Sentencia Civil 226/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 498/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Don Edmundo interpone recurso de apelación

contra la sentencia dictada en la instancia en la que se acuerdan las medidas que regularan las relaciones paterno filiales en la esfera personal y patrimonial de las partes respecto de la hija menor de edad, atribuyendo a la progenitora sra. Concepción la guarda y custodia de la hija menor Celsa, estableciendo une régimen de visitas progresivo para el progenitor, consistente en :

- las primeras visitas se hagan en el PEF, y una vez que la menor establezca un vínculo con su progenitor, y así lo informan desde el PEF al juzgado, siempre que la evolución sea progresiva las visitas serán de forma externa al PEF.

- Superada dicha fase del régimen de visitas a favor del progenitor no custodio será de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19:00 h cuando se reintegrará a la menor el domicilio materno. Como visita intersemanal, todos los martes, desde la salida del colegio hasta las 20:30 h. Y, los jueves de aquellas semanas en las que el fin de semana inmediatamente posterior, le corresponda la custodia a la madre. Igualmente recogerá a la niña a la salida del colegio y la reintegrará el domicilio materno a las 20:30 h.

Las vacaciones escolares se repartirán por la mitad entre ambos progenitores; estableciendo a cargo del progenitor una pensión alimenticia de 200 euros mensuales, el abono de los gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores, con atribución a la progenitora e hija del uso y disfrute de la vivienda familiar .

Son antecedentes a tener en cuenta los siguientes:

1. La progenitora Sra. Concepción en fecha 2 de mayo de 2022 presentó denuncia contra el progenitor sr. Edmundo que motivó la incoación de Diligencias urgentes nº. 444/2022 dictándose en la misma fecha una orden de alejamiento del Sr. Edmundo respecto a sra. Concepción, y en el orden civil se atribuyó a la progenitora la guarda y custodia de la hija menor de edad, sin régimen de visitas del progenitor y una pensión alimenticia a cargo del sr. Edmundo por importe de 200 euros mensuales, gastos extraordinarios por la mitad, atribuyendo el uso y disfrute de la vivienda familiar a la hija menor y progenitora custodia.

2.-La progenitora sra. Concepción, dada la vigencia por un mes de las medidas

adoptadas judicialmente, en fecha 3 de junio de 2022 presentó demanda de medidas paternofiliales reiterando la adopción de las acordadas en el auto de 2 de mayo de 2022, concretando en los siguientes terminos: patria potestad compartida, guarda y custodia exclusiva para la madre, uso y disfrute de vivienda y ajuar familiar para la menor y la madre, pensión alimenticia a favor del hijo menor de 200 euros mensuales a cargo del progenitor, régimen de visitas para el progenitor no custodio de fines de semana alternos, sin pernoctar esto es, el sábado de las 10:00 h hasta las 20:00 h y el domingo desde las 10:00 h hasta las 20:00 h, que se establezca la obligación de las partes de contribuir al pago por mitades de la cuota de préstamo hipotecario suscrito para adquisición de domicilio común, así como el pago también por mitades partes de los gastos de IBI Comunidad de propietarios del inmueble que constituye el domicilio común sito en la localidad de DIRECCION000, DIRECCION001 .

3.-El progenitor D. Edmundo contestó a la demanda alegando un cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día para adoptar las medidas cuya ratificación solicita de contrario, dado que había sido absuelto de los delitos por los que venía siendo acusado en las diligencias urgentes nº. 444/2022, por sentencia número 9/2023 dictada en fecha 20 de enero de 2023 por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Castellón, procedimiento abreviado nº. 268/2022, dictadas casi 10 meses después de la celebración del juicio oral, durante los que no ha podido ver ni saber nada de su hija, solicita el restablecimiento de la relación, interesando adopción de las siguientes medidas: potestad compartida y ejercitada por ambos progenitores, guarda y custodia sobre la hija menor compartida por ambos progenitores por semanas alternas, subsidiariamente dada cuenta de la edad de la menor y para el caso de no considerar beneficiosala custodia compartida por semanas alternas solicita que se fije por un período de días inferior o alternativamente se establezca un periodo de transición a través de un régimen progresivo,en el sentido de partir de una custodia monoparental materna con un aumento progresivo del régimen de visitas y pernoctas con el progenitor paterno hasta alcanzar y normalizar la custodia compartida para favorecer así la adaptación paulatina de la menor a su progenitor con el cual no ha tenido relación alguna desde hace un año teniendo en cuenta la demora procesal del procedimiento penal que dio origen a la presente causa.

