Sentencia Civil 84/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 246/2024 de 04 de febrero del 2025

PRIMERO.- De los términos del litigio

9.-La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 y DIRECCION001 de Leioa, tras ser inadmitida demanda por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bilbao, plantea incidente concursal frente a Byco, S.A. en liquidación, declarada en concurso, y frente a los arquitectos superior y técnico en reclamación de que se les declare responsables por su participación en la construcción de esos inmuebles, por vicios y defectos de construcción descritos en la demanda y en el informe pericial, que realicen a su costa las reparaciones precisas para subsanar todas las patologías constructivas y, de no ser posible, que subsidiariamente se les condene en la proporción que se estime al pago de cantidad, más las costas del procedimiento.

10.-Admitida la demanda por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, como incidente del concurso nº 229/2020, se contestó por la concursada, Byco, S.A. en liquidación negando su responsabilidad, que los defectos existan y que hayan aparecido en el período de garantía, y afirmando que está prescrita la acción, por lo que reclama la desestimación de la demanda.

11.-También comparecieron el arquitecto técnico D. Felicisimo y el arquitecto superior D. Carlos Antonio, que plantearon declinatoria por falta de competencia objetiva, al entender que la competencia corresponde a los juzgados de primera instancia, a la que se opusieron la actora y Byco, S.A. en liquidación, dictándose auto el 7 de febrero de 2022 que la desestimó, continuando el procedimiento su curso.

12.-Contestó entonces a la demanda D. Gaspar que rechazó la existencia de los defectos o las imputó al resto de agentes de la edificación, alegando que la acción está prescrita y que no es responsable de los daños por los que se reclama.

13.-También contestó el arquitecto superior D. Carlos Antonio, que alegó falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado a Zarrageta, Soc. Coop. como promotora de la obra y a la gestora Gestión Residencial Habitare, S.L., falta de legitimación pasiva respecto de los daños de acabado, mal uso o falta de mantenimiento de las comunidades demandantes, inexistencia de los daños materiales y falta de responsabilidad de los arquitectos.

14.-Se citó entonces a las partes a la vista, tras cuya celebración se dictó sentencia estimatoria en los términos que se han recogido en §1.

15.-Frente a tal sentencia se han formulado recurso de apelación por Byco, S.A. en liquidación, por los motivos expuestos en §2, D. Gaspar por las razones que se resumen en §3, y D. Carlos Antonio por lo expuesto en §4, a lo que se opusieron las comunidades demandantes, que han impugnado la sentencia en lo que atañe a los daños continuados, a lo que se oponen los apelantes.

SEGUNDO.- De la perpetuatio actionis

16.-La concursada y el arquitecto superior oponen, en primer lugar, que conforme a los arts. 412.1 y 413.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), no debió admitirse la ampliación de la demanda que plantearon las comunidades actoras, ni era posible la condena a los defectos que contiene el informe pericial que aportaron, elaborado por el perito Sr. Rodrigo en folios 478 y ss del tomo I de los autos, que recogía otros distintos de los enumerados en la demanda. Entienden que el principio perpetuatio actoresy lite pendente nihil innovetur,recogidos por diversa jurisprudencia con apoyo en las citadas previsiones legales, vetaba la condena en los términos que recoge la sentencia apelada, que debió limitarse al análisis de los defectos inicialmente denunciados en la demanda y no a otros posteriores.

17.-La sentencia apelada lo descarta pues considera que el plazo de garantía no se ha iniciado al no haberse recibido definitivamente la obra, momento en que se inicia su cómputo como dispone el art. 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE).

18.-Ciertamente el art. 412.1 LEC dispone el principio perpetuatio actionis,que supone que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda o reconvención, las partes no puede alterarlo, de modo que los asuntos se han de resolver conforme a la situación fáctica y jurídica existente al constituirse la relación jurídico procesal. Además el art. 413.1 LEC recoge el principio lite pendente nihil innovetur,al ordenar que se tengan en cuenta en la sentencia «las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención....Esa perpetuación de la acción ejercitada no impide, sin embargo, que se produzcan cambios en los términos del litigio, pues el art. 286 LEC permite poner de manifiesto hechos nuevos o no conocidos al interponer la demanda o presentar la contestación.

