Sentencia Civil 169/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 79/2023 de 04 de marzo del 2025

PRIMERO.-Interpone la representación procesal de D. Ángel recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima en su integridad la demanda interpuesta contra el mismo por D. Víctor y D.ª Delia y le condena a realizar las obras de reparación y arreglo de las patologías que presenta la rampa del garaje de la vivienda del Sr. Víctor y la Sra. Delia sita en DIRECCION000 de Málaga, tras las obras ejecutadas por el Sr. Ángel y ello conforme al informe pericial elaborado por los peritos Sr. Alejo y Sr. Isidoro aportado por la parte actora junto con la demanda, condenándole subsidiariamente y para el caso de que no se ejecuten dichas actuaciones, a abonar la suma de 7.436,28 euros en que se presupuestas tales obras, más intereses legales y costas.

Alega la parte apelante como motivos de su recurso: 1º) la excepción de non adimpleti contractus, que ya expusiera en la instancia y que fue rechazada en la sentencia dictada, reiterando que los actores no abonaron el trabajo realizado por lo que no pueden reclamar la reparación de los defectos que mantienen que existen (alegación primera); y 2º) error en la valoración de la prueba, exponiendo que la Magistrada ha obviado valorar la pericial presentada por la parte demandada así como los testigos que declararon en el acto de juicio, lo que le ha llevado a conclusiones irracionales y arbitrarias (alegaciones segunda a cuarta). Finalmente la parte apelante en su alegación 5ª realiza unas consideraciones sobre los términos de la condena establecida en sentencia, manteniendo que la obra a ejecutar resulta desproporcionada, contradictoria e inviable por ilegal, que existe mala fe y abuso de derecho de la parte contraria y un enriquecimiento injusto, discutiendo en su alegación 6ª el pago de los intereses desde la interposición de la demanda a que se condena en sentencia, al no ser una deuda ni vencida ni exigible.

La parte contraria, D. Víctor y D.ª Delia, se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a la estimación de la demanda principal. E impugnaron la sentencia únicamente en cuanto a la condena en costas que se le impuso a los mismos por la estimación de la demanda reconvencional alegando que no fue hasta la presentación de la reconvención cuando tuvieron conocimiento del precio de la obra procediendo a consignarlo judicialmente, que retuvieron el precio ante el grave incumplimiento de la parte contraria al ejecutar la obra y que la parte demandada nunca reclamó fehacientemente el pago, por lo que consideran que han obrado con buena fe y que no procede esa condena en costas al existir motivos justificados para retener el pago.

La parte contraria solicitó la inadmisión de la impugnación de la sentencia por extemporánea alegando que la parte debió interponer recurso de apelación si pretendía discutir algún pronunciamiento referido a la demanda reconvencional. Con carácter subsidiario y en cuanto al fondo de la impugnación efectuada, solicitó su desestimación y la confirmación de la imposición de las costas de la reconvención a la parte demandada reconvencional y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC al no existir dudas de hecho ni de derecho y haberse efectuado la consignación del importe pero no a efectos de pago.

Expuestos los términos en que se plantea el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia, va a proceder la Sala al estudio de ambos, considerando adecuado comenzar por la impugnación planteada por el Sr. Víctor y la Sra. Delia.

SEGUNDO.- Impugnación de la sentencia planteada por D. Víctor y D.ª Delia.

Aprovecha la parte impugnante el recurso de apelación planteado por D. Ángel frente a los pronunciamientos de la sentencia de instancia referidos a la demanda principal entablada para impugnar el pronunciamiento de costas que la misma sentencia contiene con respecto a la demanda reconvencional que también fue planteada en la instancia.

Dicha impugnación no puede ser admitida.