Para el caso de acordarse guarda y custodia compartida no procede atribuir el

uso de la vivienda a favor de ninguno de los dos progenitores, debiendo a la mayor brevedad ambos titulares a extinguir el condominio. Subsidiariamente, no se opone a la atribución de la vivienda familiar a favor de la madre, pero e en aplicación analógica del artículo 96.1. párrafo cuarto del Código Civil, interesa que la Sra. Concepción permanezca en la vivienda por un plazo no superior a seis meses, tiempo suficiente para la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de extinción de condominio.

Para el caso de acordar el régimen de guarda y custodia compartida de la menor, solicita que se fije a favor del progenitor que no tenga consigo dicha semana a la menor, régimen de visitas a favor del mismo los martes y jueves por la tarde desde las 17:00 horas hasta las 19:00 horas u otro horario similar que Ssª considere apropiado en dicho orden de asuntos. Subsidiariamente y para el caso de estimar Ssª que previo a la guarda y custodia compartida de la menor debe fijarse un período de transición, solicitamos que se fije a su favor un régimen de visitas de dos días entre semana desde las 18:00 hasta las 20:00 horas y fines de semana alternos con pernocta desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, aumentando dichas visitas de forma progresiva hasta alcanzar una custodia compartida. Alternativamente, y para el supuesto de fijarse una custodia monoparental exclusiva a favor de la madre solicita poder estar en compañía de la menor dos días entre semana desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, así como fines de semana alternos con pernocta desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. En cualquier caso, solicita que durante las vacaciones de Semana Santa, Navidad, Verano, así como festivos locales, la menor disfrute de su estancia por periodos iguales con ambos progenitores.

Respecto a la pensión de alimentos: interesa que cada uno de los progenitores satisfará directamente las atenciones ordinarias de la menor durante el tiempo que permanezca en su compañía, haciéndose cargo por completo de los gastos y atenciones que deriven de la estancia con la menor. Subsidiariamente, para el caso de que pudiera entender Ssª que resultara prematura la inmediata disposición de un régimen de custodia compartida debido a la edad de la menor, entiende esta parte que debería fijarse una cuota de pensión de alimentos proporcional al número de visitas o tiempo con el que el padre esté progresivamente aumentando las visitas con la menor a criterio de Ssª y en función del número de visitas.

Finalmente y subsidiariamente a lo anterior, para el caso de otorgarse la guarda y custodia exclusiva a la madre, el progenitor deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 200,00 euros mensuales, pagaderos durante los cinco primeros días de cada mes, tal y como venía haciendo.

Conforme con el correlativo de que ambas partes sufraguen por igual las cuotas de préstamo hipotecario y los gastos de IBI. No obstante, en relación a los gastos de comunidad de propietarios, reiterada jurisprudencia sostiene que los mismos deben ser satisfechos por la parte que viene haciendo uso y disfrute del inmueble (así como gastos de suministro y similares). Para el caso de acordar Ssª la atribución de la vivienda exclusivamente a favor de Dª Concepción, por economía procesal, se remite a lo solicitado en el apartado 3º de su escrito y en aplicación analógica, a lo dispuesto en el artículo 96.1 párrafo cuarto del Código Civil Gastos Extraordinarios, está conforme con lo solicitado de contrario con la precisión que dichos gastos serán abonados previa información y aprobación del progenitor. En caso de desacuerdo el gasto será a cargo de quien haya decidido la actividad o hecho que lo genere.

4.- La sentencia dictada en la instancia acuerda mantener la custodia materna atendida la prueba practicada, básicamente se centra en el informe emitido por el Gabinete psicosocial, debido a que durante procedimiento penal existente entre ambos progenitores la menor ha quedado bajo los cuidados de la madre siendo su referencia, considera que puede ser que esté hecho haya perjudicado al padre teniendo en cuenta que ha resultado absuelto en el procedimiento penal, sin embargo apela al interés superior de la menor Celsa con tan solo 2 años al tiempo del dictado de la sentencia, y que su persona de referencia y apoyo ha sido la madre, por lo que estable un sistema progresivo de visitas con el padre de tal forma que el vínculo entre ellos se refuerce nuevamente tras la separación sufrida a consecuencia del procedimiento penal.