19.-Como dice la STS 537/2013, de 14 de enero de 2014, rec. 391/2011, ECLI:ES:TS:2014:49 (y luego reitera, entre otras, la STS 620/2024, de 8 mayo, rec. 4796/2021, ECLI:ES:TS:2024:2149), «La prohibición del cambio de demanda tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE , pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o los sujetos-, estaría limitando las posibilidades de defensa de la demandada o vulnerando el principio de igualdad de armas».Por lo tanto, si no hay indefensión, no se afecta a la prohibición, lo que la sentencia citada explica que supone que «puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS 17/2010, de 9 de febrero , 420/2010 de 5 de julio y 803/2011, de 9 de marzo )».En este caso la recepción de la obra, con reservas, tiene lugar el 17 de marzo de 2017 (doc. nº 5 de la demanda, folios 53 y 54 del tomo I de los autos). En marzo de 2020 se declara el concurso de Byco, S.A., que aún no ha hecho frente a las reservas que se habían hecho constar en la recepción de la obra. La demanda se formula en diciembre de 2020 ante el Juzgado de 1ª Instancia pero se inadmite volviéndose a presentar ante el juzgado que tramita el concurso el 19 de julio de 2021, que demora su admisión y el emplazamiento de los demandados como consecuencia de la discusión sobre la competencia objetiva. Todo ello explica que afloren nuevos defectos constructivos que recoge la ampliación del informe del Sr. Rodrigo, del que las partes demandadas tienen conocimiento porque se les da traslado y se relacionan en escrito de ampliación de hechos por las comunidades demandantes en octubre de 2022 (folios 523 y ss del tomo II de los autos), y efectivamente se contesta en el caso de la representación del Sr. Gaspar (folios 839 y ss del tomo II de los autos) y del Sr. Carlos Antonio (folio 842 y ss). El informe inicial del perito Sr. Bernardo, aportado por la representación del Sr. Carlos Antonio, se amplía el 3 de noviembre de 2022 (folio 814 y ss del tomo II de los autos). Y el de la arquitecta Sra. Olga, aportado por la representación del Sr. Gaspar, también se amplía el 13 de enero de 2023 (folios 853 y ss).

20.-La demanda pretendía que se declarase la responsabilidad por defectos constructivos, sin que estos se reparasen se constatan otros, uno de los posibles responsables cae en concurso, la demanda se inadmite por un juzgado y se discute la competencia en otro y todo ello evidencia que ha habido cambios respecto de los que se constataban inicialmente que no han producido indefensión, porque se tuvo conocimiento y pudo rebatirse lo que luego se reclama. Las partes han podido cuestionar lo pretendido por las comunidades demandantes y las que han querido, han aportado ampliaciones de sus dictámenes iniciales discutiendo el que hace la parte actora. Por todo ello no se acoge el primer motivo de apelación de la concursada y el arquitecto superior.

TERCERO.- Sobre los plazos de garantía y prescripción

21.-En segundo lugar los tres apelantes cuestionan el argumento de la sentencia recurrida de que al haberse firmado la recepción de la obra con reservas, los plazos de garantía que dispone el art. 17 LOE no han comenzado a discurrir, y por tanto tampoco puede estar prescrita la acción para reclamar por los defectos que se constatan dentro de tal término legal. Sostienen los apelantes que para cuando se emite el informe pericial por el arquitecto Sr. Rodrigo, han transcurrido más de cinco años desde la finalización de la obra, y que se produce un incorrecto entendimiento de los términos del acta de recepción de la obra con reservas. Recuerdan que en tal acta se dice que se inicia el término de garantía legal de un año, como recoge expresamente, que los términos del acta suponen una novación del contrato, que no se consignaron los defectos ni el plazo de subsanación, que es aplicable el plazo del art. 6.4 y 5 LOE, que fue la propia cooperativa, que hoy son los copropietarios que conforman las comunidades demandantes, quienes recibieron la obra, que el informe de los demandantes se elabora transcurridos los plazos de garantía, y que por todo ello la acción está prescrita conforme al art. 18 LOE.