La impugnación de la sentencia -recurso de apelación por vía de impugnación- previsto en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se configura -según tiene ya declarado esta Sala en su sentencia de 23 de febrero de 2016- como una mera adhesión al recurso principal, apoyando las pretensiones que en él se deducen, sino como un nuevo recurso con autonomía propia -originando un ensanchamiento del THEMA DECIDENDI (artículo 465.5)- que constituye una facultad que la ley confiere únicamente a la parte o partes apeladas -esto es, a la parte o partes que han obtenido a su favor, total o parcialmente, la sentencia que se apela-, y no, por tanto, a los litisconsortes del apelante inicial; pues aunque el tenor literal del precepto no precisa de forma expresa tal circunstancia -ya que no hace distinción ni impone condición especial para recurrir por vía de impugnación-, el concepto que la Exposición de Motivos de la Ley Procesal ofrece del recurso por vía de impugnación conduce inexorablemente a aquella afirmación.

Efectivamente, la Exposición de Motivos de la Ley señala: «... Cabe mencionar que la presente Ley, que prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable ...».

La finalidad de esta regulación -como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2010- no es ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso de apelación; sino conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación.

El artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no exige formular la impugnación de forma separada a la oposición, por lo que siempre que el apelado, en su escrito de oposición al recurso, no se limite a postular la confirmación, en sus propios términos, de la resolución apelada, sino que solicite -aunque lo fuere sólo con carácter subsidiario para el supuesto de estimación del recurso- su revocación -total o parcial- en lo que le resultase desfavorable, habrá de entenderse formulado recurso de apelación, por vía de impugnación, y conferir, consecuentemente, a la parte apelante, afectada por la impugnación, el oportuno traslado preceptuado en el apartado 4 del mencionado artículo 461 de la Ley Procesal.

En tal sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia nº 257/2017 de fecha 26 de abril de 2017 (nº recurso 1624/2016), reiterando lo que ya expusiera en sentencias anteriores, diciendo:

3.- La sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010 , cuyos argumentos son reiterados en las más recientes sentencias 481/2010, de 25 de noviembre , y 124/2017, de 24 de febrero , explica la naturaleza y finalidad de la nueva regulación de la impugnación en la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, que es la aplicable al litigio objeto del recurso y la actualmente vigente. Afirma esta sentencia:

«En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

»La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación».

4.- En la sentencia 127/2014, de 6 de marzo , declaramos:

«1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

»Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

»2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

»(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). [...]

»(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que "el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado"».

En el caso de autos fue planteada en la instancia demanda y reconvención y ambas se resuelven en la sentencia dictada. Por lo tanto, interpuesto recurso de apelación por el Sr. Ángel -parte demandada en la demanda principal- a la parte apelada en dicho recurso solo le correspondía oponerse al mismo o, en caso de que hubiese sido procedente -que no es el caso por resultarle la sentencia totalmente favorable- impugnar la sentencia en cuanto a los aspectos que considerase oportunos siempre en cuanto a la demanda principal entablada. Pero, con respecto a la demanda reconvencional, solo le cabía interponer recurso de apelación si consideraba que algún pronunciamiento le era desfavorable pero no "impugnar" la sentencia en cuanto a la estimación de esa reconvención.

Por lo tanto la impugnación de la sentencia ha de ser desestimada por resultar inadmisible ya que las causas de inadmisión se tornan en causa de desestimación según doctrina pacífica y constante del Tribunal Supremo expuesta en numerosas sentencias, entre ellas las de 10 de mayo, 10 y 13 de junio de 2002 y 13 de marzo de 2003.

En cualquier caso cabe añadir que la imposición de costas que se efectúa en la sentencia de instancia al estimar en su integridad la demanda reconvencional es perfectamente acorde a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC sin que las circunstancias expuestas por la parte pueda llevar a la inaplicación de dicho precepto.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por D. Ángel.

Dicho recurso se interpone contra la estimación de la demanda principal ejercitada por los Sres. Víctor- Delia, alegando en primer lugar la parte apelante la excepción de non adimpleti contractus que ya expusiera en la instancia, reiterando que los actores principales no abonaron el trabajo realizado por lo que no pueden reclamar la reparación de los defectos en la ejecución de la obra.