5.-D. Edmundo combate en apelación la decisión adoptada por la juzgadora atribuyendo la guarda y custodia a la progenitora, apelando al interés superior del menor con infracción del art. 92 CC. , en relación con el art. 3.1 de la convención de Naciones Unidas sobre derechos de niño, el art. 39 CE. , y art. 2, y 11,.2 de la Ley Jurídica de Protección del Menor; invoca reiterada doctrina jurisprudencial

sobre la adopción de la guarda y custodia compartida como régimen normal y deseable,( STS 404/2022 de 18 de mayo, STS 29 de abril de 2013). Y, alternativamente expone que para el caso de considerar que resulta prematuro solicita, como ya propuso en su contestación, una guarda y custodia compartida con periodo transitorio, más beneficiosa para el menor y para el restablecimiento del contracto entre padre e hija, actualmente con tres años, en que se ha visto privado de la figura paternal, partiendo de una custodia monoparental materna con aumento progresivo del régimen de visitas y pernoctas con el progenitor hasta alcanzar y formalizar la custodia compartida para favorecer la aceptación de la menor con su padre que podrá desarrollarse durante un tiempo prudencial y estar juntos se restablezca el contacto y relación afectiva que está considera que puede fijarse en un periodo de 6 meses. Argumenta que cuenta con el apoyo de sus progenitores con los que convive quienes se vieron obligados a interponer una demanda solicitando la adopción del régimen de visitas con su nieta desde la negativa de la progenitora, actualmente se están llevando a cabo a través del punto de encuentro familiar considera que el establecimiento de un régimen de custodia compartida permitirá la reintegración de la menor con la familia paterna de manera mas normalizada, por ello entiende que la custodia monoparental fijada resulta perjudicial para el interés y beneficio de la menor que únicamente comportará la presentación de nuevas demandas de modificación de medidas para restablecimiento de los derechos de padre.

Con los mismos argumentos impugna el régimen de visitas fijado en sentencia, cuestionando que no se han tenido las circunstancias actuales concurrentes, que la magistrada de instancia se apoya en el informe del gabinete psicosocial sin más motivaciones, el cual no resulta vinculante para el jugador - STS 465 / 2015 de 9 de septiembre entre otras-, y por ello solicita el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio en cada periodo que será, a falta de acuerdo, los martes y jueves por la tarde desde las 17:00 h hasta las 19:00 h y los periodos vacacionales por la mitad, subsidiariamente para el caso de entender más beneficioso para la menor adoptar el régimen de guarda y custodia compartida con un periodo de transición solicita poder visitar a la menor 2 días entre semana desde las 18:00 h hasta las 20:00 h y tenerla su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a las 20:00 h hasta domingo a las 20:00 h, aumentando dichas visitas de forma progresiva hasta alcanzar una custodia compartida, y para el caso de confirmarse la guarda y custodia exclusiva de la madre solicita que las visitas de la

menor se lleven de manera externa al PEF y poder estar en compañía de la menor 2 días entre semana desde las 17:00 h hasta las 20:00 h qué falta de acuerdo serán los martes y jueves, así como fines de semana alternos con pernocta desde las 20:00 h y viernes hasta las 20:00 h del domingo y con periodos vacacionales por la mitad. Impugna la pensión de alimentos sobre la base de la solicitada guarda y custodia compartida interesando que cada uno de los progenitores deberán procurar alimentos a la menor durante el periodo que conviva con Celsa siendo los gastos extraordinarios sufragados por ambos progenitores por la mitad, y para el caso de establecer el régimen transitorio la pensión de alimentos de fijarse de manera proporcional a las visitas o el tiempo que permanezca la menor en compañía del progenitor paterno. Igualmente impugna la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la menor y a su madre considerando que es más beneficiosa la custodia compartida en el que ambos progenitores son titulares de la vivienda deberán asumir el pago de las cuotas del préstamo hipotecario, los gastos de IBI, considerando que procede la disolución del condominio; y, subsidiariamente de mantenerse el pronunciamiento adoptado por la juzgadora a quo considera que la atribución de la vivienda familiar a favor de la progenitora no puede hacerse por tiempo indefinido.