22.-Efectivamente el acta de recepción de la obra que consta como doc. nº 5 de la demanda, folios 53 y 54 del tomo I de los autos, dice que las partes «Acuerdan dar por recibida con reservas las obras de edificación de 28 viviendas en parcelas DIRECCION006 y DIRECCION012 en el área DIRECCION013 -San Bartolomé de Leioa-Vizcaya comprometiéndose mutuamente la empresa constructora a entregar las llaves y la documentación pertinente y aval para el uso y servicio del edificio, comenzando desde esta fecha el PLAZO DE GARANTÍA DE UN AÑO. Una vez revisadas las viviendas por los compradores-cooperativistas se realizará la firma del ACTA DE RECEPCIÓN SIN RESERVAS». Como señala la sentencia recurrida, no es posible tal pacto porque el art. 17.1 LOE dispone que los plazos de garantía que fija comienzan a discurrir «...esde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas...».Las partes no pueden modificar una previsión legal que les vincula, de modo que el plazo de garantía no comienza hasta que la recepción de la obra se haga sin reservas, o desde que se subsanen. Recuerda, con razón, la sentencia apelada, que en el exponendo segundo del acta de recepción consta que «la dirección técnica de las obras ha certificado con fecha 17 de marzo de 217 la finalización de los trabajos, y junto con representante de la empresa constructora ha realizado un reconocimiento detallado de las obras realizadas, tomándose nota de los diferentes repasos detectados, coincidiendo con el buen estado general de las obras realizadas. Dicho reconocimiento se volverá a realizar con los adquirentes de las viviendas para anotar los posibles repasos que ambas partes consideren oportunas».La interpretación que la resolución apelada hace y las consecuencias jurídicas que extrae son acertadas, porque la obra se recibió con reservas y no se ha constatado que éstas se reparasen, puesto que el perito Sr. Rodrigo las aprecia, y ni hay acta de recepción sin reservas, que debe aclararse que la posterior situación de concurso de Byco no le impedía suscribir, si es que realmente se hubieran subsanado. No es aplicable la doctrina de la STS 860/2011, de 5 diciembre, rec. 426/2008, ECLI:ES:TS:2011:8305, puesto que no se distorsiona el régimen legal, en tanto ni hay recepción sin reservas ni ésta se han subsanado.

23.-La dirección de las obras a que alude el art. 12 LOE correspondía a D. Carlos Antonio como arquitecto superior, que interviene en el acta de recepción de obras, que signa, por lo que no se acoge que no le vincule un acuerdo en el que no intervino. Lo hizo, dice que se tomó nota de las deficiencias que provocaron las reservas y firmó el acta, de modo que está vinculado por su contenido, que no puede ignorar. Que el informe del perito Sr. Rodrigo se emita cinco años después de tal acta nada demuestra, porque el plazo de garantía del art. 17 LOE no comienza a discurrir, según tal precepto, bien desde que se reparan las reservas, lo que no se ha acreditado pues tal informe demuestra lo contrario, bien desde la emisión de un acta de recepción de la obra sin reservas, que tampoco consta. No hay novación del contrato de ejecución de obra suscrito por la gestora de la cooperativa y la constructora el 21 de octubre de 2015 (doc. nº 8 de la demanda, folios 110 y ss del tomo I de los autos), porque lo que se alteran son previsiones legales, no contractuales.

24.-Se alega también que no constan en el acta cuáles son las reservas, pero el hecho segundo de la misma recoge que las partes han tomado nota. También se esgrimen las previsiones de los apartados 4 y 5 del art. 6 LOE, pero el art. 6.4 LOE no se incumple en tanto que las partes ponen de manifiesto las reservas de las que dicen tomar nota, por lo que no opera el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía en el modo que señala el art. 6.5 LOE. Por otro lado nadie discute que fuera la cooperativa quien recibiera la obra, pues consta expresamente en el acta que signa su representante.

25.-En definitiva, como señala la sentencia apelada, los plazos de garantía no han comenzado a discurrir, porque ni se subsanaron las reservas ni se emitió acta de recepción definitiva. Esto no impide, como sostiene la representación del Sr. Gaspar, ejercitar la acción, sino que supone que el plazo para ejercitarla no ha nacido, por lo que en cualquier momento puede plantearse. Por todo ello las alegaciones que al respecto hacen los tres recurrentes será desestimadas.