Dicho motivo de apelación es desestimado.

D. Víctor y D.ª Delia interpusieron demanda de juicio ordinario solicitando la condena de D. Ángel a realizar las obras que consideraban oportunas para solventar los defectos y patologías que presentaba la rampa del garaje de su propiedad por la defectuosa ejecución de las obras encomendadas al mismo o, subsidiariamente que se les indemnizase con el valor de las obras a acometer. D. Ángel, por su parte, planteó demanda reconvencional en reclamación del precio de la obra encargada y que ya había ejecutado. Esto es; no se limitó a plantear la excepción antedicha en su contestación a la demanda sino que reconvino reclamando el precio de la obra que no se le había satisfecho.

Nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra regulado en el art. 1544 del CC. En tal sentido, la STS de 20 de noviembre de 2001 establece que "...el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato". La "exceptio non rite adimpleti contractus" es la que cabría por un cumplimiento defectuoso, mientras que la "exceptio non adimpleti contractus" cabría en el caso de un incumplimiento total.

La parte apelante lo que alegó en la instancia (hecho V de su contestación y FD de la misma) y reproduce en esta alzada es la "exceptio non adimpleti contractus" manteniendo que no le fue abonado nada del precio por lo que no podían reclamar los actores principales la reparación de defectos cuando ellos no habían cumplido previamente con su obligación de pago.

Ahora bien; previamente el Sr. Víctor y la Sra. Delia había instado la acción frente al Sr. Ángel considerando que la obra ejecutada era defectuosa hasta el punto de que no era adecuada para el fin pretendido ya que, tras los trabajos realizados por el Sr. Ángel, la rampa de acceso a su garaje no resultaba hábil para meter uno de sus vehículos. Ello unido al extremo de que en el presupuesto de la obra aportado como doc. nº 2 de la demanda no se especificaba la forma ni el momento del pago (de hecho se incluían trabajos que después no fueron encargados), como tampoco en el presupuesto acompañado como doc. nº 3 de la contestación en el que definitivamente se recogen los trabajos encargados y se especifica "anticipo 0", así como al hecho reconocido por el Sr. Ángel de que nunca se expidió la factura, no constando tampoco reclamación alguna del pago del precio con anterioridad a la interposición de la demanda reconvencional, y habiendo sido consignada en autos por los demandados reconvencionales la cantidad reclamada en dicha reconvención, llevan a la Sala a considerar que al Sr. Víctor y la Sra. Delia les asistía la posibilidad de retener el pago del precio que aún no le había sido reclamado ante el incumplimiento previo del constructor y hasta tanto fueran subsanados los defectos que consideraban que debían ser reparados.

CUARTO.-Rechazada la excepción antedicha, también alega la parte apelante que la Magistrada de Instancia incurre en error al valorar la prueba y concluir que la obra ejecutada presentaba defectos imputables al Sr. Ángel.

En cuanto a dicho motivo de apelación, la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 ( Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, establece:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".

Y también el TS en sentencia nº 668/15 de 4 de diciembre de 2015 expuso que:

Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 .

Por lo tanto, alegado error en la valoración de la prueba por la parte apelante, procede analizar nuevamente el material probatorio de la instancia para determinar si efectivamente la Magistrada ha incurrido en error alguno que pueda llevar a revocar la sentencia dictada.

QUINTO.-Hemos de partir de la obra encargada al Sr. Ángel. Los trabajos a realizar eran los contenidos en el presupuesto aportado como doc. nº 3 de la contestación a la demanda pues así lo admite la parte demandada reconvencional cuando consigna en autos el total de dicho presupuesto además de que no consta ningún otro en autos, ya que el aportado con la demanda incluye trabajos que finalmente no se contrataron. Dichos trabajos se concretaron en: cambio de ubicación del sumidero lineal al exterior del parking; picado de hormigón en rampa hasta un metro aproximadamente de distancia para salvar la apertura de la puerta; relleno bajo solería con mortero de cemento, rastreado y nivelado para recibir la solería; solado de piedra natural de pizarra proporcionada por la propiedad; y arreglo de escalón y entalle de mortero bajo escalón.

