Sentencia Civil 42/2026 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 4, Rec. 769/2023 de 04 de febrero del 2026

PRIMERO.- 1.- La sentencia apelada estima la acción negatoria de servidumbre de desagüe ejercitada por Dña. Socorro - sucedida a su fallecimiento por D. Cosme, quien actúa en nombre propio y de la comunidad constituida al fallecimiento de aquella, conforme se ha acordado por Decreto de fecha 9 de mayo de 2024- como propietaria de una vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION001, de esta ciudad, y en cuyo fallo: a) por una parte declara que la misma no está gravada con un derecho real de servidumbre de desagüe de aguas pluviales y de evacuación de aguas fecales que le obligue a soportar ( a través de su propiedad ) el sistema de evacuación de esas aguas (pluviales y fecales) adoptado por los edificios de las comunidades " DIRECCION000" y " DIRECCION004" ( de los demandados como D. Florentino y Dña. Rosana ) a ejecutar en sus respectivas propiedades las obras necesarias para llevar a cabo la evacuación de aguas (tanto pluviales y fecales) de los citados edificios directamente a la red general de alcantarillado que discurre frente a los mismos por la parte alta de la indicada calle, y sin pasar a través de la finca de la que es propietaria la actora, condenando o inutilizando la canalización que actualmente la atraviesa. Por último la referida sentencia describe el detalle técnico de las obras a cuya ejecución condena a la parte demandada para la recogida de esas aguas del saneamiento de ambos edificios dentro del espacio de retranqueo de sus respectivas parcelas por bajantes hasta un deposito o pozo a crear ( incluida la instalación de una estación de bombeo hasta la superior cota del alcantarillado municipal ) o de cualquiera otra obra posible ( técnica y legalmente ), pero que en cualquier caso deberán garantizar que no atravesarán la finca de la que es propietaria la Sra. Socorro, para que en lo sucesivo no se vea perturbada " en la posesión, uso y disfrute de su propiedad"

2.- Tanto la CP DIRECCION000, como D. Florentino y Dña. Rosana, propietarios del DIRECCION004" interponen recurso de apelación contra la referida sentencia, por error en la valoración de la prueba ( con omisión de hechos relevantes ) e infracción de la normativa legal y jurisprudencial aplicables al caso ( con interpretación errónea de los hechos ), y cuya revocación piden para que sea desestimada la demanda de la actora con expresa imposición de costas a la parte apelada. Y para fundar su recurso esgrimen los siguientes motivos: i ) inexistencia de servidumbre alguna que grave la finca de la actora y sí existencia de una instalación de desagüe común a tres edificaciones ( la de la actora y la de los demandados ); ii) la prescripción de la acción ejercitada por el trascurso de más de 30 años desde que conociera la existencia del desagüe común a la fecha de adquisición de la finca ( año 1983 o 1984 ); iii) la prescripción adquisitiva por usucapión de la servidumbre al haber transcurrido más de 20 años; y iv) la imposibilidad de ejecución de la obra recomendada por su envergadura, habida cuenta las características o por no ser la recomendable.

3.- Por el contrario la parte demandante, en este estado del proceso D. Cosme, quien actúa en nombre propio y de la comunidad constituida al fallecimiento de la actora inicial, conforme se ha dicho ut supra, se opone a los recursos de apelación interpuestos por ambos demandados y pide la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a las adversas partes.

SEGUNDO.- 1.- La revisión en esta alzada de todo lo actuado determina el fracaso del recurso, por compartir este Tribunal, mayormente y sin perjuicio de las matizaciones que se harán, la valoración probatoria y el criterio interpretativo de la juzgadora de la instancia, recogido todo ello en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que no han quedado desvirtuados en ningún caso por lo alegado en los recursos presentados y cuya reproducción en la presente resolución, por conocerlos todas las partes litigantes, deviene innecesaria, por superflua.

2.- Se impone por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, mayormente, por sus propios fundamentos, tenido en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil, de 4 de noviembre de 2020, nº 573/2020, recurso la 3353/2019 (EDJ 2020/718629), entre otras, recuerda: "Ahora bien, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009, 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014). A ello se puede añadir que, como cabe la motivación por remisión ( SSTS 643/2016 de 26 de octubre (EDJ 2016/188980); 20/2015 de 22 de enero (EDJ 2015/6265); 467/2015 de 21 de julio (EDJ 2015/129466) y 388/2016 de 8 de junio (EDJ 2016/81967)), si así lo hiciere el Tribunal colegiado desde ese instante pasa a ser el suyo y es el que debe combatirse.".

3.- A lo que cabe añadir que el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007, 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013, amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87, 24/96 y 115/96), que "no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano "a quo", cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito"; cual ocurre en el presente caso con las referidas al derecho dominical de la demandante ( libre de cargas y gravámenes ) y a la inexistencia de servidumbre de desagüe constituida sobre la misma en favor de la parte demandada ( sin título alguno que ampare su creación ).

4- Y si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal "a quo", el/la juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración. Cual ocurre en el presente caso, en el que el análisis del material probatorio efectuado por la juzgadora de primera instancia no sólo es detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas, sin perjuicio de hacer algunas consideraciones al hilo de las alegaciones que, a modo de motivos, se expresan en el recurso de apelación.

TERCERO.- 1.- Sobre la inexistencia de servidumbre alguna que grave la finca de la actora y sí, por el contrario exista una instalación de desagüe común, o red de saneamiento comunitaria, constituida hace mas de sesenta años para las tres edificaciones ( la de la actora y la de los demandados ). No se discute que las tres fincas sobre las que versa la lite proceden de la segregación de una única parcela titularidad de la entidad CIUDAD JARDÍN DE SALAMANCA, S.A., que trasmite el 17 de septiembre de 1969 una de las segregadas a doña Adolfina, persona que había construido la edificación (declarada como obra nueva en fecha 10 de enero de 1983) y que posteriormente, el 24 de diciembre de 1984, vende a la actora, sin que entonces exista indicio alguno de la canalización subterránea que atraviesa la propiedad comprada, como tampoco prueba de que la misma ( subterránea y oculta aun cuando hubiere sido ejecutada en fecha anterior ) fuere conocida por aquella ( la parte actora y compradora ) sino hasta fecha muy posterior.

2.- Conocimiento que no se le puede predicar por no estar acreditado el mismo sino en la fecha que se dirá, aun cuando ese sistema de saneamiento datara de la época de la segregación con proyectos visados y licencias aprobadas, o de la época - años 1965 a 1969 - de la ejecución de los edificios donde se asientan las comunidades demandadas y se recogiera en su planeamiento esa red de saneamiento a través de la finca inferior hasta el colector de la urbanización - parecer de la comunidad demandada sustentado en el proyecto del Arquitecto Sr Hilario, en el informe de su perito Sr. Inocencio o en la fotos de GRAFCAN que adjunta -. Como tampoco cabe inferirlo, ese conocimiento, por el hecho de que esa red viniere siendo utilizada por la vivienda actora desde su construcción anterior a su compra, pues si bien cabe presumir que, por la orografía de la zona, en ladera, todos sus edificios desaguan en pendiente, no cabe extender esa presunción al discurrir concreto o ubicación exacta de la red, o más en concreto al conocimiento de las trazadas de las canalizaciones de desagüe de cada uno de esos edificios, ocultas como estaban pese a su continuo uso y extendido para la actora hasta el año 2021 en que se independiza al hacer un nuevo acople a la red de alcantarillado, cual se acredita con el informe de la entidad ENMASA que obra unido a los autos.

3.- En concreto la actora no descubre ese sistema de desagüe oculto que discurría bajo su parcela hasta advertir los vertidos hechos por sus vecinos demandados al talud del edificio situado encima de su vivienda, hecho que denuncia el 12 de abril de 2019 ante el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife para que proceda a su inspección y paralización por el daño medioambiental y por el estructural que causa a su vivienda ( posteriormente el 29 de noviembre de 2019 presenta nuevo escrito ante la Gerencia Municipal de Urbanismo solicitando inspección urgente y práctica de requerimiento a los demandados para que eliminen las canalizaciones que discurren por el muro de contención del talud y adapten los desagües a las Ordenanzas Municipales ). Denuncia inicial que motivo la realización de catas con una empresa contratada a tal fin por la actora y que puso al descubierto la existencia de las tuberías de desagüe de los DIRECCION000" y " DIRECCION004", ocultas hasta entonces por estar enterradas por debajo de su finca en su recorrido hasta finalizar en la red municipal de alcantarillado. Red que es descrita por el arquitecto don Doroteo, contratado en el año 2019 por la actora para realizar el proyecto de reforma y adaptación de su vivienda unifamiliar, en el informe pericial que emite el 2 de julio de 2021 a su instancia, y al que más adelante se aludirá.

4.- Se comparte por ello lo afirmado en la sentencia al decir que <<. es evidente que si bien el propietario original vendió las fincas y las segregó de una matriz, no se acredita en modo alguno que construyese dichas fincas ni sus instalaciones, ni que estableciese una instalación comunitaria de desagüe para las tres fincas en cuestión, sin que en modo alguno haya quedado aclarado con exactitud con la prueba practicada como se llegó a constituir la red de saneamiento que se desarrolla entre las tres fincas . >>. Aun cuando admitamos que ha existido un sistema de desagüe común a las tres fincas, ejecutado antes de su segregación cuando existía una única finca o incluso tras la segregación de alguna, utilizado por dichas propiedades hasta 2021, no por ello cabe considerar que estamos ante un desagüe comunitario de las tres fincas o que exista una comunidad constituida a tal fin, de la que no puede hacerse participe a la demandante pues desconocía su existencia y conocida no consiente su uso. A sensu contrario cabe declarar que se trata de una instalación que, sin el consentimiento de la actora, limita el uso de su propiedad, por lo que estamos en presencia de una carga o gravamen, cual es la servidumbre de desagüe de los edificios vecinos de las comunidades demandadas, y a la que la sentencia recurrida pone fin.

CUARTO.- 1.- Sobre la prescripción de la acción ejercitada por el trascurso de más de 30 años desde que conociera la existencia del desagüe común, a la fecha de adquisición de la finca por la actora y su marido en el año 1984, por compra a Dña. Adolfina, quien se había encargado de su edificación, datando la declaración de obra nueva del año 1983. Baste lo dicho en el fundamento anterior con respecto al conocimiento de la actora, de la existencia y ubicación concreta de la red, para desestimar el motivo, pues no es sino hasta que conoce el gravamen o carga en el año 2019 ( la existencia de una tubería subterránea que discurre por su parcela ), cuando se inicia el cómputo para ejercitar la acción instrumentalizada con la demanda presentada - art. 1969 Cciv -. Cual consta en la sentencia dictada al decir en su fundamento de derecho quinto que << . es a raíz de las catas efectuadas en 2019 por D. Doroteo cuando se aprecia la existencia de la red de alcantarillado y su discurrir y por tanto es en dicho momento en el que nace la acción que se ejercita . >>.