CUARTO.- Sobre la falta de acción

26.-La concursada y el arquitecto superior alegan, a continuación, falta de acción respecto de las patologías denunciadas refiriéndose, en concreto, a las de la madera, interruptor y filtraciones, en un caso, y la deformación de barandillas, restos de humedad en el DIRECCION005, manchas de la fachada y tendederos. Según los recurrentes, que pormenorizan los distintos plazos de garantía del art. 17 LOE, para los defectos de acabado el plazo habría transcurrido el 17 de marzo o todo lo más, el 29 de mayo de 2018, y para los de habitabilidad el 17 de marzo o 29 de mayo de 2020, de modo que no constando que los defectos hayan aparecido en esos términos, sostiene que carece de acción. Además repasan cada caso y entienden que en todos ellos no habría acción por no haber aparecido dentro de los plazos de garantía.

27.-No puede acogerse la tesis de este motivo de ambos recursos puesto que ya se ha dicho que el plazo de garantía no había transcurrido en el momento de interponer la demanda o de presentar el dictamen pericial «refundido» del Sr. Rodrigo, pues la obra aún no se había recibido sin reservas ni éstas estaban subsanadas. Las comunidades demandantes tienen, por tanto, acción para reclamar la reparación o subsidiaria indemnización de los defectos constructivos que denuncia, por lo que el motivo se desestima.

QUINTO.- De las patologías por filtraciones

28.-El cuarto motivo del recurso de la concursada mantiene que se vulnera el art. 218 LEC al no motivar las razones por las que se le atribuye en exclusiva la responsabilidad por filtraciones, lo que le ocasiona indefensión. Añade que la sentencia se contradice con la conclusión a la que llega en el apartado d) del fundamento jurídico cuarto. Considera que el informe del perito Sr. Rodrigo, en que se funda la sentencia para establecer la responsabilidad, no la tribuye a la empresa constructora. Menciona en particular la falta de concreción del origen de las filtraciones en la página 116 de tal dictamen, que incluso insinúa un error de diseño que obviamente no le seria imputable, aunque luego se centra en el sellante de las juntas, que si no pudo colocarse fue por la decisión de la dirección de obra de colocar las piedras y cerámica a matajuntas o a hueso, con lo que no había espacio suficiente para aplicarles el sellante, lo que sería responsabilidad del director de la obra. Otro tanto mantiene respecto de las perforaciones causadas por los químicos con los que se han colocado las baldosas que revisten las fachadas, por las que acaba penetrando el agua a través de la fábrica de ladrillo, que en el proyecto inicial estaba prevista mediante grapas de acero inoxidable, sin que sea su responsabilidad el cambio del sistema de sujeción asegurando, además, que en el informe del Sr. Bernardo, página 31, se indica que no se ha realizado ninguna cata que confirme la tesis del Sr. Rodrigo.

29.-La prueba pericial de los distintos informes ha de ser valorada con arreglo a la sana crítica que ordena el art. 348 LEC y la STS 465/2015, de 9 de septiembre, rec. 545/2014, ECLI:ES:TS:2015:3707, atendiendo además a los restantes medios de prueba disponibles. Teniendo en cuenta que se disponen de varios, aportados por cada una de las partes, con diversas adendas y una refundición final, se tendrá especialmente en cuenta esta última para ponderar las distintas razones que se han esgrimidos por unos y otros peritos.

30.-No hay falta de motivación en la sentencia respecto a la responsabilidad de estas filtraciones. El último párrafo del apartado d) del fundamento jurídico cuarto explica las razones de tal atribución, por considerar que, atendidas los tres dictámenes y las explicaciones que los peritos ofrecen en juicio, y la amplia argumentación previa, considera que lo más plausible es lo argumentado por el Sr. Rodrigo, que lo atribuye al deficiente sellado de las juntas de la fachada, su colocación a hueso y las perforaciones, defectos que entiende son responsabilidad de la hoy concursada. Tampoco se aprecia contradicción en esa argumentación, como se sostiene, pues la exposición de las razones de los diferentes dictámenes y aclaraciones periciales concluye de un modo coherente que explica suficientemente el origen del defecto y la responsabilidad de su causante.

