos y sita en DIRECCION001 sobre la que pesa una hipoteca. Añaden que desde el año 2021 están inmersos en una crisis afectiva y por ello instan la disolución del matrimonio y solicitan la adopción de medidas.

El SR. Felipe pide:

1. El ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los hijos comunes.

2. La guarda y custodia compartida por ambos progenitores por semanas alternas realizándose los intercambios los lunes a la salida del centro escolar.

3. el reparto de los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano por mitad entre ambos progenitores comprendiendo las vacaciones de verano únicamente los meses de julio y agosto, que se dividirán por quincenas.

4. la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos en los siguientes términos: cada progenitor asumirá los gastos de alimentación, vestido, calzado y suministros de los hijos durante su periodo de convivencia; para el pago de los gastos escolares y de actividades extraescolares consensuadas y demás gastos extraordinarios necesarios de los hijos, los progenitores abonarán 250 euros al mes cada uno en una cuenta común mancomunada.

5. el pago de los gastos extraordinarios al 50% entre ambos progenitores.

6. La atribución del uso del vehículo familiar Land Rover a don Felipe.

7. La atribución del uso de la vivienda familiar a don Felipe.

Subsidiariamente la atribución del uso a favor de doña Nuria hasta marzo de 2023 en que finaliza la anualidad prevista en el auto de medidas provisionales con compensación por la pérdida de uso de la vivienda por importe de 400 euros al mes y a continuación se atribuya el uso en la siguiente anualidad a favor de don Felipe sin compensación a favor de doña Nuria por la pérdida de uso de la vivienda.

La SRA. Nuria solicita las siguientes medidas:

1. La atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre los hijos por un periodo de 2 años (introduce esta petición en el acto de la vista y la parte demandante se opone a ello).

2. La atribución a la madre de la guarda y custodia de ambos hijos.

3. Un régimen de visitas del padre con los hijos consistentes en fines de semana alternos desde el sábado hasta el domingo; entre semana lo miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas; el reparto de los periodos de vacaciones escolares por mitad en los términos acordados en el auto de medidas provisionales.

4. La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre.

5. Una pensión de alimentos de los hijos a cargo del padre por importe de 1600 euros al mes.

6. Una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 250 euros al mes actualizables anualmente.

7. El pago de los gastos extraordinarios entre ambos progenitores con arreglo a la siguiente proporción: 80% el padre y 20% la madre.

8. El pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar en la siguiente proporción: 80% el esposo y 20% la esposa o si no el pago íntegro por el esposo sin perjuicio de las compensaciones que se efectúen en la liquidación del régimen económico matrimonial.

El MINISTERIO FISCALsolicitó en sus conclusiones tras la vista que se acuerden las siguientes medidas:

1. El ejercicio conjunto de la patria potestad.

2. La guarda y custodia compartida por ambos progenitores con la intervención de los servicios sociales.

3. El reparto de los periodos de vacaciones escolares por mitad.

4. La siguiente contribución a los alimentos de los hijos que no se derivan de la convivencia: 600 euros al mes el padre y 200 euros al mes la madre a ingresar en una cuenta común y el pago por cada progenitor de los gastos derivados de la convivencia en sus respectivos periodos de convivencia.

5. El pago de los gastos extraordinarios con arreglo a la siguiente proporción: 70% el padre y 30% la madre.

Tras la tramitación y en la celebración de vista el día 23 de noviembre de 2023 en que se modificó la petición inicial y se alegó un hecho nuevo, se practicó prueba y previamente al dictado de sentencia la Sra. Nuria alegó que había interpuesto una denuncia y se había dictado auto de fecha 11 de marzo de 2024 por el juzgado de instrucción nº 2 de Amurrio, por el que se acuerda respecto de Felipe:

- La prohibición de aproximarse a sus hijos María Antonieta Y Bernardino su domicilio, centro de estudios o cualquier otro frecuentado por ésta en un radio de 150 metros; y

- La prohibición de comunicarse con hijos María Antonieta Y Bernardino verbalmente, por escrito, vía telefónica, telemática o por cualquier otro medio.

Todo ello hasta que las medidas sean dejadas sin efecto o sustituidas por la ejecución de las penas que se impongan en la resolución que ponga fin al proceso, y haciéndole saber que en caso de no hacerlo así podrá incurrir en los delitos de desobediencia grave a la autoridad y/o quebrantamiento de medidas cautelares y en su caso se podrán adoptar medidas cautelares que impliquen mayor limitación en su libertad persona.

Dictada la sentencia en el fallo que se ha reproducido en el antecedente primero de esta resolución, se recurre por el Sr. Felipe los concretos aspectos siguientes:

1) Ejercicio exclusivo de la patria potestad en temas de salud, educación y actividades extraescolares.

2) Régimen de guarda y custodia que pide sea compartida.