2.- En consecuencia la acción no está prescrita y no basta para modificar el criterio dicho la sentencia de esta Sala invocada por la recurrente Comunidad DIRECCION004, de fecha 06-10-2020, nº 807/2020, rec. 373/2020), aun cuando en su Fundamento de Derecho Segundo señale que "..En este sentido, hemos de hacer una aclaración previa acera del significado del signo aparente, pues no se trata, únicamente, de la realidad física, en este caso, de la instalación de una tubería, sino de su funcionalidad, es decir, que sirva -sea apta- para el fin que se pretende, la evacuación de aguas residuales, y sea efectivamente utilizada para ello.." . Porque en este caso podrá predicarse la funcionalidad de la red de saneamiento propia por su uso continuado desde que la actora adquiere su vivienda, pero no de las redes de las demandadas a las que es ajena por completo hasta que tiempo después de la compra descubre su trazado atravesando el subsuelo de su finca.

3.- Al respecto cabe traer a colación la SAP Guadalajara de 23 febrero de 2024, nº 110/2024, rec. 564/2022, por tratar, entre otros aspectos, un caso muy similar al que nos ocupa pues << La parte demandante planteó una acción negatoria de servidumbre respecto de una tubería de desagüe de aguas residuales que transcurre por el subsuelo de su finca, cuya existencia arguyó desconocer hasta que se propuso construir sobre la finca, y que va desde la planta baja del predio colindante (dominante), perteneciente a los demandados, hasta la acometida general situado fuera de la finca sirviente, propiedad de la parte actora >>, y si bien la sentencia allí recurrida desestima la acción negatoria de servidumbre de desagüe, la Audiencia acoge en parte el recurso de apelación de la demandante en este punto y declara << Que no existe servidumbre de desagüe de aguas residuales a favor de la parte demandada, debiendo ésta evacuar las aguas residuales que se generan y provengan de su finca por su propio inmueble, anulando los bajantes, tuberías y conducciones que con tal fin discurren por el inmueble de la actora. >>.

4.- Resolución que igualmente aborda el tema ahora discutido atinente a la posible prescripción de la acción ejercitada por la actora, pues también en aquel caso « La parte demandada alegó que, en todo caso, la acción negatoria de servidumbre estaría prescrita por haber transcurrido mas de treinta años desde la instalación de la tubería, por aplicación del art 1963 del CC ( EDL 1889/1). », excepción desestimada cuando la referida sentencia dice que « En consecuencia, trasladando lo expuesto al presente caso, en el que se ejercita una acción negatoria de servidumbre de desagüe, y habiendo declarado que los demandados no tenían titulo constitutivo de la misma que legitimase su ejercicio, la prescripción extintiva no operaría. En todo caso, atendiendo a que se trata de una servidumbre no aparente, el plazo de prescripción extintiva de la acción de la actora comenzaría a computarse desde que aparecen los signos externos de la misma, es decir, en el año 2018, cuando se descubre la existencia de la tubería que ocupaba el predio de la actora al realizar el descombrado de su finca. En consecuencia, no puede decirse que la acción negatoria de la servidumbre de desagüe estuviera prescrita. Ello lleva a la revocación de la sentencia en este punto, declarando la inexistencia de servidumbre de desagüe de aguas residuales a favor de la parte demandada, debiendo ésta evacuar las aguas residuales que se generan y provienen de su finca por su propio inmueble, anulando las tuberías y conducciones que con tal fin discurren por el inmueble de la actora. »; consideraciones que son extrapolables al caso que nos ocupa.

QUINTO.- 1.- Sobre la adquisición de la servidumbre por prescripción adquisitiva ( usucapión ) al haber transcurrido más de 20 años y en aplicación del art. 537 Cciv. Alegada por ambas apelantes si bien con respecto a D. Florentino y Dña. Rosana se tacha de tardío el motivo por no constar en su escrito de contestación ( con única alegación de la existencia de una servidumbre del art 541 Cciv ) e introducirse ex novo en el escrito de apelación ), lo que impediría el pronunciamiento sobre dicha cuestión en tanto que el tribunal no puede entrar a analizarla por impedirlo el principio de prohibición de la mutatio libelli, principio procesal en virtud del cual se prohíbe que los litigantes modifiquen, transformen o planteen ex novo la sustancia de sus pretensiones o sus elementos, recogido en el artículo 456 LEC que sanciona el principio "pendente apellatione nihil innovetur" en aras de garantizar el principio de igualdad de partes y el derecho de defensa. Alegato amplia y extensamente fundamentado por la parte recurrida en su escrito de oposición, pero que se antoja ineficaz dado que dicha cuestión también ha sido introducida en el debate, en tiempo y forma, por la otra apelante ( la Comunidad DIRECCION000 ), lo que legitima la revisión y examen del motivo por esta Sala.

2.- En el fundamento de Derecho sexto la juzgadora de instancia reconoce implícitamente que se dan los requisitos necesarios para apreciar la aplicación del art 541 del CC por la existencia de signo aparente de servidumbre y la alegación de prescripción adquisitiva o usucapión de conformidad con el art 577 del CC, al haber transcurrido más de 20 años desde la existencia de esta. Parece decantarse por tanto por el carácter prescriptible de la servidumbre de desagüe objeto de la lite ( continua y aparente ), en aplicación de los artículos 537 y 539 del Código Civil, que establecen que las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o por prescripción de veinte años y que las continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título.

3.- Si bien esta Sala pone en duda y no comparte el requisito de la apariencia por el carácter oculto y subterráneo de la tubería de desagüe acorde con lo dicho en fundamento anterior y lo que se dirá seguidamente. Falta de signo aparente que impediría su adquisición por prescripción y sí solo por título; porque cual se señala en el escrito de oposición con cita de la SAP Ávila, Sección 1ª, n.º 111/2009, Recurso: 153/2009, " En cuanto a la calificación del tipo de servidumbre, si en este supuesto es aparente o no, y, en consecuencia se ha adquirido en virtud de título conforme al art. 539 del C. Civil, hay que señalar que la doctrina exige para que sea aparente, la existencia de un signo o señal, algo exterior perfectamente visible y que normalmente está en el predio sirviente. Se considera no aparente la de desagüe no visible (S 29/5/1979). Por tanto, se trataría de servidumbre no aparente por lo que no puede adquirirse por la prescripción y solo en virtud de título ( ART. 539 del C. Civil) ".

4.- Criterio el expuesto que es acogido en otra muchas sentencias de Audiencias Provinciales, como la ya citada SAP Guadalajara de 23 febrero de 2024, nº 110/2024, rec. 564/2022, que en su fundamentación expresa que « Por otra parte, como se ha dicho, al ser dicha instalación de aguas fecales totalmente soterrada y sin signos ostensibles y perfectamente exteriorizados que permitiese advertir su presencia, no puede considerarse una servidumbre aparente, y no constando que la actora conociera de su realidad hasta que apareció el problema, en el año 2018, la servidumbre no pudo adquirirse por los demandados por usucapión pues de conformidad con el art. 537 del CC ( EDL 1889/1) solo pueden adquirirse por prescripción adquisitiva las servidumbres continuas y aparentes. »

5.- O también por la SAP Badajoz, sec. 3ª, 30-04-2010, nº 126/2010, rec. 199/2010, al decir que « En este caso, se trata de un desagüe que discurre soterrado por debajo del solado de las viviendas de actora y demandado. Ello significa que se trata de una servidumbre continua, pero no aparente, ya que no existe ningún signo externo que permita advertir su presencia desde el predio sirviente al menos que, como ahora ha sucedido, se haya procedido a levantar el solado de la vivienda (...), que es lo que ha dado lugar al hallazgo casual de las tuberías de desagüe que se encontraban enterradas. Conforme al art. 539 del Código Civil (EDL 1889/1) las servidumbres continuas no aparentes solo pueden adquirirse en virtud de título. (vid. SAP Badajoz (2ª) 20-VI-2003)»

6.- En definitiva cabe afirmar para concluir que una tubería de desagüe de aguas negras que está enterrada no es aparente, porque no existe signo alguno que la haga visible al exterior, y tampoco es posible aplicar el art. 541 del C. Civil (EDL 1889/1), por no existir signo aparente, y al faltar este requisito tampoco existe título, cual dice la SAP Baleares, sec. 3ª, 27-06-2023, nº 413/2023, rec. 462/2022, que añade que así se pronuncia, por ejemplo y con una referencia a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila ( Roj: SAP AV 175/2009 - ECLI:ES:APAV:2009:175), Sección 1ª, núm. 111/2009 de 01/06/2009, en los términos ya transcritos.

SEXTO.- 1.- En consecuencia, estimado que es que la servidumbre de evacuación de aguas pluviales y fecales que se arroga la parte demandada no es usucapible dadas las concretas características de la misma, se antoja innecesario e irrelevante el debate sobre la forma en que debía articularse la pretensión para su adquisición por usucapión; cuestión esta no exenta de polémica ante la falta de unanimidad en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, sobre la cuestión de si es posible oponer por vía de excepción la prescripción adquisitiva o usucapión o es exigible formular reconvención,

2.- Mediante demanda reconvencional, conforme al criterio sostenido por la juzgadora de instancia y las sentencias de Audiencias Provinciales que cita, porque entiende que la recurrente ejercita una acción confesoria de servidumbre para que se declare a su favor la existencia de un derecho de servidumbre de desagüe sobre parte de la finca de la actora, lo que excede de un mero mecanismo de defensa frente a la pretensión ejercitada por la actora - negatoria de servidumbre de desagüe -. O mediante instrumento de defensa articulado en la contestación a la demanda por la vía de excepción, conforme a las también muchas sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el escrito de apelación; criterio por otra parte seguido por la antes referida SAP Guadalajara de 23 febrero de 2024, nº 110/2024, rec. 564/2022, que cita las Sentencias de AP de Palencia, sec. 1ª, de 8 de julio de 2021 o de AP de Las Palmas, secc 3ª, de 17 de abril de 2019.

3.- La referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, y también la parte apelante, citan, como seguidora de esta última corriente, la Sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia, número 236/2010, de fecha 28/05/2010, cuando manifiesta que « ha de tenerse en cuenta que la prescripción adquisitiva fue alegada por la parte demandada ahora apelada como una excepción tendente a obstar el éxito de la demanda, siendo pacífica y reiterada la doctrina jurisprudencial que establece la posibilidad de que la prescripción adquisitiva pueda hacerse valer tanto por vía de acción como de excepción - perentoria- al ser su peculiar efecto la adquisición de un derecho (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1988 , y especialmente, la de 7 de marzo de 1990 , que a su vez se remite a las de 23 de enero y 5 de julio de 1987 , y 10 de octubre y 7 de diciembre de 1988 ) »

4.- Si bien es menester citar, para poner de relieve la falta de unanimidad dicha, que otra Sentencia posterior de esa misma Sección 3ª de esta Audiencia de Santa Cruz de Tenerife, nº 99/2014, Rollo 243/2013, de 21 de marzo de 2014, parece sostener el criterio contrario al decir, en un procedimiento sobre acción negatoria de servidumbre de paso, que " . es necesario ineludiblemente demandar o reconvenir con tal objeto ( STS de 14-7-1995), porque si la norma habilita para exigir la constitución de la servidumbre legal de paso, no la da por supuesta, como el recurrente al parecer entiende ( STS de 11-12-1987), pues, en todo caso, la simple articulación como excepción de fondo en la contestación tanto de la situación de enclave, como incluso de que se trate de una serventía, no permite la obtención de la declaración de su existencia, pues encierra una reconvención implícita prohibida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone en su art. 406.3 que en ningún caso se considerará formulada reconvención implícita, exigiendo que se acomode a la forma de la demanda establecida en el art. 399, lo que no se hizo en tiempo y forma por los demandados, omisión que no puede ser suplida con posterioridad, como ya se explicó" -.

