Primero.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola dictó sentencia de fecha 22 de dicimbre por la que estimaba parcialmente la demanda presentada por la parte demandante declarando la nulidad del contrato suscrito el 04/04/2013, con referencia nº NUM000, entre los actores y PARADISE TRADING S.L.U. y declarando que el valor del aprovechamiento efectivo del objeto del contrato, llevado a cabo por los demandantes, es de 4.214,52 libras, con condena a RESORT DEVELOPMENTS LIMITED, PARADISE TRADING SL, CLUB LA COSTA (UK) SUCURSAL EN ESPAÑA y EUROPEAN RESORTS & HOTELS. S.L., a abonar solidariamente a los actores la cantidad de 30.006,48 libras (o su equivalente en euros atendiendo al valor de cambio en la fecha de firmeza de esta resolución), más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda. Con imposición a RESORT DEVELOPMENTS LIMITED, PARADISE TRADING SL, CLUB LA COSTA (UK) SUCURSAL EN ESPAÑA y EUROPEAN RESORTS & HOTELS. S.L. de las costas causadas en esta instancia a los demandantes y con abslución a MIDMARK 2 LTD de las pretensiones formuladas en su contra.
Se imponen a los actores las costas causadas a MIDMARK 2 LTD en esta instancia y se tiene a los actores por desistidos respecto de CLC RESORT MANAGEMENT LIMITED, sin especial pronunciamiento en costas.
Por la representación procesal de CLC Resort Developments Limited y Paradise Trading, S.L. se interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia frente a los siguientes pronunciamientos:
- De la falta de legitimación pasiva de mi representada. Error en la valoración de la prueba.
- Error en la normativa aplicable. Validez de cláusula que establece la aplicación de la ley inglés y vulneración de la normativa aplicable para la determinación de la ley que regula el contrato.
- Error en la valoración de la prueba. De la consideración del objeto del contrato como aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles y la declaración de nulidad por vulneración de los requisitos exigidos para tales productos de conformidad con la ley española.
- Consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad contractual: no se tiene en cuenta el precio real del contrato y la duración pactada.
Segundo.-Sobre los motivos de apelación, conviene comenzar a resolver, dada la influencia decisiva en la resolución de este recurso, la cuestión referida a la ley aplicable. Sobre esta cuestión esta Sección se ha pronunciado aplicando el criterio seguido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Para resolver esta cuestión, sobre la que esta Sección ha tenido una postura jurídica clara, ahora hemos de acudir a las recientes sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2023 dictadas en los asuntos C-821/21 y C-632/21 . La primera de las resoluciones ha venido a concretar que en el ámbito del art. 3 del Reglamento Roma I, cuando la ley aplicable figure en las condiciones generales de un contrato o en un documento diferenciado al que se remita el contrato y que haya sido entregado al consumidor, se dará prioridad a la voluntad de las partes, de tal forma que el contrato se regirá por la ley elegida por estas, salvo que dicha elección no se haya manifestado expresamente o que no resulte de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso, pues se ha de tener en cuenta que el consumidor goza de una protección particular, puesta en práctica por la Directiva 93/13 , y que se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional. El propio TJUE se basa, en la resolución que aquí se trae a colación, en lo que ya tenía declarado de que "una cláusula de elección de la ley aplicable contenida en las condiciones generales de venta de un profesional y que no ha sido negociada individualmente, en virtud de la cual la ley del Estado miembro del domicilio social del profesional de que se trate es aplicable al contrato en cuestión, es abusiva, en el sentido delartículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, cuando induzca a error al consumidor de que se trate, dándole la impresión de que únicamente esa ley se aplica al contrato, sin informarle de que le ampara también, en virtud del artículo 6, apartado 2 , del Reglamento Roma I, la protección que le garantizan las disposiciones imperativas del Derecho que sería aplicable de no existir esa cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de julio de 2016, Verein für Konsumenteninformation, C-191/15 , EU:C:2016:612 , apartado 71), a saber, las de la ley del país en el que tenga su residencia habitual." Así, concluye que las partes podrán elegir la ley aplicable a dicho contrato siempre que esa elección no acarree para el consumidor la pérdida de la protección que le proporcionan las disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el artículo 6, apartado 1, del referido Reglamento, precepto que establece que tal contrato se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual. Por lo que, de ser declarada abusiva tal cláusula contractual, dicho precepto deriva a que el contrato celebrado por un consumidor con un profesional se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, aun cuando otra ley de otro Estado miembro del que no es residente el consumidor sea más favorable para los intereses de este, pues las normas de determinación de la ley aplicable establecidas en el referido artículo 6 tienen carácter específico y exhaustivo que impiden adoptar ninguna otra ley y, todo ello, en pro del principio de seguridad jurídica.