31.-En cuanto a la pretendida falta de concreción del origen de las filtraciones, que basa en lo que recoge la página 116 del dictamen del Sr. Rodrigo, al que imputa se insinúe error de diseño que no le seria achacable, lo que se constata en la vista es que los tres peritos tienen dificultades para determinar su causa. No obstante el citado perito concluye que, pese a ellas, la explicación que le parece más plausible es la falta de sellado, la colocación a hueso y las perforaciones, de modo que no hay inconcreción, sino una conclusión que explica la patología suficientemente. Cierto es que, como señala el perito Sr. Bernardo, no constan realizadas catas que la expliquen, pero no se ha dado otra explicación razonable y la expuesta es coherente con los signos que todos los peritos aprecian. Esos defectos son imputables a la constructora, no a los otros dos agentes de la edificación, a los que tampoco se puede atribuir el cambio del sistema de sujeción en lugar de las grapas de acero inoxidable, que no consta acreditado se hubiera ordenado a la constructora.

32.-También se alega que no es su responsabilidad que la piedra caliza no sea totalmente impermeable, pues no le corresponde decidir sobre los materiales, responsabilidad del director de las obras según el art. 13.2.c) LOE. En cuanto a las albardillas colocadas en los remates de la fachada, que carecen de goterón y presentan una única pendiente en su cara superior hacia el interior del inmueble, el dictamen del Sr. Rodrigo desconoce la razón por la que se opta por esta solución constructiva, lo que podría ser, según tal experto (página 131 de su dictamen), una decisión errónea o falta de control por la dirección facultativa de la obra. En consecuencia ha de descartarse lo que el apelante reprocha a la sentencia recurrida.

SEXTO.- De las manchas en la fachada

33.-También discrepa la constructora y el Sr. Gaspar de la condena derivada de la constatación de manchas de la fachada pues la primera aduce que en la propia demanda se achacaban a una deficiente concepción de la solución constructiva de la impermeabilización y solado de las terrazas, es decir, en definitiva, de la dirección facultativa y no de la constructora. Sostiene que la posterior admisión del informe Rodrigo refundido modificó tal imputación, afirmando su responsabilidad por el empleo de un mortero inadecuado con presencia de sales solubles en el agua, lo que considera no está acreditado en modo alguno, ya que no hubo catas, pruebas, ensayos técnicos o análisis que soporten tal tesis. El segundo sostiene que las manchas son una afección meramente estética que no supone impedimento funcional. Esgrime el informe de la Sra. Olga, en su página 58, que imputa el defecto a una cuestión de diseño y sostiene la coincidencia de todos los peritos respecto a los problemas generalizados que surgen con todos los morteros.

34.-La constructora concursada reconoce en su recurso que no hay normativa específica sobre el tipo de mortero a utilizar, de modo que resulta estéril pretender que se hagan pruebas sobre el particular, ya que nada puede contrastarse. La sentencia no establece la responsabilidad sin justificación, sino que cita el informe del Sr. Rodrigo, el contraste de los demás peritos, y lo percibido en la vista para atribuir solidariamente a los tres agentes de la edificación la responsabilidad de este defecto, ante la falta de concreción probatoria de cual fuera el motivo que determinó su aparición. Cuanto se ha expuesto, en consecuencia, supone la desestimación del recurso de apelación de BYCO.

35.-En el caso de los argumentos del arquitecto técnico la escasa importancia que atribuye a los defectos no impide su constatación y el deber de evitarlos y repararlos si se constatan. Tampoco puede acogerse que por existir problemas generalizados con los morteros no quepa exigir que se adopten las medidas que la lex artis requiere para evitarlos. Finalmente la imposibilidad de concretar la responsabilidad de los daños a lo que conduce es a la obligación solidaria que ha dispuesto la sentencia recurrida, por lo que también en este caso el motivo se desestima. Esto supone, en el caso de la constructora concursada, la desestimación de su recurso de apelación.