5.- En cualquier caso la que sí ha de prosperar es la acción ejercitada por la parte actora, por cuanto que ostentando una propiedad que se presume libre de cargas y gravámenes, los demandados, descartada la prescripción adquisitiva, no han acreditado la existencia de título alguno, ni siquiera creado por el antiguo propietario de la finca matriz, que ampare la existencia o constitución de la misma en su favor. Una servidumbre de evacuación de aguas pluviales y fecales, por medio de una tubería que discurría soterrada u oculta como es el caso, solo podrá adquirirse en virtud de título ( art. 539 CC) , y su falta únicamente se podría suplir por reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme ( art. 540 CC) , inexistentes en este caso en que, además, han fracasado los intentos habidos para alcanzar una solución amistosa entre los litigantes. Debiendo añadirse que, como se dice en la citada SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª nº 99/2014, Rollo 243/2013, de 21 de marzo de 2014, « No es admitida por la jurisprudencia la adquisición por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre, con ánimo constitutivo que no se da en los actos de mera tolerancia ( STS de 30-4-1993); incluso la existencia de signos externos de servidumbre no son más que elementos físicos intrascendentes porque sin los títulos que exigen los arts. 539 y 540 del Código Civil no sirven siquiera para iniciar en el tiempo el lapso cronológico preciso para la usucapión que no es viable en la servidumbre de paso ( STS de 5-3-1993).»

SÉPTIMO.- 1.- Y para finalizar se ha de analizar el último motivo de impugnación de la sentencia recurrida, cual es la alegada imposibilidad de ejecución de la obra a cuya realización se condena a la parte demandada, por su envergadura y dadas las características de las propiedades de las demandadas ( ausencia de espacio físico para instalar la estación de bombeo ) o por no ser la recomendable. Valorando esta Sala los pareceres escritos y orales de los peritos que sobre la cuestión han informado, Sres. Doroteo y Inocencio, sin sometimiento o vinculación a los mismos y sometidos a la libre valoración de la Sala, esta comparte el criterio de la juzgadora y ha de mantenerse la obligación de la parte demandada de ejecutar las obras a cuya realización se les condena.

2.- Al respecto hay que iniciar este apartado haciendo referencia al dictamen emitido por el arquitecto don Doroteo, contratado que fue en el año 2019 por la actora para realizar el proyecto de reforma y adaptación de su vivienda unifamiliar, realizado con fecha 2 de julio de 2021 ( ratificado en sede judicial ), y en el que refleja haber detectado en el muro medianero ( de contención) y en los pavimentos exteriores e interiores de la planta baja importantes humedades por filtraciones procedentes del saneamiento subterráneo de los DIRECCION000" y " DIRECCION004", situados a mayor altura en la misma calle ( problemas de humedades que afectan a otros muchos de los edificios de la zona, reconocidos por las comunidades demandada incluso y que su perito, Sr. Inocencio, achaca a escorrentías ). Para atacar ese problema sugiere el Sr. Doroteo, por una parte, i) la supresión de la canalización soterrada ( totalmente deteriorada y rota, ejecutada con un material, fibrocemento, envejecido y fisurado, que carece de puntos o arquetas de registro y con un diámetro insuficiente ) y, por otra parte, ii) conectar el saneamiento de ambos edificios a la red de alcantarillado general en la forma que acoge la sentencia ( considera inútil su reparación parcial por el problema generalizado de perdidas que presenta, y que conforme declaró en sede judicial produce también malos olores, en contra del criterio sostenido por su colega Sr. Inocencio que preconiza la rehabilitación o reparación de los elementos existentes dañados).

3.- Queda patente por tanto la necesidad, que no comodidad o conveniencia, de acometer obras para atajar el problema descrito en evitación de mayores daños futuros a la propiedad de la parte actora. Y en el trance de decidir la forma de ejecución de esa obra, la impuesta en la sentencia se estima la adecuada e idónea habida cuenta las circunstancias que concurren en el siguiente caso, aun cuando se discuta entre los expertos de entre las alternativas puestas sobre la mesa, desagüe por gravedad o por bombeo, la que menos problemas generaría, la que menos coste económico exigiría, la que plantearía menos dificultades técnicas en su ejecución o la que sería más eficiente. Básicamente se opta por confirmar la sentencia en este punto: a) porque se ha declarado que la finca de la parte actora no está afectada por ningún tipo de gravamen y por tanto ninguna canalización de las fincas de los codemandados podrá pasar por aquella sin consentimiento de su titular ( lo que permite descartar la solución de reparar las canalizaciones existentes pero manteniendo su trazado soterrado actual ), b) porque obra en autos informe del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, de la Sección del Ciclo Integral del Agua adscrita al Servicio Administrativo de Sostenibilidad Ambiental y Servicios Públicos, en virtud del cual se insta a la viviendas DIRECCION002 y DIRECCION003 a conectarse a la red de alcantarillado por su fachada y no por la parte trasera atravesando la parcela sita en DIRECCION001 hasta su conexión a la red de saneamiento ( como ha comprobado ENMASA acontece y consta en el informe aportado ), para así dar cumplimento a a la ordenanza municipal en materia de red de alcantarillados ( lo que permite cuando menos presumir que la obra a ejecutar para dar cumplimiento a su recomendación es técnicamente viable conforme al criterio de los Servicios Técnicos municipales ), y c) porque la sentencia ofrece una alternativa u opción si se acreditare la imposibilidad absoluta de ejecutar la obra con instalación de una estación de bombeo ( cuestión que no es ventilable en esta alzada y sí en fase de ejecución de la sentencia dictada ), al prever esta << ... la ejecución de cualesquiera otras que técnica y legalmente pudieran ser posibles y que, en todo caso, deberán garantizar que el sistema de evacuación de aguas, tanto pluviales como fecales, que se instale no podrá discurrir atravesando la finca de la que es propietaria la Sra. Socorro. >>.

4.- Cual se dice en la citada SAP Badajoz, sec. 3ª, 30-04-2010, nº 126/2010, rec. 199/2010, con remisión a lo dicho por Sentencia de esa misma Audiencia, Secc. 2ª , de fecha 30-IV-2009, « conforme al art. 3 del Código Civil (...) se interpretarán (las normas jurídicas) según la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente el espíritu y finalidad de aquéllas. Carece de sentido hablar en la actualidad de servidumbre de desagüe de aguas pluviales y fecales allí donde existe redes de saneamiento público y es perfectamente posible desaguar en dicha red. La servidumbre tiene su razón de ser en este tipo de servidumbre en la necesidad de desaguar por el fundo vecino, entendiendo que dicha necesidad ha de ser inexorable. El art. 588 del Código Civil , además, claramente lo dice. La servidumbre de aguas pluviales solo cabe si se trata de vivienda enclavada, entre otras, sin que sea posible dar salida a las aguas pluviales que en ella se recojan. Conforme expresamente dice la STS de 13-6-89 EDJ 1989/5997, el derecho cesa cuando desaparece la necesidad ». Y en este caso dicha necesidad no concurre, conforme lo certifican incluso los técnicos municipales, por lo que ante el problema de la colisión de derechos que subyace en este disputa, debe primar el de la actora que con las canalizaciones de desagüe existentes de los edificios de la parte demandada, que discurren por debajo de su propiedad, no solo concurre una importante limitación de su derecho que no está obligada a soportar, sino que, además, implica también una eventual fuente de daños o perturbaciones futuras a corregir y evitar.

OCTAVO.- Procede en consecuencia con todo lo dicho la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandadas, con condena de las recurrentes al pago de las costas generadas en la alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Y con la pérdida del depósito que se hubiera constituido para recurrir, según lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,

PRIMERO.- 1.- La sentencia apelada estima la acción negatoria de servidumbre de desagüe ejercitada por Dña. Socorro - sucedida a su fallecimiento por D. Cosme, quien actúa en nombre propio y de la comunidad constituida al fallecimiento de aquella, conforme se ha acordado por Decreto de fecha 9 de mayo de 2024- como propietaria de una vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION001, de esta ciudad, y en cuyo fallo: a) por una parte declara que la misma no está gravada con un derecho real de servidumbre de desagüe de aguas pluviales y de evacuación de aguas fecales que le obligue a soportar ( a través de su propiedad ) el sistema de evacuación de esas aguas (pluviales y fecales) adoptado por los edificios de las comunidades " DIRECCION000" y " DIRECCION004" ( de los demandados como D. Florentino y Dña. Rosana ) a ejecutar en sus respectivas propiedades las obras necesarias para llevar a cabo la evacuación de aguas (tanto pluviales y fecales) de los citados edificios directamente a la red general de alcantarillado que discurre frente a los mismos por la parte alta de la indicada calle, y sin pasar a través de la finca de la que es propietaria la actora, condenando o inutilizando la canalización que actualmente la atraviesa. Por último la referida sentencia describe el detalle técnico de las obras a cuya ejecución condena a la parte demandada para la recogida de esas aguas del saneamiento de ambos edificios dentro del espacio de retranqueo de sus respectivas parcelas por bajantes hasta un deposito o pozo a crear ( incluida la instalación de una estación de bombeo hasta la superior cota del alcantarillado municipal ) o de cualquiera otra obra posible ( técnica y legalmente ), pero que en cualquier caso deberán garantizar que no atravesarán la finca de la que es propietaria la Sra. Socorro, para que en lo sucesivo no se vea perturbada " en la posesión, uso y disfrute de su propiedad"

2.- Tanto la CP DIRECCION000, como D. Florentino y Dña. Rosana, propietarios del DIRECCION004" interponen recurso de apelación contra la referida sentencia, por error en la valoración de la prueba ( con omisión de hechos relevantes ) e infracción de la normativa legal y jurisprudencial aplicables al caso ( con interpretación errónea de los hechos ), y cuya revocación piden para que sea desestimada la demanda de la actora con expresa imposición de costas a la parte apelada. Y para fundar su recurso esgrimen los siguientes motivos: i ) inexistencia de servidumbre alguna que grave la finca de la actora y sí existencia de una instalación de desagüe común a tres edificaciones ( la de la actora y la de los demandados ); ii) la prescripción de la acción ejercitada por el trascurso de más de 30 años desde que conociera la existencia del desagüe común a la fecha de adquisición de la finca ( año 1983 o 1984 ); iii) la prescripción adquisitiva por usucapión de la servidumbre al haber transcurrido más de 20 años; y iv) la imposibilidad de ejecución de la obra recomendada por su envergadura, habida cuenta las características o por no ser la recomendable.

3.- Por el contrario la parte demandante, en este estado del proceso D. Cosme, quien actúa en nombre propio y de la comunidad constituida al fallecimiento de la actora inicial, conforme se ha dicho ut supra, se opone a los recursos de apelación interpuestos por ambos demandados y pide la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a las adversas partes.

SEGUNDO.- 1.- La revisión en esta alzada de todo lo actuado determina el fracaso del recurso, por compartir este Tribunal, mayormente y sin perjuicio de las matizaciones que se harán, la valoración probatoria y el criterio interpretativo de la juzgadora de la instancia, recogido todo ello en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que no han quedado desvirtuados en ningún caso por lo alegado en los recursos presentados y cuya reproducción en la presente resolución, por conocerlos todas las partes litigantes, deviene innecesaria, por superflua.