Pues bien, en el caso de autos se puede apreciar que la cláusula "S" de los Términos y Condiciones del contrato de compra de derechos fraccionados, en referencia a la legislación aplicable, recoge que "el contrato se interpretará de conformidad a la Ley inglesa y estará sujeto a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales Ingleses." En aplicación de la doctrina fijada por el TJUE en la sentencia referida, siendo la parte demandante consumidora que tiene su domicilio en Reino Unido, concretamente en Inglaterra, no cabe más que aplicar el art. 6.1 del Reglamento Roma I que remite, en caso de que dicha cláusula fuera abusiva para el consumidor, a la residencia habitual de este, quien no puede elegir otra distinta, cundo no se aplica la contenida en el contrato, aun cuando la del país miembro que pretenda aplicar sea más favorable a sus intereses. Por tanto, solo cabe aplicar en el caso sometido a esta alzada la ley inglesa por ser la de la residencia habitual del consumidor contratante.
En este sentido se pronunció el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 1427/2024 de 30 Oct. 2024, Rec. 5161/2022:
La sentencia recurrida considera que las cláusulas de sumisión a la ley inglesa contenidas en los contratos litigiosos son nulas por abusivas al entender que no puede excluirse la ley española, que es imperativa, por aplicación de los arts. 67.2 y 90.3 TRLGDCU .
El art. 67.1 TRLGDCU , por lo que ahora interesa, se limita a recordar que la ley aplicable a los contratos celebrados con consumidores se determinará por lo previsto en el Reglamento Roma I, así como por las demás disposiciones del Derecho de la Unión Europea que les sean de aplicación. El art. 67.2 TRLGDCU ordena, además, la aplicación de las normas de protección frente a las cláusulas abusivas contenidas en los arts. 82 a 91 cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando este mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (lo que se presume cuando el empresario ejerciere sus actividades en uno o varios Estados miembros del Espacio Económico Europeo, o por cualquier medio de publicidad o comunicación dirigiere tales actividades a uno o varios Estados miembros y el contrato estuviere comprendido en el marco de esas actividades; en los contratos relativos a inmuebles se entiende, asimismo, que existe un vínculo estrecho cuando se encuentren situados en el territorio de un Estado miembro). Por su parte, el art. 90 TRLGDCU considera abusiva la cláusula de sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza.
Pero tanto el art. 67.1 como el art. 90 TRLGDCU deben interpretarse y aplicarse necesariamente conforme a la doctrina del TJUE, de acuerdo con el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea y lo dispuesto en el art. 4 bis LOPJ , que ordena a los jueces y tribunales aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Partiendo de que en el caso no se discute que la ley elegida en el contrato coincide con la de la residencia habitual de los consumidores demandantes y que la empresa dirige sus actividades al Estado de su residencia habitual, así como a otros Estados, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE contenida en las sentencias de 14 de septiembre de 2023 (asuntos C-632/21 y C-821/21 ) y reseñada en el anterior fundamento, la ley aplicable a los contratos litigiosos es la inglesa.
De acuerdo con la jurisprudencia del TJUE que resulta de las sentencias de 14 de septiembre de 2023 (asuntos C-632/21 y C-821/21 ), aunque fuera una condición general no negociada, la cláusula de sumisión al derecho inglés es válida, puesto que dada la coincidencia de la ley elegida con la de la residencia habitual de los consumidores, su aplicación no les priva de la protección que les ofrecen las normas imperativas del Estado de su residencia habitual.