3) Uso vivienda familiar y vehículo. Solicita le sean a él atribuidos

4) Pensión de alimentos para los hijos comunes cuya reducción pide

5) Gastos extraordinarios. Indica como más adecuado contribuir a razón del 50% cada progenitor.

6) Pensión compensatoria de 100 euros durante un año. Insta su supresión.

La Sra. Nuria impugna la resolución en el pronunciamiento relativo a la compensación por uso de la vivienda.

SEGUNDO.- Del ejercicio de la patria potestad, régimen de la custodia y visitas

La sentencia de instancia atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad de sus hijos por un periodo de dos años y en relación con el ámbito de salud (incluido tratamiento psicológico) la educación y las actividades extraescolares. Desarrolla esta decisión en el fundamento jurídico quinto. Asimismo y por lo que hace a la custodia descarta la compartida y la atribuye a la madre. Y en cuanto a las visitas y comunicación las establece en los términos transcritos en el antecedente primero de esta resolución.

Empezando por el régimen de custodia compartida referir que es el indicado por los arts. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares (LRFPV) y 92.5 y 8 del Código Civil (CCv). Tal previsión evidencia una clara vocación legislativa de que, siempre que sea posible,se adopte este régimen, porque la norma entiende que es el más beneficioso para los menores, salvo que concurran circunstancias que lo desaconsejen( STS 175/2021, de 29 marzo, rec. 3110/2019, ECLI:ES:TS:2021:1226) .

En el caso de autos el apelante insta que se acuerde una custodia compartida por cuanto que las malas relaciones entre progenitores no es obstáculo ni motivo suficiente para no otorgar la custodia compartida. Y por ello la solicita.

Por lo que hace al régimen de custodia compartida que solicita en la apelación el padre para cuando sean eliminadas las restricciones que pesan derivadas de las actuaciones penales, esta sala considera que se trata de una situación a considerar una vez concluyan las actuaciones penales e inciertas a futuro, máxime cuando se trata de hijos próximos a cumplir los 17 y 14 años y respecto de los cuales el padre apelante tiene una prohibición de aproximarse y de comunicarse verbalmente, por escrito, vía telefónica, telemática o por cualquier otro medio ( auto confirmado de 11 de Marzo de 2024, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio, Diligencias Previas/Pieza de orden de protección 01, Atestado NUM002).

Por ello, las razones que recoge la sentencia recurrida son suficientes para concluir que en este caso la excepción a la custodia compartida debe prevalecer a la regla general, precisamente en interés de los hijos menores (oídos en la instancia) y atendidas las circunstancias concurrentes en el momento de resolución tanto en primera como en segunda instancia y tomando en consideración la valoración del informe psicosocial de fecha 14 de noviembre de 2023.

Respecto de la atribución del ejercicio de la patria potestad a la madre por dos años y para las decisiones relativas a salud (incluido tratamiento psicológoco) educativo y de actividades extraescolares, discrepa la parte apelante al entender que la valoración probatoria y aplicación de la Ley de relaciones familiares al supuesto litigioso es incorrecto.

El art. 8.2 de la LRFPV, dispone que la patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, y que se ejercerá siempre en beneficio y en interés de los hijos, si bien, excepcionalmente, el juez podrá decidir en beneficio de los hijos que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los progenitores. Así se hace en la instancia para un periodo de dos años.

Atendiendo a los argumentos indicados en el recurso de apelación, así como a los términos de la oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, no cabe más que indicar que esta sala comparte los razonamientos vertidos en la instancia tras el análisis de la prueba obrante en las actuaciones. Análisis y valoración probatoria donde la juzgadora de instancia refleja también aspectos negativos de la madre y que en contraposición con la situacion paterno filial, y la conflictividad de los litigantes, determina aun y todo la corrección del ejercicio de la patria potestad en el modo determinado en la instancia, así como que a custodia no sea compartida. Resulta de gran importancia a los efectos de inferir el interés de los hijos el contenido del informe psicosocial de fecha 14 de noviembre de 2023. Así la instancia considera acreditado y concluye que " Esta conflictiva en la práctica se traduce en falta de comunicación entre los progenitores, en reproches mutuos sobre la responsabilidad de la situación de los hijos, en una discrepancia de criterios de los progenitores que conlleva que los hijos tengan diferentes rutinas y normas según se encuentren en el contexto materno o en el paterno, en una falta de acuerdo de los progenitores sobre las necesidades de los hijos a nivel académico, de actividades extraescolares, de salud, de relaciones e incluso de atención psicológica que ha conllevado que no realicen determinadas actividades (por ejemplo el fútbol del hijo Bernardino en los periodos que está con el padre) o que se interrumpan tratamientos (como el tratamiento dental del hijo Bernardino al no haber acuerdo sobre el dentista que debe encargarse) o que se haya retrasado la intervención psicológica de la hija María Antonieta que se estima necesaria (finalmente la perito autora del informe pericial psicosocial ha manifestado en el acto de la vista que los progenitores sí se han comprometido a que reciba intervención psicológica privada).