6.-La progenitora sra. Concepción se opone al recurso de apelación, insta se mantenga el régimen de custodia exclusiva por ser más beneficioso para la menor, dando relevancia al informe del gabinete psicosocial que no ha sido impugnado de contrario, alegando la situación preexistente, la mala relación existente entre los progenitores, así como entre la madre y la familia extensa paterna quien visita al menor a través del punto de encuentro familiar, y atendido el horario laboral del padre que afirma ser incompatible con este tipo de regímenes, pues no podrá asumir personalmente el cuidado de la menor.

7.- El Ministerio fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación contra la sentencia de instancia que considera ajustada a derecho, informando que la recurrente realiza una valoración de la prueba propia y parcial en contra de la realizada por el juzgador de forma objetiva, por lo que carece de base los efectos pretendidos en el recurso de apelación solicitando por tanto confirmar la resolución recurrida por sus propios fundamentos

SEGUNDO.- Guarda y Custodia de hijos menores.

El interes superior de la menor es el que debe primar en la adopción de cualquier medida que le afecte, así dispone el art. 92 CC. : 1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

En los mismos términos el art. 154 CC: " Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo..",y el art. 159 CC: "Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años".

Al respecto señala la STS 705/2021, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos. Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En

cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias."

El Código Civil contempla la custodia compartida en el art. 92, en el apartado 5

: "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento",y en el apartado 8 : "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor" .

Es reiterada doctrina jurisprudencial favorable al establecimiento de una guarda y custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos, pero insiste que en todo caso habrá que analizar las circunstancias del caso concreto.

Así la STS 175/2021 , sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al respecto:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea

posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; nº.553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o nº. 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existenteantes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y,en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, asícomo unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Seríapreciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ) ".

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, este Tribunal revisadas las pruebas practicadas en la instancia comparte la resolución apelada atribuyendo a la madre la guarda y custodia sobre la hija menor de edad, Celsa, resolución debidamente motivada sobre la base del interés superior de la menor y las circunstancias concurrentes, que debe primar por encima de las consideraciones subjetivas de los progenitores.

Partiendo de la conflictiva relación de la pareja y la tensa relación de progenitora con los abuelos paternos, por otra parte la escasa edad de la menor Celsa nacida el día NUM000 de 2021 quien al tiempo de presentar la demanda tenía escasamente un año. A raíz de la denuncia por delito de violencia de género se adoptó orden de protección de alejamiento privando al padre de la menor sin régimen de visitas, cierto que posteriormente el progenitor ha sido definitivamente absuelto por sentencia 9/2023 de fecha 20 de enero de 2023, dictada en autos de JO nº. 268/2022, confirmada por la sentencia nº. 291/2023 dictada en fecha 22 de septiembre de 2023, recurso nº. 669/2023, dictada por la Ilma A. Provincial de Castellón, sección 2º, pero durante todo este tiempo la menor ha estado al cuidado de la madre siendo su apoyo y referente por lo que dada la escasa edad no se considera adecuado instaurar de forma inmediata un régimen de guarda y custodia compartida, sino que debe restablecerse el contacto con el progenitor de forma progresiva atendido siempre el interés superior de la menor. En este sentido informa el Gabinete Psicosocial, tras una valoración desinteresada e imparcial que se ajusta al resultado probatorio. La hija común Celsa por su corta edad ha sido ajena al conflicto, y así se debe mantener, no puede cambiarse de forma radical los patrones de vida hasta ahora mantenidos, debe ser progresivo el contacto con su progenitor, y también por ello se fija un régimen de visitas progresivo a fin de recuperar el vínculo afectivo, es el interés superior de la menor el que prima sobre el interesado de cada uno de los progenitores, siendo positivo, como refiere el citado informe, que los progenitores se esfuercen por mejorar la relación para alcanzar acuerdos que puedan favorecer a la menor. Solo una constatación de la forma en que se vaya desarrollando el sistema instaurado permitirá un cambio, depende por tanto de su evolución, que no puede dejarse abierto sine die , solo una vez acreditado el cambio podrá instarse una modificación del sistema de guarda y custodia adoptado en el presente procedimiento.

TERCERO.-Régimen de visitas.

Combate el apelante el régimen de visitas adoptado en la instancia que considera perjudicial para los intereres de la menor, combate quejoso con el argumento de que se adopta este regimen atendiendo unicamente al informe psicosocial sin fundamentar ni motivar su decision, mas alla del tiempo transcurrido de la menor junto a su madre.