En este caso, por tanto, en el que los consumidores tienen su residencia habitual en el Reino Unido, la interpretación efectuada por la sentencia recurrida no es conforme a la doctrina del TJUE y debe ser rechazada.
2. Frente a esta conclusión no pueden aceptarse las alegaciones de la recurrida, que basa la aplicación de la ley española en la excepción que el art. 6.4.a) del Reglamento Roma I hace a lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del art. 6 para el caso de los contratos de prestación de servicios cuando deban prestarse al consumidor exclusivamente en un país distinto de su residencia habitual. Como resulta con claridad de lo dispuesto en el art. 6.4.c) del Reglamento Roma I, los apartados 1 y 2 del art. 6 sí se aplican a los contratos «relativos al derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido con arreglo a la definición de la Directiva 94/47/CE » (sustituida luego por la Directiva 122/2008, de 14 de enero).
3. Tampoco puede sostenerse que todas las normas contenidas en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, deban calificarse de normas internacionalmente imperativas, «leyes de policía» en los términos del art. 9 del Reglamento Roma I, con la consecuencia de que deban ser aplicadas necesariamente por los tribunales españoles cualquiera que fuese la ley aplicable conforme el propio Reglamento por constituir disposiciones imperativas cuya observancia se considera en nuestro país esencial para la salvaguardia de nuestros intereses públicos, tales como nuestra organización política, social o económica
La STJUE de 14 de septiembre de 2023, dictada en el asunto C-632/21 , no llega a pronunciarse por considerar inadmisible la cuestión prejudicial cuarta planteada por el tribunal remitente sobre este particular por no haber aportado ni siquiera un principio de explicación sobre los aspectos procesales de las obligaciones impuestas por las Leyes españolas 42/1988 y 4/2012, o sobre las circunstancias excepcionales que justificarían tener en cuenta consideraciones de interés público que tales disposiciones pretenden salvaguardar. Sin embargo, contiene algún pronunciamiento de interés:
«78. Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional según la cual todos los contratos relativos al aprovechamiento por turno de bienes inmuebles están sujetos a las disposiciones de dicha normativa, con independencia de la elección realizada por las partes en cuanto a la ley aplicable al contrato de que se trate.
»79 Al igual que han hecho la mayoría de las partes que han presentado observaciones escritas en el litigio principal, procede recordar que, en virtud del artículo 9 del Reglamento Roma I, las disposiciones de este no restringirán la aplicación de las leyes de policía de la ley del foro, que constituyen disposiciones imperativas cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato con arreglo al referido Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de octubre de 2013, Unamar, C-184/12 , EU:C:2013:663 , apartado 48).
»80 Sin embargo, y sin siquiera invocar el mencionado artículo 9, el órgano jurisdiccional remitente se limita a citar, en el marco de su cuarta cuestión prejudicial, un extracto de la disposición adicional segunda de la Ley 42/1998 , en virtud de la cual todos los contratos sobre derechos relativos al aprovechamiento por turno de un inmueble situado en España quedan sujetos a las disposiciones de dicha Ley, sin referirse, no obstante, al tenor de la Ley 4/2012, que parece establecer disposiciones menos restrictivas en relación a tal aprovechamiento y respecto de la cual ese órgano jurisdiccional no excluye, como se desprende del auto de remisión, que también sea aplicable».
4. En su escrito de oposición al recurso de casación, la parte recurrida se refiere al carácter tuitivo de la legislación española en materia de aprovechamiento por turno, lo que a su juicio comportaría que no pudiera aplicarse la ley inglesa, dado el carácter más protector de la ley española.
Sin embargo, como ya hemos dicho, de la aplicación de la doctrina de las sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2023 reseñadas (asuntos C-821/21 y C-632/21 ) resulta que la ley aplicable es la inglesa y, por lo que decimos a continuación, no hay razón para considerar que las normas de la Ley 4/2012 que regulan el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno, vigente cuando se celebraron los contratos litigiosos, sean normas internacionalmente imperativas cuya aplicación se imponga a las de la legislación inglesa.