SÉPTIMO.- De los daños imputados al arquitecto técnico

36.-En el tercer motivo del recurso del arquitecto técnico Sr. Gaspar se repasan todas las atribuciones de daños que hace la sentencia recurrida y que considera erróneamente ponderadas a la vista de la prueba disponible. Se refiere en primer lugar a las baldosas en baño de la vivienda DIRECCION006 y cocina de la vivienda DIRECCION007, a las fisuras en los acabados en yeso de las paredes de una habitación de las viviendas DIRECCION005, DIRECCION008 y DIRECCION009 y a la fisura en el facho techo del a vivienda DIRECCION008 de dicho número. A su juicio no se ha constatado su aparición dentro del plazo de garantía de diez años que dispone la Ley de 38/1999, de Ordenación de la Edificación. Entiende además que no afectan a la funcionalidad del edificio, y considera que si hubiera alguna reclamación que hacer sería a la constructora. Añade que el propio Sr. Rodrigo, perito propuesto por la otra parte, reconoce que la fisura es tan fina que resulta imposible reproducirla en una fotografía. Finaliza reproduciendo doctrina de Audiencias para estos casos y afirmando que no se trata de defectos generalizados.

37.-La sentencia recurrida alcanza su conclusión al respecto tras examinar los distintos dictámenes periciales de que se dispone. Entiende que se trata de un problema de acabado, que hasta tres informes coinciden en su existencia y que es responsable el arquitecto técnico por ser defecto de puesta en obra, atribuible a la ejecución de la misma.

38.-Se comparten las razones de la sentencia recurrida y no las alegaciones del recurrente. Los defectos han aparecido en el plazo de garantía puesto que la obra no estaba entregada sin reservas conforme al art.17.1 LOE, es responsabilidad del arquitecto técnico asegurarse de la correcta colocación y terminación de las baldosas, sin que la escasa relevancia de los defectos impida su reparación.

39.-También sostiene el apelante que la humedad del trastero nº NUM000 supone un defecto puntual y accidental, apoyándose en lo dictaminado por el perito Sr. Bernardo, considerando que en realidad es un defecto de la ejecución de obra, que no le es imputable. Afirma que no cabe el control de la totalidad de la obra y cita alguna sentencia de Audiencia Provincial en su apoyo.

40.-La dirección de la ejecución de la obra compete al arquitecto técnico y por tanto, como señala la sentencia recurrida, es responsable del defecto, aunque sea puntual y accidental. No es excusa admisible que se alegue que resulta imposible controlar totalmente la ejecución de toda la obra pues tal responsabilidad no admite limitaciones.

41.-Respecto a la entrada de agua por las tuberías de salidas de humos de combustión en las calderas de la vivienda DIRECCION010, la junta entre tablas desniveladas en el DIRECCION011 del mismo portal y la toma de ventilación del salón de la vivienda DIRECCION007, mantiene que en todos los casos se ha constatado una vez transcurrido el plazo de garantía que dispone la ley. Añade que los defectos son imputables a la constructora y no al arquitecto técnico.

42.-No se acogerá que tales deficiencias aparezcan transcurrido el plazo de garantía pues la obra no había sido entregada sin reservas como dispone el art. 17.1 LOE para que comience a discurrir tal término. Su responsabilidad deriva de ser director de la ejecución de obra, incorrectamente realizada.

OCTAVO.- De la falta de legitimación del arquitecto superior

43.-En el recurso del arquitecto superior, Sr. Carlos Antonio, se alega falta de legitimación pasiva respecto de los daños de acabado, que considera serían imputables a la constructora o al arquitecto técnico, director de la ejecución de la obra. Alega que la sentencia recurrida no se pronuncia expresamente sobre esta cuestión y entiende que no le corresponde responder de los a su juicio inexistentes daños por deformación de barandillas, restos de humedad en el DIRECCION005, manchas de la fachada y tendederos, que además entiende no afectan a la funcionalidad.

44.-El arquitecto superior ostenta legitimación pasiva para ser demandado puesto que los defectos que le imputa la sentencia recurrida se refieren al proyecto, que es su responsabilidad. El diseño de los elementos que se han indicado y que la sentencia recurrida pormenoriza padece las deficiencias que indica la sentencia y en consecuencia corresponden a quien tiene encomendada la labor de elaborar el proyecto, por lo que se desestima esta alegación.