Atendiendo a estos datos con la finalidad de reducir el conflicto entre los progenitores y su repercusión en los hijos, se acuerda atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre los hijos en el ámbito de la salud (incluidos tratamientos psicológicos), de la educación y de las actividades extraescolares por un periodo de dos años. "

La valoración que efectúa la juzgadora de instancia se evidencia como correcta y conforme con los elementos obrantes en las actuaciones y además conducente a lograr la mejor tutela del interés de los hijos menores, dada la dificultad constada y consolidada que ambos progenitores demuestran y por ello la juzgadora establece un ejercicio exclusivo de dos años por la madre. Hemos de tomar en cuenta además que el padre, con la orden de alejamiento y comunicación respeto de los hijos, estaría en una peor situación para adoptar decisiones que les afecten sin poder oírles ni ver cual es la situación que atraviesan.

Por lo indicado procede desestimar el recurso de apelación en cuanto a estos motivos.

TERCERO.- Del uso del vehículo familia, la vivienda familiar y la compensación por uso establecida.

La sentencia de instancia establece:

"Se atribuye a doña Nuria el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 de DIRECCION001 en Bizkaia y del ajuar doméstico por razón de la custodia de los hijos menores María Antonieta Y Bernardino.

Las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los préstamos hipotecarios y los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo de doña Nuria como beneficiaria del derecho de uso.

Don Felipe abandonará la vivienda y podrá retirar sus ropas, efectos y enseres de uso personal y profesional, en el plazo de 15 días a contar desde la notificación de la sentencia, procediendo a realizarse un inventario del resto de los bienes y enseres comunes que permanezcan en la vivienda.

Doña Nuria deberá abonar a don Felipe 400 € al mes en concepto de compensación por la pérdida de uso de la vivienda en tanto se mantenga en el uso de la vivienda familiar que se le atribuye por razón de la custodia de los hijos."

Este pronunciamiento es objeto de apelación por ambas partes.

Así parte del argumentación se efectúa en la consideración de la estimación de la apelación por la concesión en esta segunda instancia de un régimen de custodia compartida que como ya hemos dicho en fundamento procedente no ha tenido acogida y la custodia se mantiene a favor de la madre de los hijos comunes.

Seguidamente se alega como razón para atribuirle el uso a él que es quien se encarga de abonar todos los gasto surgidos de la vivienda ( IBI, hipoteca...) y que la apelada e impugnante se ha ido de la vivienda y fijado su residencia en otra distinta, sin que se le haya ocasionado ningún perjuicio, ni desprotección. Además añade que puede solicitar su reincorporación a una jornada completa y ganar unos 1.568 euros al mes.

No tiene acogida ninguno de los motivos aludidos para considerar que el uso del domicilio familiar le sea atribuido al apelante. El artículo 12 de la LRFPV indica que "el juez atribuirá el uso de la vivienda familiar, y de los enseres y el ajuar existente en ella, en atención a lo que sea más conveniente para el interés superior de los hijos e hijas, a criterios de necesidad de los miembros de la pareja y a la titularidad de la vivienda. 2. El juez otorgará el uso de la vivienda familiar preferentemente al progenitor a quien corresponda la guarda y custodia de los hijos e hijas comunes si es lo más conveniente para el interés de estos."

En el caso de autos concurre no solo el criterio de cierre de atribuir el uso al progenitor custodio sino también la propia situación económica de la apelada en relación con la del apelante y la conveniencia de los menores. Todo ello sin perjuicio de la obligación de pago de gastos que la propia resolución de instancia establece.

Tampoco tendrá acogida la impugnación a la fijación de la compensación por uso de la vivienda que cuestiona la Sra. Nuria.

El art. 12. 7 de la Ley 7/2015 establece que "En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja."

Alega la recurrente que lo que el Sr. Felipe pretende es obtener, un beneficio, ya que el tiempo que ella sufrague la compensación, el costo de la vivienda familiar se reduce a 0 para el apelado e incrementa su patrimonio, además de que en la actualidad abona por una casa de alquiler 600 euros si bien al ser compartida con su actual pareja sólo afronta 300 euros. Sin embargo, la comparación se ha de hacer con viviendas similares y la de los litigantes es una vivienda unifamiliar y conforme documento nº 25 el valor del alquiler de la vivienda familiar alcanzaría los 1300 euros al mes. Por lo que ateniendo a todas estas circunstancias se infiere la corrección de la solución dada en la Instancia.

CUARTO.- Pensión de Alimentos a favor de los menores. Gastos extraordinarios.