El art. 23 del Reglamento Roma I deja a salvo la aplicación de disposiciones de Derecho comunitario que, en materias concretas, regulen las normas de conflicto de leyes. Y, bajo el título «Carácter imperativo de la Directiva y aplicación en casos internacionales», el art. 12 de la Directiva 2008/122/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio, establece:
«Art. 12. Carácter imperativo de la Directiva y aplicación en casos internacionales
»1. Los Estados miembros velarán por que, si la legislación aplicable al contrato es la de un Estado miembro, el consumidor no pueda renunciar a los derechos que le confiere la presente Directiva.
»2. Si la normativa aplicable fuera la de un tercer país, el consumidor no quedará privado de la protección que le otorga la presente Directiva, tal como la aplique el Estado miembro del foro:
»- si alguno de los bienes inmuebles en cuestión está situado en el territorio de un Estado miembro, o
»- en el caso de un contrato no directamente relacionado con un bien inmueble, si el comerciante ejerce sus actividades comerciales o profesionales en un Estado miembro o por cualquier medio dirige estas actividades a un Estado miembro y el contrato está comprendido en el marco de dichas actividades».
La finalidad de esta disposición es garantizar la protección que deriva de la Directiva cuando, por aplicación del art. 6.1 del Reglamento Roma I, sea aplicable la ley de un tercer Estado no miembro.
El art. 17 de la Ley 4/2012, de 6 de julio , vigente cuando se celebraron los contratos litigiosos, transpone de manera directa el art. 12 de la Directiva 2008/122/CE :
«Artículo 17. Normas de Derecho Internacional Privado. En el caso de que la ley aplicable al contrato entre un empresario y el consumidor adquirente de derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de productos vacacionales de larga duración, de reventa o de intercambio, sea, con arreglo al Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), la ley de un Estado no miembro del Espacio Económico Europeo, el consumidor podrá invocar la protección jurídica que le otorga la presente Ley, en cualquiera de los siguientes casos:
»a) Cuando alguno de los inmuebles en cuestión esté situado en el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo.
»b) Cuando el contrato, no estando directamente relacionado con un bien inmueble, lo esté con las actividades que el empresario ejerza en un Estado miembro o que tengan proyección en un Estado miembro».
De esta forma, el art. 17 de la Ley 4/2012, de 6 de julio , integrado en su título I, trae causa del art. 12 la Directiva 2008/122/CE , conforme a la cual debe interpretarse, de modo que cuando se dé alguno de los casos que se menciona en sus letras a) o b), si conforme al Reglamento Roma I es aplicable la ley de un Estado no miembro del Espacio Económico Europeo, el consumidor podrá invocar la protección jurídica que deriva de la Directiva.
Sin embargo, en el caso litigioso esta previsión carece de interés porque, dada la fecha de celebración de los contratos, la ley aplicable, la inglesa, seguiría siendo la ley de un Estado miembro y, por tanto, aplicable la protección que deriva de la Directiva, quedando garantizado el nivel de protección exigido por el legislador europeo por la aplicación del derecho inglés que transpuso la Directiva.
Por otra parte, el art. 23.8 de la Ley 4/2012, de 6 de julio , que no trae causa de la Directiva, y se encuentra integrado en el título II de la Ley (referido a la configuración del derecho de aprovechamiento por turno sobre inmuebles), deja a salvo la validez de las fórmulas contractuales que sean válidas conforme a la ley aplicable de acuerdo con el Reglamento de Roma I, lo que difícilmente es compatible con la atribución a las fórmulas contractuales españolas del carácter de leyes de policía o normas internacionalmente imperativas que pretende la parte recurrente. En concreto, dispone el art. 23.8 de la Ley 4/2012 :
«Lo dispuesto en el presente título no es obstáculo para la validez de cualquier otra modalidad contractual de constitución de derecho de naturaleza personal o de tipo asociativo, que tenga por objeto la utilización de uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un periodo de ocupación, constituidas al amparo y en los términos contenidos en las normas de la Unión Europea, en particular, en el Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) y en los convenios internacionales en que España sea parte. A todas estas modalidades contractuales les será de aplicación lo dispuesto en el título I de esta Ley».
En definitiva, que sin entrar en la valoración de si las disposiciones de la Ley 4/2012, vigente cuando se firmaron los contratos litigiosos, son menos restrictivas en relación con el derecho de aprovechamiento por turno de inmuebles situados en España, a lo que alude la STJUE de 14 de septiembre de 2023, dictada en el asunto C-632/21 , en su parágrafo 80, debemos concluir que las disposiciones de esta Ley que no vienen exigidas por la Directiva no son normas internacionalmente imperativas por el hecho de que el inmueble esté en España.
5. Por las razones expuestas procede concluir que la recurrente en casación tiene razón en cuanto a que la ley aplicable a los contratos litigiosos, de acuerdo con las normas de conflicto aplicables, es la inglesa.
Respecto a la prueba del derecho inglés, la sentencia del Tribunal Supremo citada anteriormente establece:
OCTAVO.- Prueba del derecho extranjero aplicable
1.La parte recurrida se ha opuesto de manera subsidiaria al recurso de casación señalando que la recurrente no ha probado el contenido de la ley inglesa de manera que, a falta de prueba del derecho extranjero, debe aplicarse la ley española, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 33 de la Ley 29/2015, de 30 de julio , y 281.2 LEC , sin que el juez pueda practicar de oficio la prueba del derecho extranjero debe aplicarse la ley española, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 33 de la Ley 29/2015, de 30 de julio , y 281.2 LEC , sin que el juez pueda practicar de oficio la prueba del derecho extranjero (cita una STS de 10 de julio de 2005 , debe referirse a una sentencia de 19 de junio de 2005 ) y la STC 155/2001, de 2 de julio de 2001 .
En este caso, por las razones que exponemos a continuación, debemos dar la razón a la parte recurrente.
2. El art. 12.6 CC proclama la imperatividad de las normas de conflicto del Derecho español (de origen interno, convencional internacional, o procedentes de la Unión Europea), que deben aplicarse de oficio, lo que comporta que el juez deba resolver el litigio de acuerdo con la norma designada por las normas de conflicto aplicables.
Desde el punto de visa procesal, el derecho extranjero, aun siendo derecho, es objeto de prueba. Conforme al conforme al art. 281.2 LEC : «El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación». El derecho extranjero debe probarse porque el juez español no está obligado a conocerlo, y la mera alegación del derecho extranjero no equivale a su prueba. El tribunal puede apoyar la prueba del derecho extranjero, pero no puede sustituir a las partes.
Por su parte, el art. 33 de la de la Ley 29/2015, de 30 de julio , de cooperación jurídica internacional en materia civil, bajo el título «De la prueba del Derecho extranjero» establece:
«1. La prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia.
»2. Los órganos jurisdiccionales españoles determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
»3. Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español.
»4. Ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles»
Respecto del art. 33, el preámbulo de la Ley 29/2015, de 30 de julio , declara:
»«En materia de prueba del Derecho extranjero, no se estima conveniente alterar el sistema español vigente tras la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pero se considera prudente especificar que, cuando no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español, en evitación así de una denegación de justicia que podría ser injustificada si se desestimara la demanda, y en búsqueda de la efectiva tutela judicial.
»Se ha buscado de este modo incidir en uno de los aspectos más controvertidos del sistema de alegación y prueba del Derecho extranjero. Nuestro sistema se caracteriza por ser un sistema mixto que combina el principio de alegación y prueba a instancia de parte con la posibilidad de que el tribunal complete dicha prueba, valiéndose de cuantos medios de averiguación estime necesarios. No se especificaba hasta la fecha qué había que hacer en aquellos supuestos en los que el Derecho extranjero no haya podido probarse. En la práctica forense se habían propuesto en esencia dos soluciones, la desestimación de la demanda y la aplicación de la lex fori. El presente texto se decanta por esta última solución, que es la tradicional en nuestro sistema y la mayoritaria en los sistemas de Derecho Internacional privado de nuestro entorno. Es, asimismo, la solución que más se adecua a la jurisprudencia constitucional de la que se deduce que la desestimación de la demanda conculcaría en determinados supuestos el derecho a la tutela judicial efectiva.
»Debe entenderse que la falta de prueba del Derecho extranjero dentro de un proceso judicial es algo excepcional que solo sucederá cuando las partes no consigan probar el Derecho extranjero y sin olvidar la posibilidad de que el tribunal coopere en la acreditación de dicho contenido. Además, han de respetarse los sistemas específicos que en leyes especiales prevean otras soluciones iguales o diversas, por referencia, por ejemplo a la normativa de protección de consumidores y usuarios así como a la registral civil.
»Esta ley, además, clarifica la interpretación del valor probatorio de la prueba practicada con arreglo a los criterios de la sana crítica y determina el valor de los informes periciales sobre la materia».
De esta forma, a la vista del tenor del art. 33.3 y de lo manifestado en el preámbulo de la Ley 29/2015, de 30 de julio , de cooperación jurídica internacional en materia civil, la aplicación subsidiaria del derecho español procede, de manera excepcional, cuando no pueda probarse el derecho extranjero aplicable, sin olvidar, se dice, la posibilidad de que el tribunal coopere en la acreditación de dicho contenido.
El art. 33 de la Ley 29/2015 solo establece una solución expresa para los casos de falta de prueba del derecho extranjero en los casos en «que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero». Para estos casos, la previsión legal de la excepcionalidad de la aplicación del derecho español enlaza con la anterior jurisprudencia del Tribunal Constitucional, conforme a la cual, desde el punto de vista constitucional la aplicación del Derecho español se contempla como una posibilidad dirigida a evitar una denegación de justicia que podría ser injustificada si se desestimara la demanda. Por eso, las decisiones del Tribunal Constitucional en los casos en los que el Derecho extranjero no ha sido probado no han sido idénticas.
Así, la STC 10/2000, de 17 de enero de 2000 , estimó el recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE ) frente a la sentencia que desestimó la demanda de separación matrimonial por falta de acreditación del derecho armenio aplicable en un caso en el que, ante las alegaciones de dificultad probatoria del derecho armenio manifestadas por la parte como consecuencia de la situación política vivida en su país, el tribunal ordenó una comisión rogatoria que terminó con un informe sobre unas materias que nada tenían que ver con lo solicitado pero, antes de que se devolviera la segunda comisión rogatoria, rechazó sin motivación suspender la vista y dictar sentencia desestimatoria. La estimación del recurso de amparo determinó la nulidad de la sentencia y la retroacción de actuaciones para que se procediera a la práctica de la prueba de derecho extranjero que había quedado frustrada por la actuación del propio tribunal.
También estimó el recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva la STC 33/2002, de 11 de febrero de 2002 , frente a la sentencia que declaró inadmisible la demanda y no entró en el fondo de la pretensión por apreciar como óbice la falta de prueba del derecho extranjero, cuando al ser la demandada la que había invocado el derecho inglés era a ella a quien correspondía acreditar su contenido y vigencia. En este caso la estimación del recurso de amparo determinó la nulidad de la sentencia y la retroacción de actuaciones al momento anterior a su dictado para que el órgano judicial resolviera sobre el fondo de la pretensión ejercitada en el proceso.
Cuando ha sido la parte demandante quien ha invocado el derecho extranjero como fundamento de su pretensión, pero sin acreditar su vigencia y contenido, y pretende que se estime su pretensión conforme al derecho español, el Tribunal Constitucional ha considerado que no procedía estimar el recurso de amparo interpuesto contra la sentencia que rechaza aplicar el derecho español. En este sentido, el ATC 422/2004, de 4 de noviembre de 2004 , considera que la resolución recurrida razona de manera lógica y jurídica que es la falta de acreditación por la parte demandante del contenido de la ley extranjera (turca) en la que fundamenta su pretensión la razón por la que el tribunal no puede conocer y resolver sobre el derecho reclamado fundado en tal legislación extranjera, por lo que hay motivación suficiente sin indefensión.