2.- Se impone por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, mayormente, por sus propios fundamentos, tenido en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil, de 4 de noviembre de 2020, nº 573/2020, recurso la 3353/2019 (EDJ 2020/718629), entre otras, recuerda: "Ahora bien, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009, 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014). A ello se puede añadir que, como cabe la motivación por remisión ( SSTS 643/2016 de 26 de octubre (EDJ 2016/188980); 20/2015 de 22 de enero (EDJ 2015/6265); 467/2015 de 21 de julio (EDJ 2015/129466) y 388/2016 de 8 de junio (EDJ 2016/81967)), si así lo hiciere el Tribunal colegiado desde ese instante pasa a ser el suyo y es el que debe combatirse.".

3.- A lo que cabe añadir que el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007, 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013, amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87, 24/96 y 115/96), que "no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano "a quo", cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito"; cual ocurre en el presente caso con las referidas al derecho dominical de la demandante ( libre de cargas y gravámenes ) y a la inexistencia de servidumbre de desagüe constituida sobre la misma en favor de la parte demandada ( sin título alguno que ampare su creación ).

4- Y si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal "a quo", el/la juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración. Cual ocurre en el presente caso, en el que el análisis del material probatorio efectuado por la juzgadora de primera instancia no sólo es detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas, sin perjuicio de hacer algunas consideraciones al hilo de las alegaciones que, a modo de motivos, se expresan en el recurso de apelación.

TERCERO.- 1.- Sobre la inexistencia de servidumbre alguna que grave la finca de la actora y sí, por el contrario exista una instalación de desagüe común, o red de saneamiento comunitaria, constituida hace mas de sesenta años para las tres edificaciones ( la de la actora y la de los demandados ). No se discute que las tres fincas sobre las que versa la lite proceden de la segregación de una única parcela titularidad de la entidad CIUDAD JARDÍN DE SALAMANCA, S.A., que trasmite el 17 de septiembre de 1969 una de las segregadas a doña Adolfina, persona que había construido la edificación (declarada como obra nueva en fecha 10 de enero de 1983) y que posteriormente, el 24 de diciembre de 1984, vende a la actora, sin que entonces exista indicio alguno de la canalización subterránea que atraviesa la propiedad comprada, como tampoco prueba de que la misma ( subterránea y oculta aun cuando hubiere sido ejecutada en fecha anterior ) fuere conocida por aquella ( la parte actora y compradora ) sino hasta fecha muy posterior.

2.- Conocimiento que no se le puede predicar por no estar acreditado el mismo sino en la fecha que se dirá, aun cuando ese sistema de saneamiento datara de la época de la segregación con proyectos visados y licencias aprobadas, o de la época - años 1965 a 1969 - de la ejecución de los edificios donde se asientan las comunidades demandadas y se recogiera en su planeamiento esa red de saneamiento a través de la finca inferior hasta el colector de la urbanización - parecer de la comunidad demandada sustentado en el proyecto del Arquitecto Sr Hilario, en el informe de su perito Sr. Inocencio o en la fotos de GRAFCAN que adjunta -. Como tampoco cabe inferirlo, ese conocimiento, por el hecho de que esa red viniere siendo utilizada por la vivienda actora desde su construcción anterior a su compra, pues si bien cabe presumir que, por la orografía de la zona, en ladera, todos sus edificios desaguan en pendiente, no cabe extender esa presunción al discurrir concreto o ubicación exacta de la red, o más en concreto al conocimiento de las trazadas de las canalizaciones de desagüe de cada uno de esos edificios, ocultas como estaban pese a su continuo uso y extendido para la actora hasta el año 2021 en que se independiza al hacer un nuevo acople a la red de alcantarillado, cual se acredita con el informe de la entidad ENMASA que obra unido a los autos.

3.- En concreto la actora no descubre ese sistema de desagüe oculto que discurría bajo su parcela hasta advertir los vertidos hechos por sus vecinos demandados al talud del edificio situado encima de su vivienda, hecho que denuncia el 12 de abril de 2019 ante el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife para que proceda a su inspección y paralización por el daño medioambiental y por el estructural que causa a su vivienda ( posteriormente el 29 de noviembre de 2019 presenta nuevo escrito ante la Gerencia Municipal de Urbanismo solicitando inspección urgente y práctica de requerimiento a los demandados para que eliminen las canalizaciones que discurren por el muro de contención del talud y adapten los desagües a las Ordenanzas Municipales ). Denuncia inicial que motivo la realización de catas con una empresa contratada a tal fin por la actora y que puso al descubierto la existencia de las tuberías de desagüe de los DIRECCION000" y " DIRECCION004", ocultas hasta entonces por estar enterradas por debajo de su finca en su recorrido hasta finalizar en la red municipal de alcantarillado. Red que es descrita por el arquitecto don Doroteo, contratado en el año 2019 por la actora para realizar el proyecto de reforma y adaptación de su vivienda unifamiliar, en el informe pericial que emite el 2 de julio de 2021 a su instancia, y al que más adelante se aludirá.

4.- Se comparte por ello lo afirmado en la sentencia al decir que <<. es evidente que si bien el propietario original vendió las fincas y las segregó de una matriz, no se acredita en modo alguno que construyese dichas fincas ni sus instalaciones, ni que estableciese una instalación comunitaria de desagüe para las tres fincas en cuestión, sin que en modo alguno haya quedado aclarado con exactitud con la prueba practicada como se llegó a constituir la red de saneamiento que se desarrolla entre las tres fincas . >>. Aun cuando admitamos que ha existido un sistema de desagüe común a las tres fincas, ejecutado antes de su segregación cuando existía una única finca o incluso tras la segregación de alguna, utilizado por dichas propiedades hasta 2021, no por ello cabe considerar que estamos ante un desagüe comunitario de las tres fincas o que exista una comunidad constituida a tal fin, de la que no puede hacerse participe a la demandante pues desconocía su existencia y conocida no consiente su uso. A sensu contrario cabe declarar que se trata de una instalación que, sin el consentimiento de la actora, limita el uso de su propiedad, por lo que estamos en presencia de una carga o gravamen, cual es la servidumbre de desagüe de los edificios vecinos de las comunidades demandadas, y a la que la sentencia recurrida pone fin.

CUARTO.- 1.- Sobre la prescripción de la acción ejercitada por el trascurso de más de 30 años desde que conociera la existencia del desagüe común, a la fecha de adquisición de la finca por la actora y su marido en el año 1984, por compra a Dña. Adolfina, quien se había encargado de su edificación, datando la declaración de obra nueva del año 1983. Baste lo dicho en el fundamento anterior con respecto al conocimiento de la actora, de la existencia y ubicación concreta de la red, para desestimar el motivo, pues no es sino hasta que conoce el gravamen o carga en el año 2019 ( la existencia de una tubería subterránea que discurre por su parcela ), cuando se inicia el cómputo para ejercitar la acción instrumentalizada con la demanda presentada - art. 1969 Cciv -. Cual consta en la sentencia dictada al decir en su fundamento de derecho quinto que << . es a raíz de las catas efectuadas en 2019 por D. Doroteo cuando se aprecia la existencia de la red de alcantarillado y su discurrir y por tanto es en dicho momento en el que nace la acción que se ejercita . >>.

2.- En consecuencia la acción no está prescrita y no basta para modificar el criterio dicho la sentencia de esta Sala invocada por la recurrente Comunidad DIRECCION004, de fecha 06-10-2020, nº 807/2020, rec. 373/2020), aun cuando en su Fundamento de Derecho Segundo señale que "..En este sentido, hemos de hacer una aclaración previa acera del significado del signo aparente, pues no se trata, únicamente, de la realidad física, en este caso, de la instalación de una tubería, sino de su funcionalidad, es decir, que sirva -sea apta- para el fin que se pretende, la evacuación de aguas residuales, y sea efectivamente utilizada para ello.." . Porque en este caso podrá predicarse la funcionalidad de la red de saneamiento propia por su uso continuado desde que la actora adquiere su vivienda, pero no de las redes de las demandadas a las que es ajena por completo hasta que tiempo después de la compra descubre su trazado atravesando el subsuelo de su finca.

3.- Al respecto cabe traer a colación la SAP Guadalajara de 23 febrero de 2024, nº 110/2024, rec. 564/2022, por tratar, entre otros aspectos, un caso muy similar al que nos ocupa pues << La parte demandante planteó una acción negatoria de servidumbre respecto de una tubería de desagüe de aguas residuales que transcurre por el subsuelo de su finca, cuya existencia arguyó desconocer hasta que se propuso construir sobre la finca, y que va desde la planta baja del predio colindante (dominante), perteneciente a los demandados, hasta la acometida general situado fuera de la finca sirviente, propiedad de la parte actora >>, y si bien la sentencia allí recurrida desestima la acción negatoria de servidumbre de desagüe, la Audiencia acoge en parte el recurso de apelación de la demandante en este punto y declara << Que no existe servidumbre de desagüe de aguas residuales a favor de la parte demandada, debiendo ésta evacuar las aguas residuales que se generan y provengan de su finca por su propio inmueble, anulando los bajantes, tuberías y conducciones que con tal fin discurren por el inmueble de la actora. >>.

4.- Resolución que igualmente aborda el tema ahora discutido atinente a la posible prescripción de la acción ejercitada por la actora, pues también en aquel caso « La parte demandada alegó que, en todo caso, la acción negatoria de servidumbre estaría prescrita por haber transcurrido mas de treinta años desde la instalación de la tubería, por aplicación del art 1963 del CC ( EDL 1889/1). », excepción desestimada cuando la referida sentencia dice que « En consecuencia, trasladando lo expuesto al presente caso, en el que se ejercita una acción negatoria de servidumbre de desagüe, y habiendo declarado que los demandados no tenían titulo constitutivo de la misma que legitimase su ejercicio, la prescripción extintiva no operaría. En todo caso, atendiendo a que se trata de una servidumbre no aparente, el plazo de prescripción extintiva de la acción de la actora comenzaría a computarse desde que aparecen los signos externos de la misma, es decir, en el año 2018, cuando se descubre la existencia de la tubería que ocupaba el predio de la actora al realizar el descombrado de su finca. En consecuencia, no puede decirse que la acción negatoria de la servidumbre de desagüe estuviera prescrita. Ello lleva a la revocación de la sentencia en este punto, declarando la inexistencia de servidumbre de desagüe de aguas residuales a favor de la parte demandada, debiendo ésta evacuar las aguas residuales que se generan y provienen de su finca por su propio inmueble, anulando las tuberías y conducciones que con tal fin discurren por el inmueble de la actora. »; consideraciones que son extrapolables al caso que nos ocupa.

QUINTO.- 1.- Sobre la adquisición de la servidumbre por prescripción adquisitiva ( usucapión ) al haber transcurrido más de 20 años y en aplicación del art. 537 Cciv. Alegada por ambas apelantes si bien con respecto a D. Florentino y Dña. Rosana se tacha de tardío el motivo por no constar en su escrito de contestación ( con única alegación de la existencia de una servidumbre del art 541 Cciv ) e introducirse ex novo en el escrito de apelación ), lo que impediría el pronunciamiento sobre dicha cuestión en tanto que el tribunal no puede entrar a analizarla por impedirlo el principio de prohibición de la mutatio libelli, principio procesal en virtud del cual se prohíbe que los litigantes modifiquen, transformen o planteen ex novo la sustancia de sus pretensiones o sus elementos, recogido en el artículo 456 LEC que sanciona el principio "pendente apellatione nihil innovetur" en aras de garantizar el principio de igualdad de partes y el derecho de defensa. Alegato amplia y extensamente fundamentado por la parte recurrida en su escrito de oposición, pero que se antoja ineficaz dado que dicha cuestión también ha sido introducida en el debate, en tiempo y forma, por la otra apelante ( la Comunidad DIRECCION000 ), lo que legitima la revisión y examen del motivo por esta Sala.