Mantuvo la actora principal que tales trabajos fueron defectuosamente ejecutados y señala en la mala ejecución dos aspectos: 1º) que al realizar el revestimiento de la rampa con solería ha generado un problema al producirse un cambio de pendiente brusco haciendo que un vehículo Audi A3 de que disponía la parte rozase con el suelo al final de la misma; y 2º) que muchas piezas de la solería se rompiesen ya que el llagueado era insuficiente.

Sobre los defectos detectados en la obra y la causa de los mismos fueron aportados a los autos dos informes periciales: 1º) el emitido por D. Alejo, arquitecto técnico e ingeniero de edificación, y D. Isidoro, ingeniero de edificación, aportado como doc. nº 5 de la demanda; y 2º) el aportado por la parte demandada junto con su escrito fechado el día 28/12/2021 elaborado por D. Isidro, arquitecto técnico. Dichos peritos declararon en el acto de juicio y efectuaron las aclaraciones que las partes solicitaron. Y tales periciales han de ser valoradas de conformidad con las reglas establecidas por el TS entre otras en sentencia de 3 de noviembre de 2016 ( St. 649/2016) que se remite a la anterior núm. 702/2015, de 15 de diciembre. Así dice:

Con carácter general, esta Sala, en su sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre , ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente:

«[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

»Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

» 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

» 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

» 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

» 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

» La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

»1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996 .

» 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

» 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 .

»4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

»5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 .

»6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 .

»7º .Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 ".

Atendiendo a ello, el informe aportado con la demanda, con respecto a la rampa, la describe del siguiente modo:

La rampa, lógicamente descendente pues sirve para permitir el acceso a vehículos a una planta que se encuentra a menor cota que el acceso, posee una longitud en verdadera magnitud de 6,89 metros de largo, su proyección horizontal es de 6,77 metros y el desnivel que salva es de 1,33 metros de altura. Es decir que tiene una pendiente del 19,6 % y que el ángulo que describe con respecto a cualquier plano horizontal es de 8,82º (grados sexagesimales), teniendo en cuenta que el 100% de pendiente serian 45º.

Al finalizar la rampa y como cierre de la planta sótano, en vertical, existe otra puerta, esta metálica de recogida superior igualmente seccionable, pero no en cajón sino sobre de recogida plana superior sobre railes para no perder altura interior de uso, de mayores dimensiones que la existente al principio de la rampa, en este punto la puerta se encuentra encastrada lateralmente en un hueco de dimensiones 3,78 m de ancho por 2,30 metros de alto. El ancho de rampa es de 4,90 metros y se encuentra cerrado verticalmente con dos muros de forma triangular.

En esta parte final de la rampa, en el suelo existe un canal de recogidas de agua cerrado que posee en una esquina un sumidero oculto y que esta cerrado, para que los vehículos puedan pasar y no introducir los neumáticos, con una rejilla galvanizada tipo "tramex", pletinas de acero galvanizado de 2 cms de altura en una dirección y de espesor 2 mm aproximadamente, en la dirección perpendicular a las pletinas posee soldadas barras circulares de diámetro 3 mm, estos elementos estando galvanizados forman retículas con mallas de dimensiones 2x2 cms. aproximadamente. Se cierran perimetralmente por un marco realizado con las mismas pletinas galvanizadas, que apoya sobre unos perfiles en "L" y permite que la rejilla sea registrable.

Continúa explicando el informe que "Inicialmente, en promoción, la rampa no estaba solada, presentado una solera de hormigón armado de unos 15 cms de espesor, terminado con una impresión o estampado sobre el hormigón (hormigón impreso) mas concretamente de color gris, tal y como puede verse en las vistas aéreas y ortofotos que aparecen en los apartados anteriores, igualmente la promotora entrego la superficie de solar existente en planta baja y no ocupada por la vivienda en terreno, es decir sin base rígida, en terreno natural compactado, con la intención lógica de ahorrar costes y permitiendo así que en un futuro cada propietario de vivienda, terminara este espacio a su gusto". Y estas obras de terminación de la rampa fueron las encargadas a D. Ángel. Este informe considera que la ejecución de las obras adolece de dos defectos:

-por un lado, la ruptura de la solería de pizarra que consideran los peritos que se debe a que "el llagueado entre piezas es mínimo y por ello se ha generado una junta de dilatación en el centro de la rampa, en el centro de su ancho, acción que estéticamente no queda bien y que podía haberse solventado dejando en la entrega lateral de la solería, a ambos lados, izquierda y derecha, 1 cm sin solar y rellenándose con un mastico bituminoso, de color marrón por ejemplo, que pudiese absorber las dilataciones de las piezas", proponiendo como solución "levantar las piezas que presenten oquedades o están partidas, rellenado con mortero de cemento todos los huecos y reponer las piezas con otras de idénticas características, modelo y dimensiones asegurando su correcto contacto para evitar futuras rupturas";

-por otro lado, el cambio de pendiente brusco que ha generado el revestimiento de la rampa que impide el acceso de vehículos con un chasis bajo; en este caso el perito considera necesario "abrir el ángulo con respecto a la horizontal en este punto para que no se produzca golpeo del parachoques al pasar por la rejilla o cambio de pendientes" y para ello propone cambiar la pendiente del revestimiento de la rampa.

Ahora bien; también reconocen dichos peritos en su informe que "... la pendiente total de la rampa siempre será la misma porque salvamos una altura en una distancia, con lo cual la pdte. total será igual, la ya explicada del 19,6 % describiendo un ángulo con respecto a cualquier plano horizontal de 8,82 º (grados sexagesimales)". Y proponen para para abrir el ángulo en la entrega de la rampa y disminuir la pendiente parcial final, obtener la pendiente total de 19,6% en dos tramos de forma que la entrega del vehículo al final de la rampa pasara a tener un ángulo mucho mas suave de 13,2 % respecto del que tiene de 19,6%.

Por su parte el perito Sr. Isidro que emite el informe aportado por la parte demandada, procedió a la medición de la rampa y la diferencia de cotas en el arranque y desembarco, y coincidió con los resultados expuestos por los peritos de la parte contraria, esto es, la longitud de la rampa en verdadera magnitud es de 6,90 m; la longitud en proyección horizontal de 6,77 m; la diferencia de cotas de 1,33 m; y la pendiente de la rampa de 19,64%, añadiendo que las actuaciones llevadas a cabo sobre dicha rampa -cambio de revestimiento de la misma y el cambio de ubicación de la rejilla sumidero- "no han alterado la pendiente original de la rampa de forma significativa, salvo en el encuentro al final de la rampa como consecuencia del cambio de ubicación del sumidero", a pesar de lo cual la pendiente de la rampa resultante es de 19,65% siendo que en el PGOU de Málaga establece respecto de los garajes de viviendas unifamiliares que la pendiente podrá ser de hasta el 20% por lo que la rampa cumple con los parámetros establecidos y en vigor. Y en cuanto a las baldosas rotas, dicho perito concluye que el sistema de colocación empleado es adecuado y que no puede establecerse, sin hacer cata alguna y sin disponer de la ficha técnica del material colocado, si las roturas son consecuencia de una incorrecta ejecución o la no idoneidad del suelo colocado. Añadió que el llagueado era suficiente y que, perimetralmente, el encuentro de la solería con los paramentos verticales se había rellenado con una masilla elástica para absorber posibles dilataciones y que transversalmente la rampa presentaba una pequeña inclinación a dos aguas para conducir las aguas hacia su eje central lo que provocaba la existencia de una junta central que, técnicamente, no generaba problema alguno. En definitiva el perito concluía en la corrección de los trabajos realizados.