Y es la falta del plus de motivación exigible cuando la sentencia se aparta de la jurisprudencia la razón por la que la STC 155/2001, de 2 de julio de 2001 , estima el amparo frente a la resolución judicial que no explicita las razones por las que revoca la decisión judicial que previamente había estimado la demanda aplicando el derecho español por no haber quedado acreditado el derecho extranjero (chino) invocado por el demandado.
3. En el caso que juzgamos procede desestimar la demanda por las razones siguientes.
La parte demandante, ahora recurrida, pretende que se declare la nulidad de unos contratos con apoyo en el Derecho español. Pero, tal y como hemos expuesto, de conformidad con las normas de conflicto imperativamente aplicables ( art.12.6 CC ), no es aplicable al fondo del asunto el Derecho español, sino el Derecho inglés.
El tribunal, sin embargo, no puede aplicar el Derecho inglés porque corresponde a las partes la prueba del derecho extranjero ( art. 281.2 LEC y art.
33.1 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil). En el caso no ha sido probado el Derecho inglés y el tribunal desconoce si con arreglo al mismo los contratos impugnados son nulos, que es lo que pretende que se declare la parte actora.
El tribunal tampoco puede valorar si concurren los fundamentos constitutivos de la pretensión de nulidad invocados en la demanda conforme al Derecho español porque no es este el Derecho aplicable de acuerdo con la norma de conflicto y porque la aplicación del Derecho español tampoco puede basarse en este caso en el art. 33.3 de la citada Ley 29/2015, de 30 de julio . Este precepto ofrece una respuesta "excepcional", según su propia dicción, y por tanto solo para el caso de que se ocupa, y que consiste en que no sea posible para las partes la prueba del derecho extranjero. Para este supuesto se admite que el tribunal "pueda" aplicar el Derecho español («Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español»).
El preámbulo de la Ley 29/2015 aclara que la regulación que introduce respeta «los sistemas específicos que en leyes especiales prevean otras soluciones iguales o diversas», y en este sentido alude expresamente a la normativa de protección de consumidores y usuarios (que como vamos a ver consagra una solución igual a la prevista en el art. 33.3 de la Ley 29/2015 ) y a la registral civil (el art. 100 LRC 2011 recoge una solución específica para la inscripción de hechos y actos relativos al registro civil conforme al derecho extranjero).
El art. 67.1 TRLGDCU (redactado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo) en su último inciso establece: «Cuando no se haya podido determinar el contenido de la ley extranjera, se aplicará subsidiariamente la ley material española». Es decir, que al igual que el art. 33.3 de la Ley 29/2015, de 30 de julio , el art. 67.1 TRLGDCU subordina la aplicación subsidiaria de la ley española a que «no se haya podido probar» la ley extranjera, solución que no es de aplicación cuando, como sucede en el caso, la pretensión de la parte demandante debería fundarse, conforme a lo previsto en los contratos que suscribió, en el Derecho inglés y, sin embargo, ni ha alegado ni probado que conforme a ese derecho los contratos sean nulos, ni ha hecho mención a la imposibilidad de prueba de tal derecho, sin que sea razonable imponer a la parte demandada que niega correctamente la aplicación del Derecho español la prueba de que los contratos son válidos conforme al Derecho inglés.
En definitiva, de acuerdo con lo razonado, estimamos el recurso de casación por ser aplicable a los contratos litigiosos la ley inglesa y, al asumir la instancia, desestimamos la demanda, pues la pretensión ejercida por la parte actora funda la nulidad de los contratos en fundamentos jurídicos de un derecho que no es de aplicación, sin que el tribunal pueda resolver aplicando un derecho extranjero en el que la parte actora debió fundamentar su pretensión pero que no ha invocado ni probado.
Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación, dejando sin efecto la resolución recurrida y desestimando la totalidad de las pretensiones de la parte actora.
Tercero.-En aplicación del artículo 398 LEC no ha lugar a imponer las costas de la apelación a ninguno de los litigantes.
Tampoco se realiza condena al abono de las costas de la primera instancia dada la existencia de dudas de derecho que han obligado al planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la unión Europea que ha dado lugar al dictado de sentencia en el Asunto C- 821/21
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