NOVENO.- De la responsabilidad del Sr. Carlos Antonio

45.-Seguidamente sostiene la representación del arquitecto superior Sr. Carlos Antonio su discrepancia respecto a la valoración de la prueba que hace la sentencia recurrida y que le conduce a considerarle responsable de los defectos en las balconeras de la DIRECCION002, barandilla de los DIRECCION004, filtraciones del DIRECCION005 del número DIRECCION001, eflorescencias y tendederos. Considera que en el caso de las balconeras, las barandillas de los DIRECCION004, filtraciones y tendederos, no se tienen en cuenta las explicaciones de los peritos Srs. Bernardo y Olga, y que los defectos que se le imputan son de acabado y no proyecto.

46.-La sentencia apelada no obvia los dictámenes de los peritos Srs. Bernardo y Olga, sino que con toda claridad se decanta, en un ejercicio de sana crítica que se corresponde con la exigencia del art. 348 LEC, por el dictamen elaborado por el perito Sr. Rodrigo, de modo que no incurre en irregularidad o exceso al acoger esas explicaciones técnicas y concluir la responsabilidad del arquitecto superior en el caso de los citados defectos. En cuanto a las eflorescencias en la fachada, ya se ha resuelto sobre las mismas en el fundamento jurídico sexto. Procede, por ello, desestimar también el recurso de apelación del arquitecto superior.

DÉCIMO.- De los daños continuados

47.-La demandante apelada impugna no obstante la sentencia considerando que se han apartado indebidamente los argumentos que expuso sobre el carácter continuado de los daños. Reprocha que el pronunciamiento apelado considere innecesario analizar si estamos en presencia de daños continuados o permanentes, conforme a lo que recogió la STS 391/2022, de 10 mayo, rec. 579/2019, ECLI:ES:TS:2022:1710.

48.-La alegación que vierte la apelada en su impugnación tiene carácter instrumental, pues sirve para defender la vigencia de una acción que los demandados afirman prescrita. Sin embargo la sentencia recurrida ha descartado expresamente que la acción hubiera fenecido, pues argumenta que simplemente no ha llegado a comenzar el término para que comience a discurrir dicho plazo de prescripción por las razones que recoge y las que esta misma resolución analiza en el tercer fundamento jurídico.

49.-Siendo irrelevante, por tanto, determinar la naturaleza de los daños porque se ha descartado en ambas instancias que el término para el ejercicio de la acción haya comenzado, resulta superfluo abordar la cuestión ya que se ha concedido al apelado que no está prescrita, por lo que la impugnación de la sentencia será desestimada.

UNDÉCIMO.- De las costas de la instancia

50.-El arquitecto técnico Sr. Gaspar y el superior Sr. Carlos Antonio consideran infringido el art. 394 LEC por haber sido condenado al pago de las costas. Manifiestan que la sentencia no ha indicado si la estimación de la demanda ha sido total, recordando que no se han acogido todas las deficiencias que se denunciaban por la sentencia apelada. Y entienden que ni cualitativa ni cuantitativamente puede considerarse estimada sustancialmente la demanda.

51.-Hay que discrepar del argumento de que la estimación de la demanda no haya sido sustancial. Al contrario, así debe entenderse puesto que con independencia de que fueran más o menos los defectos que han comportado la condena, en lo sustancial la pretensión se acoge porque se declara la responsabilidad del arquitecto técnico en tanto que director de la ejecución de la obra, habiéndose constatado numerosos defectos que le corresponde atender, por lo que el motivo, y en consecuencia su recurso, serán desestimados.

DECIMOSEGUNDO.- Del depósito para recurrir

52.-Conforme a la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), se decreta la pérdida para todos los apelantes del depósito consignado para recurrir.

53.-En aplicación de la misma norma, también procede decretar la pérdida del depósito que se hubiera consignado para impugnar la sentencia.

DECIMOTERCERO.- De las costas de apelación

54.-A la vista del art. 398.1 LEC, al que remite el art. 542.1 TRLC, se condena a los apelantes al pago de las costas de sus respectivos recursos de apelación.

55.-Conforme a la norma antes citada, también se condena a la parte apelada al pago de las costas que hubiera ocasionado la impugnación de la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación