1.- SE ESTIMA la demanda presentada por la representación procesal arriba indicada contra BANCO DE SANTANDER y declaro la nulidad de condición general de la escritura de préstamo hipotecario de 16 de julio de 2015 protocolo 1397 por la que se imponen al prestatario los gastos de su constitución, y condeno a la demandada al pago del 50 % de la factura de Notaria y el 100 % de registro, gestoría y/o tasación en su caso abonadas, mas interés legal desde cada pago.
2.- Se imponen a la demandada las costas del proceso".
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
PRIMERO.- Planteamiento:
1.-El demandado Banco Santander SA recurre la sentencia de instancia, cuya parte dispositiva se recoge en los antecedentes de hecho de esta resolución, interesando su revocación en el sentido de que se desestime íntegramente la demanda rectora del procedimiento, con expresa condena al demandante de las costas causadas en ambas instancias.
Como motivos de apelación muestra su disconformidad con la desestimación de la prescripción de la acción de reclamación de cantidad en virtud del art. 1964 del Código Civil, del retraso desleal en el ejercicio de las acciones ejercitadas, y en una incorrecta condena en costas de la primera instancia.
2.-A lo que se opone el demandante D. Benedicto, que solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- De la prescripción de la acción restitutoria:
1.-Debe rechazarse la prescripción de la acción de restitución de cantidades alegada por la Entidad Bancaria en base a que el dies a quo del plazo de prescripción es el día en que se realizaron los pagos indebidos.
El plazo de cinco años del vigente art. 1.964 del CC para el ejercicio de la acción restitutoria de las cantidades habrá de empezar a contarse, no desde el momento de celebración del contrato, sino desde el momento en que se declaró la nulidad de la cláusula abusiva de la que dimana la reclamación de las cantidades, si no se ha demostrado que, antes de ello, el consumidor no ignorase que la cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva, lo que se materializa temporalmente con la reclamación extrajudicial de 2022.
2.-Nos remitimos a la argumenta expuesta en nuestra Sentencia nº 334/2024 de 19 de junio de 2024, rollo de apelación 262/2024, en que también es parte el Banco Santander, que recoge la reciente STS del Tribunal Supremo 867/2024 de 14 de junio:
" 12.- Hoy está admitido que la acción indemnizatoria derivada de la nulidad de una cláusula está sometida a plazo de prescripción. Así lo ha dicho la STJUE 16 julio 2020, C-224/19 y C-259/19 , ECLI: EU:C:2020:578 , asunto CY CaixaBank y LG y PK BBVA, cuando en su §90 indicó que «es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 " y en §91 que la aplicación del plazo de prescripción de cinco años para esta acción indemnizatoria, si se interpretara que debe correr desde la celebración del contrato, "puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 Confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica».
13.- La STJUE 24 enero 2024, C-810/21 y C-813/21 , asunto Caixabank, S.A., ECLI: EU:C:2024:81 , mantiene en §43 que los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, «no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C 776/19 a C 782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada)». Añade en §44 que la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13 , «no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por dicha Directiva».
14.- Para evitar tal riesgo, la aplicación de los arts. 1969 y 1971 del Código Civil (CCv), en tanto suponen que el plazo de prescripción se cuenta «desde el día en que pudieron ejercitarse» acciones, y en el caso de las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones declaradas por sentencia, «desde que la sentencia quedó firme». Dice el apelante que ese momento es el del pago de los distintos conceptos por los que se reclama, pero lo descarta el ATS de 22 de julio de 2021, rec. 1799/2020, ECLI:ES:TS:2021:10157A , que plantea al TJUE cuestión prejudicial. Tal resolución indica en su FJ 5º.3 que «...conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE ».
15.- Desde tal presupuesto la citada STJUE 24 enero 2024, C-810/21 y C-813/21 , asunto Caixabank, S.A., ECLI: EU:C:2024:81 , aborda la cuestión del inicio del plazo para ejercitar la acción, y considera que «en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase». En su §49 especifica que el plazo no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos, de modo que el consumidor conozca no solo tales hechos, sino también su valoración jurídica, que implica que el referido consumidor sea consciente de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 . Esto lleva a concluir en §51 «que el plazo no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos, no exige que el consumidor conozca no solo tales hechos, sino también su valoración jurídica, que implica que el referido consumidor conozca también los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ». Finalmente el TJUE considera en §61 «que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional», como planteaba el Tribunal Supremo en su cuestión prejudicial.
16.- En efecto, el Tribunal Supremo, en el ATS de 22 de julio de 2021, rec. 1799/2020, ECLI:ES:TS:2021:10157A , considera que las dos posibles fechas para entender que comienza a discurrir el plazo de prescripción serían o bien «aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato», es decir, las STS 46 a 49 de 2019, de 23 de enero , como indica en su parte dispositiva, o las sentencias en las que el TJUE dispuso doctrina sobre la prescripción en esta materia, es decir, el ATJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/18 y 699/18, ECLI: EU:T:2019:322 , y la ya citada STJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 , ECLI: EU:C:2020:578 . Como se ha visto, la STJUE 24 enero 2024, C-810/21 y C-813/21 , asunto Caixabank, S.A., ECLI: EU:C:2024:81 descarta que para el consumidor comience a discurrir el plazo de prescripción en tal momento.
17.- La STS 867/2024, de 14 junio, rec. 1799/2020 , acaba de establecer que la acción para reclamar gastos comienza a discurrir a partir de que se declare la nulidad de la cláusula, salvo que se acredite que el consumidor tuviera conocimiento en otro momento anterior, lo que en este caso se aprecia a partir de la reclamación extrajudicial, realizada en 2020, cuando la demanda se formula en 2021, de modo que no ha transcurrido el plazo de prescripción. En consecuencia, la acción permanece incólume, y el motivo debe desestimarse."
TERCERO.- De la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de acciones:
1.-Rechazamos la alegación revocatoria sobre la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de las acciones sobre la base de que se abonaron los gastos en 2015 y la reclamación judicial es muy posterior, en el año 2022.
2.-Nos remitidos a la argumentación ya expuesta en la Sentencia de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 14 de junio de 2019 para fundar dicha denegación:
"Baste decir para desestimar este motivo de apelación que, como se señala en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de febrero de 2017 , cuyos argumentos se comparten:
"- el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ). Tal como señala la STS de 1 de abril de 2015 , para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012 ), por cuanto los actos propios son fundamentales y relevantes para inferir si el retraso es o no desleal ( STS de 12 de enero de 2015 )."
Se hace constar que no es oponible la doctrina de los actos propios precisamente por tratarse de un supuesto de nulidad radical, y por aplicación de la doctrina del TJUE, que parte del principio de no vinculación para el consumidor de las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de haber conocido dicha cláusula."
Así como a los argumentos vertidos también en nuestra Sentencia de 29 de junio de 2018 sobre que:
20.-Estas razones excluyen, por tanto, que haya habido retraso desleal en el ejercicio de la acción, faltando a la buena fe que exige el art. 7.1 CCv. La "verwirkung" o retraso desleal, de elaboración germánica pero desde antaño consolidada en nuestros tribunales, cierra la posibilidad de ejercitar un derecho subjetivo si su titular no se ha preocupado de hacerlo valer durante largo tiempo, propiciando que la otra parte pueda esperar objetivamente que no lo hará ( STS 352/2010, de 7 junio, rec. 1039/2006 , 227/2013, de 22 marzo, rec. 649/2010 ), inseguridad jurídica que de este modo se ataja ( STS 532/2013, de 19 septiembre, rec. 2008/2011 ), aunque matizando que el mero paso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para presumir una conformidad que entraña una renuncia, nunca presumible ( STS 994/2002, de 22 octubre, rec. 901/1997 ).
21.-No hay tal retraso ni ha habido deslealtad. Es la STS 705/2015, de 23 de diciembre, rec. 2658/2013 , la que propicia la percepción de que una cláusula como la de autos podía ser abusiva. Hasta entonces no existía ese conocimiento, por lo que no cabía representarse la eventualidad de reclamar la nulidad de estas condiciones generales que desplazan la práctica totalidad de los gastos que supone la constitución y formalización de un préstamo con garantía hipotecaria a una sola de las partes. Por tanto que un año después de la misma se formule la demanda, no puede ser considerado retraso desleal."
CUARTO.- De las costas procesales de la primera instancia:
1.-Se confirma lo resuelto en la instancia de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, al haber sido declarada la nulidad de una cláusula por abusiva, y, como consecuencia de ello, la condena al pago de las cantidades que tuvieron que abonarse como consecuencia de la mencionada cláusula carente de validez.
2.-La STS nº 658/2021 de 4 de octubre de 2021 expone la doctrina jurisprudencial sobre la imposición de costas en reclamaciones de consumidores:
"En la reciente sentencia 126/2021, de 8 de marzo , cuya doctrina ratificamos en la ulterior sentencia 303/2021, de 12 de mayo , razonamos al respecto:
"Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha proclamado que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. En tal sentido es paradigmática, la sentencia del pleno de esta Sala 419/2017, de 4 de julio , en la que señalamos con respecto a la cuestión controvertida objeto del proceso que:
"1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.
2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.
3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo [...]".
Más recientemente, sobre la misma problemática, nos pronunciamos en sentencia 472/2020, de 17 de septiembre , cuya doctrina reproduce y aplica la sentencia 27/2021, de 27 de enero , en la que se declaró:
"[...] que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".
La sentencia 31/2021, de 26 de enero, constituye una nueva manifestación de tal doctrina, que tiene su fundamento en las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, y, más recientemente, de la doctrina reflejada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .
Por último, en este breve recorrido jurisprudencial, podemos citar la sentencia también del pleno 40/2021, de 2 de febrero , en la que proclamamos de nuevo que:
"1.- En las sentencias del pleno de este tribunal 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, 17 de septiembre , así como en la posterior 510/2020, de 6 de septiembre, hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE , sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores.
2.- Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la UE, que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Hemos entendido que se trata de una exigencia derivada de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE".
Incluso, en casos de estimación parcial, en la sentencia 404/2021, de 15 de junio , hemos señalado: "Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con el principio de efectividad recogido en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ( STS 35/2021, de 27 de enero y 303/2021, de 12 de mayo )"
QUINTO.- De las costas procesales de esta alzada:
La desestimación el recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC.
SEXTO-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