2.- En el fundamento de Derecho sexto la juzgadora de instancia reconoce implícitamente que se dan los requisitos necesarios para apreciar la aplicación del art 541 del CC por la existencia de signo aparente de servidumbre y la alegación de prescripción adquisitiva o usucapión de conformidad con el art 577 del CC, al haber transcurrido más de 20 años desde la existencia de esta. Parece decantarse por tanto por el carácter prescriptible de la servidumbre de desagüe objeto de la lite ( continua y aparente ), en aplicación de los artículos 537 y 539 del Código Civil, que establecen que las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o por prescripción de veinte años y que las continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título.

3.- Si bien esta Sala pone en duda y no comparte el requisito de la apariencia por el carácter oculto y subterráneo de la tubería de desagüe acorde con lo dicho en fundamento anterior y lo que se dirá seguidamente. Falta de signo aparente que impediría su adquisición por prescripción y sí solo por título; porque cual se señala en el escrito de oposición con cita de la SAP Ávila, Sección 1ª, n.º 111/2009, Recurso: 153/2009, " En cuanto a la calificación del tipo de servidumbre, si en este supuesto es aparente o no, y, en consecuencia se ha adquirido en virtud de título conforme al art. 539 del C. Civil, hay que señalar que la doctrina exige para que sea aparente, la existencia de un signo o señal, algo exterior perfectamente visible y que normalmente está en el predio sirviente. Se considera no aparente la de desagüe no visible (S 29/5/1979). Por tanto, se trataría de servidumbre no aparente por lo que no puede adquirirse por la prescripción y solo en virtud de título ( ART. 539 del C. Civil) ".

4.- Criterio el expuesto que es acogido en otra muchas sentencias de Audiencias Provinciales, como la ya citada SAP Guadalajara de 23 febrero de 2024, nº 110/2024, rec. 564/2022, que en su fundamentación expresa que « Por otra parte, como se ha dicho, al ser dicha instalación de aguas fecales totalmente soterrada y sin signos ostensibles y perfectamente exteriorizados que permitiese advertir su presencia, no puede considerarse una servidumbre aparente, y no constando que la actora conociera de su realidad hasta que apareció el problema, en el año 2018, la servidumbre no pudo adquirirse por los demandados por usucapión pues de conformidad con el art. 537 del CC ( EDL 1889/1) solo pueden adquirirse por prescripción adquisitiva las servidumbres continuas y aparentes. »

5.- O también por la SAP Badajoz, sec. 3ª, 30-04-2010, nº 126/2010, rec. 199/2010, al decir que « En este caso, se trata de un desagüe que discurre soterrado por debajo del solado de las viviendas de actora y demandado. Ello significa que se trata de una servidumbre continua, pero no aparente, ya que no existe ningún signo externo que permita advertir su presencia desde el predio sirviente al menos que, como ahora ha sucedido, se haya procedido a levantar el solado de la vivienda (...), que es lo que ha dado lugar al hallazgo casual de las tuberías de desagüe que se encontraban enterradas. Conforme al art. 539 del Código Civil (EDL 1889/1) las servidumbres continuas no aparentes solo pueden adquirirse en virtud de título. (vid. SAP Badajoz (2ª) 20-VI-2003)»

6.- En definitiva cabe afirmar para concluir que una tubería de desagüe de aguas negras que está enterrada no es aparente, porque no existe signo alguno que la haga visible al exterior, y tampoco es posible aplicar el art. 541 del C. Civil (EDL 1889/1), por no existir signo aparente, y al faltar este requisito tampoco existe título, cual dice la SAP Baleares, sec. 3ª, 27-06-2023, nº 413/2023, rec. 462/2022, que añade que así se pronuncia, por ejemplo y con una referencia a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila ( Roj: SAP AV 175/2009 - ECLI:ES:APAV:2009:175), Sección 1ª, núm. 111/2009 de 01/06/2009, en los términos ya transcritos.

SEXTO.- 1.- En consecuencia, estimado que es que la servidumbre de evacuación de aguas pluviales y fecales que se arroga la parte demandada no es usucapible dadas las concretas características de la misma, se antoja innecesario e irrelevante el debate sobre la forma en que debía articularse la pretensión para su adquisición por usucapión; cuestión esta no exenta de polémica ante la falta de unanimidad en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, sobre la cuestión de si es posible oponer por vía de excepción la prescripción adquisitiva o usucapión o es exigible formular reconvención,

2.- Mediante demanda reconvencional, conforme al criterio sostenido por la juzgadora de instancia y las sentencias de Audiencias Provinciales que cita, porque entiende que la recurrente ejercita una acción confesoria de servidumbre para que se declare a su favor la existencia de un derecho de servidumbre de desagüe sobre parte de la finca de la actora, lo que excede de un mero mecanismo de defensa frente a la pretensión ejercitada por la actora - negatoria de servidumbre de desagüe -. O mediante instrumento de defensa articulado en la contestación a la demanda por la vía de excepción, conforme a las también muchas sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el escrito de apelación; criterio por otra parte seguido por la antes referida SAP Guadalajara de 23 febrero de 2024, nº 110/2024, rec. 564/2022, que cita las Sentencias de AP de Palencia, sec. 1ª, de 8 de julio de 2021 o de AP de Las Palmas, secc 3ª, de 17 de abril de 2019.

3.- La referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, y también la parte apelante, citan, como seguidora de esta última corriente, la Sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia, número 236/2010, de fecha 28/05/2010, cuando manifiesta que « ha de tenerse en cuenta que la prescripción adquisitiva fue alegada por la parte demandada ahora apelada como una excepción tendente a obstar el éxito de la demanda, siendo pacífica y reiterada la doctrina jurisprudencial que establece la posibilidad de que la prescripción adquisitiva pueda hacerse valer tanto por vía de acción como de excepción - perentoria- al ser su peculiar efecto la adquisición de un derecho (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1988 , y especialmente, la de 7 de marzo de 1990 , que a su vez se remite a las de 23 de enero y 5 de julio de 1987 , y 10 de octubre y 7 de diciembre de 1988 ) »

4.- Si bien es menester citar, para poner de relieve la falta de unanimidad dicha, que otra Sentencia posterior de esa misma Sección 3ª de esta Audiencia de Santa Cruz de Tenerife, nº 99/2014, Rollo 243/2013, de 21 de marzo de 2014, parece sostener el criterio contrario al decir, en un procedimiento sobre acción negatoria de servidumbre de paso, que " . es necesario ineludiblemente demandar o reconvenir con tal objeto ( STS de 14-7-1995), porque si la norma habilita para exigir la constitución de la servidumbre legal de paso, no la da por supuesta, como el recurrente al parecer entiende ( STS de 11-12-1987), pues, en todo caso, la simple articulación como excepción de fondo en la contestación tanto de la situación de enclave, como incluso de que se trate de una serventía, no permite la obtención de la declaración de su existencia, pues encierra una reconvención implícita prohibida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone en su art. 406.3 que en ningún caso se considerará formulada reconvención implícita, exigiendo que se acomode a la forma de la demanda establecida en el art. 399, lo que no se hizo en tiempo y forma por los demandados, omisión que no puede ser suplida con posterioridad, como ya se explicó" -.

5.- En cualquier caso la que sí ha de prosperar es la acción ejercitada por la parte actora, por cuanto que ostentando una propiedad que se presume libre de cargas y gravámenes, los demandados, descartada la prescripción adquisitiva, no han acreditado la existencia de título alguno, ni siquiera creado por el antiguo propietario de la finca matriz, que ampare la existencia o constitución de la misma en su favor. Una servidumbre de evacuación de aguas pluviales y fecales, por medio de una tubería que discurría soterrada u oculta como es el caso, solo podrá adquirirse en virtud de título ( art. 539 CC) , y su falta únicamente se podría suplir por reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme ( art. 540 CC) , inexistentes en este caso en que, además, han fracasado los intentos habidos para alcanzar una solución amistosa entre los litigantes. Debiendo añadirse que, como se dice en la citada SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª nº 99/2014, Rollo 243/2013, de 21 de marzo de 2014, « No es admitida por la jurisprudencia la adquisición por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre, con ánimo constitutivo que no se da en los actos de mera tolerancia ( STS de 30-4-1993); incluso la existencia de signos externos de servidumbre no son más que elementos físicos intrascendentes porque sin los títulos que exigen los arts. 539 y 540 del Código Civil no sirven siquiera para iniciar en el tiempo el lapso cronológico preciso para la usucapión que no es viable en la servidumbre de paso ( STS de 5-3-1993).»

SÉPTIMO.- 1.- Y para finalizar se ha de analizar el último motivo de impugnación de la sentencia recurrida, cual es la alegada imposibilidad de ejecución de la obra a cuya realización se condena a la parte demandada, por su envergadura y dadas las características de las propiedades de las demandadas ( ausencia de espacio físico para instalar la estación de bombeo ) o por no ser la recomendable. Valorando esta Sala los pareceres escritos y orales de los peritos que sobre la cuestión han informado, Sres. Doroteo y Inocencio, sin sometimiento o vinculación a los mismos y sometidos a la libre valoración de la Sala, esta comparte el criterio de la juzgadora y ha de mantenerse la obligación de la parte demandada de ejecutar las obras a cuya realización se les condena.

2.- Al respecto hay que iniciar este apartado haciendo referencia al dictamen emitido por el arquitecto don Doroteo, contratado que fue en el año 2019 por la actora para realizar el proyecto de reforma y adaptación de su vivienda unifamiliar, realizado con fecha 2 de julio de 2021 ( ratificado en sede judicial ), y en el que refleja haber detectado en el muro medianero ( de contención) y en los pavimentos exteriores e interiores de la planta baja importantes humedades por filtraciones procedentes del saneamiento subterráneo de los DIRECCION000" y " DIRECCION004", situados a mayor altura en la misma calle ( problemas de humedades que afectan a otros muchos de los edificios de la zona, reconocidos por las comunidades demandada incluso y que su perito, Sr. Inocencio, achaca a escorrentías ). Para atacar ese problema sugiere el Sr. Doroteo, por una parte, i) la supresión de la canalización soterrada ( totalmente deteriorada y rota, ejecutada con un material, fibrocemento, envejecido y fisurado, que carece de puntos o arquetas de registro y con un diámetro insuficiente ) y, por otra parte, ii) conectar el saneamiento de ambos edificios a la red de alcantarillado general en la forma que acoge la sentencia ( considera inútil su reparación parcial por el problema generalizado de perdidas que presenta, y que conforme declaró en sede judicial produce también malos olores, en contra del criterio sostenido por su colega Sr. Inocencio que preconiza la rehabilitación o reparación de los elementos existentes dañados).