La sentencia recurrida indica que el Sr. Felipe debe abonar una pensión de alimentos de 700 Euros al mes correspondientes a 425 Euros para María Antonieta y 275 Euros para Bernardino y en cuanto a los gastos extraordinarios, abonar el 70%.

Tanto el importe de la pensión como el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios determina, al entender de la parte recurrente una errónea valoración probatoria así como infracción del artículo 146 CC.

El artículo 10 de la LRFPV aplicable a esta medida, preceptúa "3. Para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso. Los gastos extraordinarios de los hijos e hijas serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos voluntarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen, y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido su realización."

En cuanto a los gastos extraordinarios el apelante considera que la diferencia de ingresos entre las partes se debe a la actitud de la propia apelada que por voluntad propia mantiene una reducción de jornada. No es discutible la existencia de esa reducción de jornada que lo es en atención a los hijos, y objetiva unos ingresos significativamente inferiores a los del apelante y que conllevan la adecuación del porcentaje que es valorado en la instancia.

Respecto a la pensión de alimentos, acoge la sentencia de instancia tal importe, tomando en consideración el cálculo de los gastos fijos cuantificables de los menores así como los ingresos del progenitor no custodio y ateniendo a otro elemento, sobre el cual ninguna alegación o valoración efectúa el apelante, como son los gastos de sustento ordinario de los menores derivados de su alimentación, higiene, calzado, ropa, telefonía y los de ocio propios de la adolescencia.

Por tanto, no cabe modificar el criterio sentado en la resolución recurrida por las manifestaciones que el progenitor efectúa en su recurso de apelación.

QUINTO.- De la pensión compensatoria

Por último, se recurre la fijación de una pensión compensatoria de 100 euros mensuales durante un año a favor de la Sra. Nuria.

Señala que la sentencia fija la pensión compensatoria porque considera que hay un desequilibrio económico, que al entender de la apelante no existe dado que está en manos de la Sra. Nuria percibir mayores ingresos económicos por su trabajo si opta por reintegrarse a una jornada completa.

Para resolver sobre esta cuestión hemos de señalar que la pensión compensatoria tiene por finalidad nivelar la capacidad económica de los cónyuges tras la crisis matrimonial, a partir de la existencia de un desequilibrio económico, que ha producido a un contrayente un empeoramiento de su situación tras la ruptura de la convivencia. La doctrina del Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de enero de 2010, de 17 de julio de 2009 y 10 de febrero de 2005 sienta que el presupuesto de la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de los patrimonios de los cónyuges sino que exige la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica, que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura, debiéndose tener en cuenta entre otros factores la edad, duración efectiva de la convivencia matrimonial, dedicación pasada y futura al hogar y los hijos, estado de salud y el trabajo que desempeñe o pueda desempeñar el acreedor, todo ello para decidir si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, cuál es la cuantía y si la pensión debe ser definitiva o temporal. Respecto de la pensión fijada con carácter temporal las SSTS 304/2016, de 11 de mayo, 153/2018, de 15 de marzo, 692/2018, de 11 de diciembre, 598/2019, de 7 de noviembre, 120/2020, de 20 de febrero y 245/2020, de 3 de junio, sostienen que:

1) El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso.

2) Que para fijar la procedencia, cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria es necesario atender a los factores a los que se refiere el art. 97 del CC.

3) Que, a tales efectos, la función judicial radica en valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción.

4) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad.

5) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio.

La sentencia de instancia en su fundamento jurídico décimo tiene en cuenta ( art 94 cc) , las siguientes circunstancias: 1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2ª La edad y estado de salud. 3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8ª El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. Y por ello toma en consideración un elemento relevante que acontece constante matrimonio iniciado el 24/9/2005, y relativo a que acordaron que la progenitora gestante redujera su jornada laboral para dedicarse al cuidado de los hijos. Por lo que atendiendo a la dedicación de la apelada al cuidado de los hijos durante el matrimonio y la repercusión que dicho cuidado ha tenido en sus ingresos y en su vida laboral así como a la capacidad económica actual de cada cónyuge y la posibilidad inminente de doña Nuria de volver a la jornada completa fija una pensión temporal mínima de 100 euros por un año, en la consideración, compartida por esta Sala de que es la necesaria para superar el desequilibrio económico producido por el divorcio. Por ello, los elementos que en la apelación considera el recurrente determinan que no haya pensión, en realidad justifican su mínimo importe económico y escasa duración. Razones por las cuales se confirma la resolución recurrida.

SEXTO.- De las costas de apelación

Conforme al art. 398.1 LEC, se condena al apelante y a la impugnante al pago de las costas causadas por el recurso de apelación y la impugnación.

SEPTIMO .- Depósito para recurrir

La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida del depósito para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,