Debemos partir que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988 , 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991 , entre otras muchas).

El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la Constitución Española ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Además, como ya hemos establecido en el fundamento anterior en estos procedimientos en que hay menores de edad afectados, la valoración de la prueba ha de realizarse a la luz del principio superior del interés del menor, que rige en esta materia.

En cuanto a la valoración del informe psicosocial, como indica el ATS de 20 de marzo de 2023 que "el informe del equipo psicosocial sirve para auxiliar al tribunal y, como recordamos en la sentencia 705/2021, de 19 de octubre , con cita de la 318/2020, de 17 de junio , que, a su vez, cita otras, "[...] tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales[...]".

Y ello, porque no son instrumentos retóricos, sino herramientas epistémicas adecuadas para suministrar información sobre los hechos relevantes del proceso cuyo mérito y calidad debe establecer el tribunal a través de un proceso de valoración racional, intersubjetivamente controlable.De ahí, que su valoración crítica no se pueda eludir ni reputar innecesaria, pues quien lo emite, por muy experto que sea, no es el juez del caso,por lo que la recepción acrítica y automática juridificación de sus conclusiones a través de su simple incorporación a la sentencia judicial, sin mayor comentario, no se puede considerar adecuada, y menos aún, cuando se trata de establecer lo más conveniente para el interés de las menores.

Así razona la STS 47/2015, de 13 de febrero : "la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial"; que "la STS 660/2011, de 5 octubre , dijo que el Juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el artículo 348 de la LEC "; que "de este modo, sólo cuando dicha valoración no respete ``las reglas de la sana crítica", podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el Juez por la realizada por el recurrente ( STS de 10 de diciembre 2012 )"; que "en estos casos la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa necesariamente que el Tribunal deba aceptar necesariamente el contenido de dichos informes"; que "son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la

controversia familiar"; y que "ante distintos informes o pruebas, el Juez tiene libertad para escoger aquel o aquella que más próxima se halla a su convicción, pero motivándolo suficientemente".

La decisión adoptada en la instancia como razona la magistrada de instancia atiende a la prueba documental obrante en autos, entre ellos aunque no lo cita de forma expresa se incorporó a la causa unos videos ofreciendo una imagen poco favorable del progenitor en presencia de la menor, y, particularmente se remite al informe psicosocial, precisamente éste contiene una evaluación de la pareja e hija común, expone las relaciones familiares, no existe prueba en contrario que lo desacredite . El interés superior de la menor justifica el valor probatorio otorgado al referido informe, junto con el resto de la documental, la corta edad de la menor que es un dato muy importante por el tiempo transcurrido, las circunstancias vividas por la misma en los últimos tiempos que se detallan en el informe y que no han sido negadas de contrario, ausencia de comunicación entre progenitores, relación conflictiva extensiva a familiar paterna, se trata de no perturbar el desarrollo emocional de la menor. Lo que también justifica el recurso al PEF que como servicio público de la administración de atención a la familia en crisis trata de normalizar la situación conflictiva facilitando la relación paterno filial garantizando la seguridad y bienestar, tanto físico como psíquico, del menor, manteniendo los lazos familiares .

Por todo lo expuesto, compartimos la decisión adoptada en la instancia atribuyendo a la madre la guarda y custodia de la menor, con un régimen de visitas progresivo, cuya evolución determinará en su caso un cambio del sistema establecido, sin que pueda fijarse a priori un límite temporal. Manteniendo el importe de la pensión de alimentos fijada en la sentencia, al que la parte recurrente mostro su conformidad en el escrito de contestación a la demanda. Se desestima este motivo de apelación.

CUARTO.-Uso y disfrute de la vivienda familiar.

A tenor del art. 96 CC. : " 1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes".

Como razona la STS n.º 117/2017, de 22 de febrero : "[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ".

"Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor."

Precisamente, la resolución de instancia se apoya en el art. 96 CC. para atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a la menor de edad y progenitora custodia, no existiendo razones acreditadas que justifiquen otro pronunciamiento como el interesado por el apelante remitiéndose a lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda. Por tanto, procede ratificar dicha medida durante la minoría de edad de la hija común.

En virtud de todo lo expuesto, se desestima este motivo de apelación.

QUINTO.-Costas y depósito.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés de menores de edad, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra.

En cuanto a la cantidad consignada, en su caso, como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, al desestimarse el recurso, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,