3.- Queda patente por tanto la necesidad, que no comodidad o conveniencia, de acometer obras para atajar el problema descrito en evitación de mayores daños futuros a la propiedad de la parte actora. Y en el trance de decidir la forma de ejecución de esa obra, la impuesta en la sentencia se estima la adecuada e idónea habida cuenta las circunstancias que concurren en el siguiente caso, aun cuando se discuta entre los expertos de entre las alternativas puestas sobre la mesa, desagüe por gravedad o por bombeo, la que menos problemas generaría, la que menos coste económico exigiría, la que plantearía menos dificultades técnicas en su ejecución o la que sería más eficiente. Básicamente se opta por confirmar la sentencia en este punto: a) porque se ha declarado que la finca de la parte actora no está afectada por ningún tipo de gravamen y por tanto ninguna canalización de las fincas de los codemandados podrá pasar por aquella sin consentimiento de su titular ( lo que permite descartar la solución de reparar las canalizaciones existentes pero manteniendo su trazado soterrado actual ), b) porque obra en autos informe del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, de la Sección del Ciclo Integral del Agua adscrita al Servicio Administrativo de Sostenibilidad Ambiental y Servicios Públicos, en virtud del cual se insta a la viviendas DIRECCION002 y DIRECCION003 a conectarse a la red de alcantarillado por su fachada y no por la parte trasera atravesando la parcela sita en DIRECCION001 hasta su conexión a la red de saneamiento ( como ha comprobado ENMASA acontece y consta en el informe aportado ), para así dar cumplimento a a la ordenanza municipal en materia de red de alcantarillados ( lo que permite cuando menos presumir que la obra a ejecutar para dar cumplimiento a su recomendación es técnicamente viable conforme al criterio de los Servicios Técnicos municipales ), y c) porque la sentencia ofrece una alternativa u opción si se acreditare la imposibilidad absoluta de ejecutar la obra con instalación de una estación de bombeo ( cuestión que no es ventilable en esta alzada y sí en fase de ejecución de la sentencia dictada ), al prever esta << ... la ejecución de cualesquiera otras que técnica y legalmente pudieran ser posibles y que, en todo caso, deberán garantizar que el sistema de evacuación de aguas, tanto pluviales como fecales, que se instale no podrá discurrir atravesando la finca de la que es propietaria la Sra. Socorro. >>.

4.- Cual se dice en la citada SAP Badajoz, sec. 3ª, 30-04-2010, nº 126/2010, rec. 199/2010, con remisión a lo dicho por Sentencia de esa misma Audiencia, Secc. 2ª , de fecha 30-IV-2009, « conforme al art. 3 del Código Civil (...) se interpretarán (las normas jurídicas) según la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente el espíritu y finalidad de aquéllas. Carece de sentido hablar en la actualidad de servidumbre de desagüe de aguas pluviales y fecales allí donde existe redes de saneamiento público y es perfectamente posible desaguar en dicha red. La servidumbre tiene su razón de ser en este tipo de servidumbre en la necesidad de desaguar por el fundo vecino, entendiendo que dicha necesidad ha de ser inexorable. El art. 588 del Código Civil , además, claramente lo dice. La servidumbre de aguas pluviales solo cabe si se trata de vivienda enclavada, entre otras, sin que sea posible dar salida a las aguas pluviales que en ella se recojan. Conforme expresamente dice la STS de 13-6-89 EDJ 1989/5997, el derecho cesa cuando desaparece la necesidad ». Y en este caso dicha necesidad no concurre, conforme lo certifican incluso los técnicos municipales, por lo que ante el problema de la colisión de derechos que subyace en este disputa, debe primar el de la actora que con las canalizaciones de desagüe existentes de los edificios de la parte demandada, que discurren por debajo de su propiedad, no solo concurre una importante limitación de su derecho que no está obligada a soportar, sino que, además, implica también una eventual fuente de daños o perturbaciones futuras a corregir y evitar.

OCTAVO.- Procede en consecuencia con todo lo dicho la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandadas, con condena de las recurrentes al pago de las costas generadas en la alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Y con la pérdida del depósito que se hubiera constituido para recurrir, según lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,

PRIMERO.- 1.- La sentencia apelada estima la acción negatoria de servidumbre de desagüe ejercitada por Dña. Socorro - sucedida a su fallecimiento por D. Cosme, quien actúa en nombre propio y de la comunidad constituida al fallecimiento de aquella, conforme se ha acordado por Decreto de fecha 9 de mayo de 2024- como propietaria de una vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION001, de esta ciudad, y en cuyo fallo: a) por una parte declara que la misma no está gravada con un derecho real de servidumbre de desagüe de aguas pluviales y de evacuación de aguas fecales que le obligue a soportar ( a través de su propiedad ) el sistema de evacuación de esas aguas (pluviales y fecales) adoptado por los edificios de las comunidades " DIRECCION000" y " DIRECCION004" ( de los demandados como D. Florentino y Dña. Rosana ) a ejecutar en sus respectivas propiedades las obras necesarias para llevar a cabo la evacuación de aguas (tanto pluviales y fecales) de los citados edificios directamente a la red general de alcantarillado que discurre frente a los mismos por la parte alta de la indicada calle, y sin pasar a través de la finca de la que es propietaria la actora, condenando o inutilizando la canalización que actualmente la atraviesa. Por último la referida sentencia describe el detalle técnico de las obras a cuya ejecución condena a la parte demandada para la recogida de esas aguas del saneamiento de ambos edificios dentro del espacio de retranqueo de sus respectivas parcelas por bajantes hasta un deposito o pozo a crear ( incluida la instalación de una estación de bombeo hasta la superior cota del alcantarillado municipal ) o de cualquiera otra obra posible ( técnica y legalmente ), pero que en cualquier caso deberán garantizar que no atravesarán la finca de la que es propietaria la Sra. Socorro, para que en lo sucesivo no se vea perturbada " en la posesión, uso y disfrute de su propiedad"

2.- Tanto la CP DIRECCION000, como D. Florentino y Dña. Rosana, propietarios del DIRECCION004" interponen recurso de apelación contra la referida sentencia, por error en la valoración de la prueba ( con omisión de hechos relevantes ) e infracción de la normativa legal y jurisprudencial aplicables al caso ( con interpretación errónea de los hechos ), y cuya revocación piden para que sea desestimada la demanda de la actora con expresa imposición de costas a la parte apelada. Y para fundar su recurso esgrimen los siguientes motivos: i ) inexistencia de servidumbre alguna que grave la finca de la actora y sí existencia de una instalación de desagüe común a tres edificaciones ( la de la actora y la de los demandados ); ii) la prescripción de la acción ejercitada por el trascurso de más de 30 años desde que conociera la existencia del desagüe común a la fecha de adquisición de la finca ( año 1983 o 1984 ); iii) la prescripción adquisitiva por usucapión de la servidumbre al haber transcurrido más de 20 años; y iv) la imposibilidad de ejecución de la obra recomendada por su envergadura, habida cuenta las características o por no ser la recomendable.

3.- Por el contrario la parte demandante, en este estado del proceso D. Cosme, quien actúa en nombre propio y de la comunidad constituida al fallecimiento de la actora inicial, conforme se ha dicho ut supra, se opone a los recursos de apelación interpuestos por ambos demandados y pide la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a las adversas partes.

SEGUNDO.- 1.- La revisión en esta alzada de todo lo actuado determina el fracaso del recurso, por compartir este Tribunal, mayormente y sin perjuicio de las matizaciones que se harán, la valoración probatoria y el criterio interpretativo de la juzgadora de la instancia, recogido todo ello en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que no han quedado desvirtuados en ningún caso por lo alegado en los recursos presentados y cuya reproducción en la presente resolución, por conocerlos todas las partes litigantes, deviene innecesaria, por superflua.

2.- Se impone por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, mayormente, por sus propios fundamentos, tenido en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil, de 4 de noviembre de 2020, nº 573/2020, recurso la 3353/2019 (EDJ 2020/718629), entre otras, recuerda: "Ahora bien, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009, 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014). A ello se puede añadir que, como cabe la motivación por remisión ( SSTS 643/2016 de 26 de octubre (EDJ 2016/188980); 20/2015 de 22 de enero (EDJ 2015/6265); 467/2015 de 21 de julio (EDJ 2015/129466) y 388/2016 de 8 de junio (EDJ 2016/81967)), si así lo hiciere el Tribunal colegiado desde ese instante pasa a ser el suyo y es el que debe combatirse.".

3.- A lo que cabe añadir que el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007, 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013, amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87, 24/96 y 115/96), que "no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano "a quo", cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito"; cual ocurre en el presente caso con las referidas al derecho dominical de la demandante ( libre de cargas y gravámenes ) y a la inexistencia de servidumbre de desagüe constituida sobre la misma en favor de la parte demandada ( sin título alguno que ampare su creación ).

4- Y si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal "a quo", el/la juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración. Cual ocurre en el presente caso, en el que el análisis del material probatorio efectuado por la juzgadora de primera instancia no sólo es detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas, sin perjuicio de hacer algunas consideraciones al hilo de las alegaciones que, a modo de motivos, se expresan en el recurso de apelación.

TERCERO.- 1.- Sobre la inexistencia de servidumbre alguna que grave la finca de la actora y sí, por el contrario exista una instalación de desagüe común, o red de saneamiento comunitaria, constituida hace mas de sesenta años para las tres edificaciones ( la de la actora y la de los demandados ). No se discute que las tres fincas sobre las que versa la lite proceden de la segregación de una única parcela titularidad de la entidad CIUDAD JARDÍN DE SALAMANCA, S.A., que trasmite el 17 de septiembre de 1969 una de las segregadas a doña Adolfina, persona que había construido la edificación (declarada como obra nueva en fecha 10 de enero de 1983) y que posteriormente, el 24 de diciembre de 1984, vende a la actora, sin que entonces exista indicio alguno de la canalización subterránea que atraviesa la propiedad comprada, como tampoco prueba de que la misma ( subterránea y oculta aun cuando hubiere sido ejecutada en fecha anterior ) fuere conocida por aquella ( la parte actora y compradora ) sino hasta fecha muy posterior.

2.- Conocimiento que no se le puede predicar por no estar acreditado el mismo sino en la fecha que se dirá, aun cuando ese sistema de saneamiento datara de la época de la segregación con proyectos visados y licencias aprobadas, o de la época - años 1965 a 1969 - de la ejecución de los edificios donde se asientan las comunidades demandadas y se recogiera en su planeamiento esa red de saneamiento a través de la finca inferior hasta el colector de la urbanización - parecer de la comunidad demandada sustentado en el proyecto del Arquitecto Sr Hilario, en el informe de su perito Sr. Inocencio o en la fotos de GRAFCAN que adjunta -. Como tampoco cabe inferirlo, ese conocimiento, por el hecho de que esa red viniere siendo utilizada por la vivienda actora desde su construcción anterior a su compra, pues si bien cabe presumir que, por la orografía de la zona, en ladera, todos sus edificios desaguan en pendiente, no cabe extender esa presunción al discurrir concreto o ubicación exacta de la red, o más en concreto al conocimiento de las trazadas de las canalizaciones de desagüe de cada uno de esos edificios, ocultas como estaban pese a su continuo uso y extendido para la actora hasta el año 2021 en que se independiza al hacer un nuevo acople a la red de alcantarillado, cual se acredita con el informe de la entidad ENMASA que obra unido a los autos.

3.- En concreto la actora no descubre ese sistema de desagüe oculto que discurría bajo su parcela hasta advertir los vertidos hechos por sus vecinos demandados al talud del edificio situado encima de su vivienda, hecho que denuncia el 12 de abril de 2019 ante el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife para que proceda a su inspección y paralización por el daño medioambiental y por el estructural que causa a su vivienda ( posteriormente el 29 de noviembre de 2019 presenta nuevo escrito ante la Gerencia Municipal de Urbanismo solicitando inspección urgente y práctica de requerimiento a los demandados para que eliminen las canalizaciones que discurren por el muro de contención del talud y adapten los desagües a las Ordenanzas Municipales ). Denuncia inicial que motivo la realización de catas con una empresa contratada a tal fin por la actora y que puso al descubierto la existencia de las tuberías de desagüe de los DIRECCION000" y " DIRECCION004", ocultas hasta entonces por estar enterradas por debajo de su finca en su recorrido hasta finalizar en la red municipal de alcantarillado. Red que es descrita por el arquitecto don Doroteo, contratado en el año 2019 por la actora para realizar el proyecto de reforma y adaptación de su vivienda unifamiliar, en el informe pericial que emite el 2 de julio de 2021 a su instancia, y al que más adelante se aludirá.

4.- Se comparte por ello lo afirmado en la sentencia al decir que <<. es evidente que si bien el propietario original vendió las fincas y las segregó de una matriz, no se acredita en modo alguno que construyese dichas fincas ni sus instalaciones, ni que estableciese una instalación comunitaria de desagüe para las tres fincas en cuestión, sin que en modo alguno haya quedado aclarado con exactitud con la prueba practicada como se llegó a constituir la red de saneamiento que se desarrolla entre las tres fincas . >>. Aun cuando admitamos que ha existido un sistema de desagüe común a las tres fincas, ejecutado antes de su segregación cuando existía una única finca o incluso tras la segregación de alguna, utilizado por dichas propiedades hasta 2021, no por ello cabe considerar que estamos ante un desagüe comunitario de las tres fincas o que exista una comunidad constituida a tal fin, de la que no puede hacerse participe a la demandante pues desconocía su existencia y conocida no consiente su uso. A sensu contrario cabe declarar que se trata de una instalación que, sin el consentimiento de la actora, limita el uso de su propiedad, por lo que estamos en presencia de una carga o gravamen, cual es la servidumbre de desagüe de los edificios vecinos de las comunidades demandadas, y a la que la sentencia recurrida pone fin.

CUARTO.- 1.- Sobre la prescripción de la acción ejercitada por el trascurso de más de 30 años desde que conociera la existencia del desagüe común, a la fecha de adquisición de la finca por la actora y su marido en el año 1984, por compra a Dña. Adolfina, quien se había encargado de su edificación, datando la declaración de obra nueva del año 1983. Baste lo dicho en el fundamento anterior con respecto al conocimiento de la actora, de la existencia y ubicación concreta de la red, para desestimar el motivo, pues no es sino hasta que conoce el gravamen o carga en el año 2019 ( la existencia de una tubería subterránea que discurre por su parcela ), cuando se inicia el cómputo para ejercitar la acción instrumentalizada con la demanda presentada - art. 1969 Cciv -. Cual consta en la sentencia dictada al decir en su fundamento de derecho quinto que << . es a raíz de las catas efectuadas en 2019 por D. Doroteo cuando se aprecia la existencia de la red de alcantarillado y su discurrir y por tanto es en dicho momento en el que nace la acción que se ejercita . >>.

2.- En consecuencia la acción no está prescrita y no basta para modificar el criterio dicho la sentencia de esta Sala invocada por la recurrente Comunidad DIRECCION004, de fecha 06-10-2020, nº 807/2020, rec. 373/2020), aun cuando en su Fundamento de Derecho Segundo señale que "..En este sentido, hemos de hacer una aclaración previa acera del significado del signo aparente, pues no se trata, únicamente, de la realidad física, en este caso, de la instalación de una tubería, sino de su funcionalidad, es decir, que sirva -sea apta- para el fin que se pretende, la evacuación de aguas residuales, y sea efectivamente utilizada para ello.." . Porque en este caso podrá predicarse la funcionalidad de la red de saneamiento propia por su uso continuado desde que la actora adquiere su vivienda, pero no de las redes de las demandadas a las que es ajena por completo hasta que tiempo después de la compra descubre su trazado atravesando el subsuelo de su finca.

3.- Al respecto cabe traer a colación la SAP Guadalajara de 23 febrero de 2024, nº 110/2024, rec. 564/2022, por tratar, entre otros aspectos, un caso muy similar al que nos ocupa pues << La parte demandante planteó una acción negatoria de servidumbre respecto de una tubería de desagüe de aguas residuales que transcurre por el subsuelo de su finca, cuya existencia arguyó desconocer hasta que se propuso construir sobre la finca, y que va desde la planta baja del predio colindante (dominante), perteneciente a los demandados, hasta la acometida general situado fuera de la finca sirviente, propiedad de la parte actora >>, y si bien la sentencia allí recurrida desestima la acción negatoria de servidumbre de desagüe, la Audiencia acoge en parte el recurso de apelación de la demandante en este punto y declara << Que no existe servidumbre de desagüe de aguas residuales a favor de la parte demandada, debiendo ésta evacuar las aguas residuales que se generan y provengan de su finca por su propio inmueble, anulando los bajantes, tuberías y conducciones que con tal fin discurren por el inmueble de la actora. >>.

4.- Resolución que igualmente aborda el tema ahora discutido atinente a la posible prescripción de la acción ejercitada por la actora, pues también en aquel caso « La parte demandada alegó que, en todo caso, la acción negatoria de servidumbre estaría prescrita por haber transcurrido mas de treinta años desde la instalación de la tubería, por aplicación del art 1963 del CC ( EDL 1889/1). », excepción desestimada cuando la referida sentencia dice que « En consecuencia, trasladando lo expuesto al presente caso, en el que se ejercita una acción negatoria de servidumbre de desagüe, y habiendo declarado que los demandados no tenían titulo constitutivo de la misma que legitimase su ejercicio, la prescripción extintiva no operaría. En todo caso, atendiendo a que se trata de una servidumbre no aparente, el plazo de prescripción extintiva de la acción de la actora comenzaría a computarse desde que aparecen los signos externos de la misma, es decir, en el año 2018, cuando se descubre la existencia de la tubería que ocupaba el predio de la actora al realizar el descombrado de su finca. En consecuencia, no puede decirse que la acción negatoria de la servidumbre de desagüe estuviera prescrita. Ello lleva a la revocación de la sentencia en este punto, declarando la inexistencia de servidumbre de desagüe de aguas residuales a favor de la parte demandada, debiendo ésta evacuar las aguas residuales que se generan y provienen de su finca por su propio inmueble, anulando las tuberías y conducciones que con tal fin discurren por el inmueble de la actora. »; consideraciones que son extrapolables al caso que nos ocupa.

QUINTO.- 1.- Sobre la adquisición de la servidumbre por prescripción adquisitiva ( usucapión ) al haber transcurrido más de 20 años y en aplicación del art. 537 Cciv. Alegada por ambas apelantes si bien con respecto a D. Florentino y Dña. Rosana se tacha de tardío el motivo por no constar en su escrito de contestación ( con única alegación de la existencia de una servidumbre del art 541 Cciv ) e introducirse ex novo en el escrito de apelación ), lo que impediría el pronunciamiento sobre dicha cuestión en tanto que el tribunal no puede entrar a analizarla por impedirlo el principio de prohibición de la mutatio libelli, principio procesal en virtud del cual se prohíbe que los litigantes modifiquen, transformen o planteen ex novo la sustancia de sus pretensiones o sus elementos, recogido en el artículo 456 LEC que sanciona el principio "pendente apellatione nihil innovetur" en aras de garantizar el principio de igualdad de partes y el derecho de defensa. Alegato amplia y extensamente fundamentado por la parte recurrida en su escrito de oposición, pero que se antoja ineficaz dado que dicha cuestión también ha sido introducida en el debate, en tiempo y forma, por la otra apelante ( la Comunidad DIRECCION000 ), lo que legitima la revisión y examen del motivo por esta Sala.

2.- En el fundamento de Derecho sexto la juzgadora de instancia reconoce implícitamente que se dan los requisitos necesarios para apreciar la aplicación del art 541 del CC por la existencia de signo aparente de servidumbre y la alegación de prescripción adquisitiva o usucapión de conformidad con el art 577 del CC, al haber transcurrido más de 20 años desde la existencia de esta. Parece decantarse por tanto por el carácter prescriptible de la servidumbre de desagüe objeto de la lite ( continua y aparente ), en aplicación de los artículos 537 y 539 del Código Civil, que establecen que las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o por prescripción de veinte años y que las continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título.

3.- Si bien esta Sala pone en duda y no comparte el requisito de la apariencia por el carácter oculto y subterráneo de la tubería de desagüe acorde con lo dicho en fundamento anterior y lo que se dirá seguidamente. Falta de signo aparente que impediría su adquisición por prescripción y sí solo por título; porque cual se señala en el escrito de oposición con cita de la SAP Ávila, Sección 1ª, n.º 111/2009, Recurso: 153/2009, " En cuanto a la calificación del tipo de servidumbre, si en este supuesto es aparente o no, y, en consecuencia se ha adquirido en virtud de título conforme al art. 539 del C. Civil, hay que señalar que la doctrina exige para que sea aparente, la existencia de un signo o señal, algo exterior perfectamente visible y que normalmente está en el predio sirviente. Se considera no aparente la de desagüe no visible (S 29/5/1979). Por tanto, se trataría de servidumbre no aparente por lo que no puede adquirirse por la prescripción y solo en virtud de título ( ART. 539 del C. Civil) ".

4.- Criterio el expuesto que es acogido en otra muchas sentencias de Audiencias Provinciales, como la ya citada SAP Guadalajara de 23 febrero de 2024, nº 110/2024, rec. 564/2022, que en su fundamentación expresa que « Por otra parte, como se ha dicho, al ser dicha instalación de aguas fecales totalmente soterrada y sin signos ostensibles y perfectamente exteriorizados que permitiese advertir su presencia, no puede considerarse una servidumbre aparente, y no constando que la actora conociera de su realidad hasta que apareció el problema, en el año 2018, la servidumbre no pudo adquirirse por los demandados por usucapión pues de conformidad con el art. 537 del CC ( EDL 1889/1) solo pueden adquirirse por prescripción adquisitiva las servidumbres continuas y aparentes. »

5.- O también por la SAP Badajoz, sec. 3ª, 30-04-2010, nº 126/2010, rec. 199/2010, al decir que « En este caso, se trata de un desagüe que discurre soterrado por debajo del solado de las viviendas de actora y demandado. Ello significa que se trata de una servidumbre continua, pero no aparente, ya que no existe ningún signo externo que permita advertir su presencia desde el predio sirviente al menos que, como ahora ha sucedido, se haya procedido a levantar el solado de la vivienda (...), que es lo que ha dado lugar al hallazgo casual de las tuberías de desagüe que se encontraban enterradas. Conforme al art. 539 del Código Civil (EDL 1889/1) las servidumbres continuas no aparentes solo pueden adquirirse en virtud de título. (vid. SAP Badajoz (2ª) 20-VI-2003)»

6.- En definitiva cabe afirmar para concluir que una tubería de desagüe de aguas negras que está enterrada no es aparente, porque no existe signo alguno que la haga visible al exterior, y tampoco es posible aplicar el art. 541 del C. Civil (EDL 1889/1), por no existir signo aparente, y al faltar este requisito tampoco existe título, cual dice la SAP Baleares, sec. 3ª, 27-06-2023, nº 413/2023, rec. 462/2022, que añade que así se pronuncia, por ejemplo y con una referencia a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila ( Roj: SAP AV 175/2009 - ECLI:ES:APAV:2009:175), Sección 1ª, núm. 111/2009 de 01/06/2009, en los términos ya transcritos.