Pues bien; atendiendo a lo expuesto en ambos informes y las declaraciones de los peritos en juicio, la Sala no puede mostrarse conforme con las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia. Así, en cuanto al solado de la rampa, los trabajos encargados consistieron en relleno bajo solería con mortero de cemento, rastreado y nivelado para recibir la solería y el solado de piedra natural de pizarra proporcionada por la propiedad. Nada se contrató en cuanto a rebajar la rampa sino únicamente el picado de hormigón de la misma en un metro aproximadamente de distancia para salvar la apertura de la puerta. Pero es más; ese solado de la rampa en modo alguno alteró la pendiente de la misma ni su encuentro con el suelo del garaje. Los propios peritos de la parte actora expusieron en su informe que "... la pendiente total de la rampa siempre será la misma porque salvamos una altura en una distancia, con lo cual la pdte. total será igual, la ya explicada del 19,6 % describiendo un ángulo con respecto a cualquier plano horizontal de 8,82 º (grados sexagesimales)". Y eso mismo mantiene el perito de la parte demanda que incluso añade que la pendiente de la rampa ha pasado de 19,64% a 19,65% lo que no altera tampoco su ángulo con respecto al plano horizontal. La obra que los peritos de la parte actora pretende que se ejecute no es en absoluto coincidente con el trabajo encargado a D. Ángel y lo que proponen es abrir el ángulo en la entrega de la rampa y disminuir la pendiente parcial final, pasando de 19,6% que era lo que la rampa tenía en su origen a 13,2 %. Esto es; lo que pretenden es un cambio total en la pendiente de la rampa mediante dos tramos que no era la situación inicial de la misma ni el trabajo encomendado. Los trabajos ejecutados por el Sr. Ángel en nada alteraron la pendiente de la rampa ni su encuentro con el plano horizontal. El hecho de que el vehículo Audi A3, una vez ejecutados los trabajos, rozase en su chasis con el suelo podría deberse a otros motivos que fueron planteados por el perito de la parte demandada en el acto de juicio como era que la rejilla del sumidero se cambió de lugar y se combó, ofreciendo como solución simplemente volver el sumidero a su estado primitivo. Pero ello no fue lo solicitado por la parte actora y la ejecución de la rejilla en el lugar en que se situó fue una partida de obra expresamente contratada por los propietarios.

Por lo tanto, no queda acreditado la responsabilidad del Sr. Ángel en cuanto a una mala ejecución de la solera de la rampa en relación con la pendiente de la misma y su encuentro con el parámetro horizontal. Dicha solera se adecua a los trabajos encargados y la misma no altera en modo alguno la pendiente que inicialmente existía ni su encuentro con el plano horizontal, por lo que la pretensión de la parte actora de que se ejecuten los trabajos necesarios para cambiar la pendiente en la forma indicada por los peritos de la parte actora ha de ser rechazada.

Resta aún por analizar la causa de la rotura de las baldosas de pizarra y si tal rotura es imputable a una defectuosa ejecución de los trabajos por parte de la constructora. Los peritos de la parte actora en su informe achacan la rotura a que el llagueado entre piezas es mínimo. Pero en la solución al problema exponen que "se tendrán que levantar las piezas que presenten oquedades o están partidas, rellenado con mortero de cemento todos los huecos y reponer las piezas con otras de idénticas características, modelo y dimensiones asegurando su correcto contacto para evitar futuras rupturas". Esto es; achacan también dicha ruptura al hecho de que están huecas y no se han adherido con suficiente mortero. Por el contrario, el perito de la parte demandada expuso en su informe que el llagueado era suficiente y que además, perimetralmente, el encuentro de la solería con los paramentos verticales se había rellenado con una masilla elástica para absorber posibles dilataciones. Y en cuanto a su colocación, expuso que sin hacer cata alguna y sin disponer de la ficha técnica del material colocado, no podía conocerse si las roturas eran consecuencia de una incorrecta ejecución o la no idoneidad del suelo colocado.