SEXTO.- 1.- En consecuencia, estimado que es que la servidumbre de evacuación de aguas pluviales y fecales que se arroga la parte demandada no es usucapible dadas las concretas características de la misma, se antoja innecesario e irrelevante el debate sobre la forma en que debía articularse la pretensión para su adquisición por usucapión; cuestión esta no exenta de polémica ante la falta de unanimidad en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, sobre la cuestión de si es posible oponer por vía de excepción la prescripción adquisitiva o usucapión o es exigible formular reconvención,

2.- Mediante demanda reconvencional, conforme al criterio sostenido por la juzgadora de instancia y las sentencias de Audiencias Provinciales que cita, porque entiende que la recurrente ejercita una acción confesoria de servidumbre para que se declare a su favor la existencia de un derecho de servidumbre de desagüe sobre parte de la finca de la actora, lo que excede de un mero mecanismo de defensa frente a la pretensión ejercitada por la actora - negatoria de servidumbre de desagüe -. O mediante instrumento de defensa articulado en la contestación a la demanda por la vía de excepción, conforme a las también muchas sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el escrito de apelación; criterio por otra parte seguido por la antes referida SAP Guadalajara de 23 febrero de 2024, nº 110/2024, rec. 564/2022, que cita las Sentencias de AP de Palencia, sec. 1ª, de 8 de julio de 2021 o de AP de Las Palmas, secc 3ª, de 17 de abril de 2019.

3.- La referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, y también la parte apelante, citan, como seguidora de esta última corriente, la Sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia, número 236/2010, de fecha 28/05/2010, cuando manifiesta que « ha de tenerse en cuenta que la prescripción adquisitiva fue alegada por la parte demandada ahora apelada como una excepción tendente a obstar el éxito de la demanda, siendo pacífica y reiterada la doctrina jurisprudencial que establece la posibilidad de que la prescripción adquisitiva pueda hacerse valer tanto por vía de acción como de excepción - perentoria- al ser su peculiar efecto la adquisición de un derecho (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1988 , y especialmente, la de 7 de marzo de 1990 , que a su vez se remite a las de 23 de enero y 5 de julio de 1987 , y 10 de octubre y 7 de diciembre de 1988 ) »

4.- Si bien es menester citar, para poner de relieve la falta de unanimidad dicha, que otra Sentencia posterior de esa misma Sección 3ª de esta Audiencia de Santa Cruz de Tenerife, nº 99/2014, Rollo 243/2013, de 21 de marzo de 2014, parece sostener el criterio contrario al decir, en un procedimiento sobre acción negatoria de servidumbre de paso, que " . es necesario ineludiblemente demandar o reconvenir con tal objeto ( STS de 14-7-1995), porque si la norma habilita para exigir la constitución de la servidumbre legal de paso, no la da por supuesta, como el recurrente al parecer entiende ( STS de 11-12-1987), pues, en todo caso, la simple articulación como excepción de fondo en la contestación tanto de la situación de enclave, como incluso de que se trate de una serventía, no permite la obtención de la declaración de su existencia, pues encierra una reconvención implícita prohibida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone en su art. 406.3 que en ningún caso se considerará formulada reconvención implícita, exigiendo que se acomode a la forma de la demanda establecida en el art. 399, lo que no se hizo en tiempo y forma por los demandados, omisión que no puede ser suplida con posterioridad, como ya se explicó" -.

5.- En cualquier caso la que sí ha de prosperar es la acción ejercitada por la parte actora, por cuanto que ostentando una propiedad que se presume libre de cargas y gravámenes, los demandados, descartada la prescripción adquisitiva, no han acreditado la existencia de título alguno, ni siquiera creado por el antiguo propietario de la finca matriz, que ampare la existencia o constitución de la misma en su favor. Una servidumbre de evacuación de aguas pluviales y fecales, por medio de una tubería que discurría soterrada u oculta como es el caso, solo podrá adquirirse en virtud de título ( art. 539 CC) , y su falta únicamente se podría suplir por reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme ( art. 540 CC) , inexistentes en este caso en que, además, han fracasado los intentos habidos para alcanzar una solución amistosa entre los litigantes. Debiendo añadirse que, como se dice en la citada SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª nº 99/2014, Rollo 243/2013, de 21 de marzo de 2014, « No es admitida por la jurisprudencia la adquisición por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre, con ánimo constitutivo que no se da en los actos de mera tolerancia ( STS de 30-4-1993); incluso la existencia de signos externos de servidumbre no son más que elementos físicos intrascendentes porque sin los títulos que exigen los arts. 539 y 540 del Código Civil no sirven siquiera para iniciar en el tiempo el lapso cronológico preciso para la usucapión que no es viable en la servidumbre de paso ( STS de 5-3-1993).»

SÉPTIMO.- 1.- Y para finalizar se ha de analizar el último motivo de impugnación de la sentencia recurrida, cual es la alegada imposibilidad de ejecución de la obra a cuya realización se condena a la parte demandada, por su envergadura y dadas las características de las propiedades de las demandadas ( ausencia de espacio físico para instalar la estación de bombeo ) o por no ser la recomendable. Valorando esta Sala los pareceres escritos y orales de los peritos que sobre la cuestión han informado, Sres. Doroteo y Inocencio, sin sometimiento o vinculación a los mismos y sometidos a la libre valoración de la Sala, esta comparte el criterio de la juzgadora y ha de mantenerse la obligación de la parte demandada de ejecutar las obras a cuya realización se les condena.

2.- Al respecto hay que iniciar este apartado haciendo referencia al dictamen emitido por el arquitecto don Doroteo, contratado que fue en el año 2019 por la actora para realizar el proyecto de reforma y adaptación de su vivienda unifamiliar, realizado con fecha 2 de julio de 2021 ( ratificado en sede judicial ), y en el que refleja haber detectado en el muro medianero ( de contención) y en los pavimentos exteriores e interiores de la planta baja importantes humedades por filtraciones procedentes del saneamiento subterráneo de los DIRECCION000" y " DIRECCION004", situados a mayor altura en la misma calle ( problemas de humedades que afectan a otros muchos de los edificios de la zona, reconocidos por las comunidades demandada incluso y que su perito, Sr. Inocencio, achaca a escorrentías ). Para atacar ese problema sugiere el Sr. Doroteo, por una parte, i) la supresión de la canalización soterrada ( totalmente deteriorada y rota, ejecutada con un material, fibrocemento, envejecido y fisurado, que carece de puntos o arquetas de registro y con un diámetro insuficiente ) y, por otra parte, ii) conectar el saneamiento de ambos edificios a la red de alcantarillado general en la forma que acoge la sentencia ( considera inútil su reparación parcial por el problema generalizado de perdidas que presenta, y que conforme declaró en sede judicial produce también malos olores, en contra del criterio sostenido por su colega Sr. Inocencio que preconiza la rehabilitación o reparación de los elementos existentes dañados).

3.- Queda patente por tanto la necesidad, que no comodidad o conveniencia, de acometer obras para atajar el problema descrito en evitación de mayores daños futuros a la propiedad de la parte actora. Y en el trance de decidir la forma de ejecución de esa obra, la impuesta en la sentencia se estima la adecuada e idónea habida cuenta las circunstancias que concurren en el siguiente caso, aun cuando se discuta entre los expertos de entre las alternativas puestas sobre la mesa, desagüe por gravedad o por bombeo, la que menos problemas generaría, la que menos coste económico exigiría, la que plantearía menos dificultades técnicas en su ejecución o la que sería más eficiente. Básicamente se opta por confirmar la sentencia en este punto: a) porque se ha declarado que la finca de la parte actora no está afectada por ningún tipo de gravamen y por tanto ninguna canalización de las fincas de los codemandados podrá pasar por aquella sin consentimiento de su titular ( lo que permite descartar la solución de reparar las canalizaciones existentes pero manteniendo su trazado soterrado actual ), b) porque obra en autos informe del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, de la Sección del Ciclo Integral del Agua adscrita al Servicio Administrativo de Sostenibilidad Ambiental y Servicios Públicos, en virtud del cual se insta a la viviendas DIRECCION002 y DIRECCION003 a conectarse a la red de alcantarillado por su fachada y no por la parte trasera atravesando la parcela sita en DIRECCION001 hasta su conexión a la red de saneamiento ( como ha comprobado ENMASA acontece y consta en el informe aportado ), para así dar cumplimento a a la ordenanza municipal en materia de red de alcantarillados ( lo que permite cuando menos presumir que la obra a ejecutar para dar cumplimiento a su recomendación es técnicamente viable conforme al criterio de los Servicios Técnicos municipales ), y c) porque la sentencia ofrece una alternativa u opción si se acreditare la imposibilidad absoluta de ejecutar la obra con instalación de una estación de bombeo ( cuestión que no es ventilable en esta alzada y sí en fase de ejecución de la sentencia dictada ), al prever esta << ... la ejecución de cualesquiera otras que técnica y legalmente pudieran ser posibles y que, en todo caso, deberán garantizar que el sistema de evacuación de aguas, tanto pluviales como fecales, que se instale no podrá discurrir atravesando la finca de la que es propietaria la Sra. Socorro. >>.

4.- Cual se dice en la citada SAP Badajoz, sec. 3ª, 30-04-2010, nº 126/2010, rec. 199/2010, con remisión a lo dicho por Sentencia de esa misma Audiencia, Secc. 2ª , de fecha 30-IV-2009, « conforme al art. 3 del Código Civil (...) se interpretarán (las normas jurídicas) según la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente el espíritu y finalidad de aquéllas. Carece de sentido hablar en la actualidad de servidumbre de desagüe de aguas pluviales y fecales allí donde existe redes de saneamiento público y es perfectamente posible desaguar en dicha red. La servidumbre tiene su razón de ser en este tipo de servidumbre en la necesidad de desaguar por el fundo vecino, entendiendo que dicha necesidad ha de ser inexorable. El art. 588 del Código Civil , además, claramente lo dice. La servidumbre de aguas pluviales solo cabe si se trata de vivienda enclavada, entre otras, sin que sea posible dar salida a las aguas pluviales que en ella se recojan. Conforme expresamente dice la STS de 13-6-89 EDJ 1989/5997, el derecho cesa cuando desaparece la necesidad ». Y en este caso dicha necesidad no concurre, conforme lo certifican incluso los técnicos municipales, por lo que ante el problema de la colisión de derechos que subyace en este disputa, debe primar el de la actora que con las canalizaciones de desagüe existentes de los edificios de la parte demandada, que discurren por debajo de su propiedad, no solo concurre una importante limitación de su derecho que no está obligada a soportar, sino que, además, implica también una eventual fuente de daños o perturbaciones futuras a corregir y evitar.

OCTAVO.- Procede en consecuencia con todo lo dicho la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandadas, con condena de las recurrentes al pago de las costas generadas en la alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Y con la pérdida del depósito que se hubiera constituido para recurrir, según lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,