Ahora bien; ninguna prueba existe en autos que haga indicar que el material colocado no fuera idóneo. El perito de la parte actora expuso en el acto de juicio que entendía que esa solería bien colocada era apta, si bien admitía que se trataba de un material poco poroso y el mortero de agarre no le pegaba el bocado adecuadamente por lo que tendían a soltarse si se colocaban sin llagueado, manifestando que, en este caso, no existía llagueado y que en el lateral existía una junta de dilatación que consideraba insuficiente de unos 3 mm. Como también se ha dicho, el perito de la parte demandada no pudo afirmar que el material no fuera idóneo, simplemente que no podía afirmarlo al no disponer de la ficha técnica. Y en cuanto a las juntas laterales dijo que existía una junta de "aproximadamente 1 cm" al igual que declaró el testigo D. Hilario, trabajador de la empresa subcontratada por D. Ángel para realizar el sellado perimetral. En cualquier caso es un hecho que se puede apreciar de las fotografías aportadas a los autos que son varias las losas con roturas generalmente en las esquinas, sin que haya resultado probado que el material no fuera el adecuado, extremo éste que introdujo la parte demandada y por tanto a ella correspondía probar, a lo que cabe añadir que de considerar el constructor que el material elegido no era el adecuado para la finalidad que se pretendía debió hacerlo saber a la propiedad por ser el técnico con conocimientos en la materia. Por lo tanto, esa generalidad en la rotura de las losas solo puede imputarse a la defectuosa ejecución en la colocación de las mismas ya fuera por la falta de llagueado o por la insuficiente cantidad de mortero aplicada, dado que el perito de la parte actora manifestó que muchas de las piezas se oían huecas. Ello lleva por tanto a estimar la petición de la parte actora en cuanto a la ejecución de los trabajos necesarios para solucionar dicho problema que pasa por "levantar las piezas que presenten oquedades o están partidas, rellenado con mortero de cemento todos los huecos y reponer las piezas con otras de idénticas características, modelo y dimensiones asegurando su correcto contacto para evitar futuras rupturas" según la solución propuesta en su informe por los peritos de la parte actora. Ello lleva, por tanto, a la estimación solo parcial de la demanda principal en su día interpuesta.

Todo lo expuesto lleva a la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación parcial de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a la demanda principal entablada y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Víctor y D.ª Delia frente a D. Ángel, se condena al Sr. Ángel a ejecutar los trabajos necesarios para solucionar el problema de rotura de las losas en la rampa del garaje de la vivienda del Sr. Víctor y la Sra. Delia según la solución propuesta por los peritos Sr. Alejo y Sr. Isidoro en el informe aportado como doc. nº 5 de la demanda, esto es, levantando "las piezas que presenten oquedades o están partidas, rellenado con mortero de cemento todos los huecos y reponer las piezas con otras de idénticas características, modelo y dimensiones asegurando su correcto contacto para evitar futuras rupturas", bajo apercibimiento de ejecutarlos a su costa si no lo hiciera en el plazo que prudencialmente se fije en ejecución de sentencia, absolviendo al Sr. Ángel del resto de las pretensiones que se contenían en la demanda interpuesta.

En cuanto a la demanda reconvencional se refiere, permanece inalterada la sentencia de instancia por haber sido desestimada la impugnación que frente a la misma efectuaron el Sr. Víctor y la Sra. Delia.

QUINTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Ángel y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas.

En cuanto a la impugnación de la sentencia efectuada por D. Víctor y D.ª Delia, desestimada la misma y por aplicación igualmente del art. 398 de la LEC, han de ser impuestas a la parte impugnante.

En cuanto a las costas de la instancia por lo que respecta a la demanda principal, la estimación parcial del recurso de apelación lleva consigo la revocación en parte de la sentencia dictada en la instancia y, en su lugar, una estimación parcial de la demanda en su día interpuesta por D. Víctor y D.ª Delia frente a D. Ángel por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, no son de expresa imposición a ninguna de las partes.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación