Sentencia Civil 835/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 482/2023 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO.-1. Por parte del demandado, D. Moises, se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda presentada en su contra por COCINA Y SABOR MEDITERRÁNEOS, S.L., que solicitó que "se declare la resolución del contrato, y se condene a la demandada a reparar los daños y perjuicios por importe de 15.351,87 €, o subsidiariamente, la cantidad que este Tribunal considere a su arbitrio; todo ello con imposición de costas a la parte demandada y liquidación de intereses moratorios desde la interpelación judicial."

2. Según alegó la sociedad actora en la demanda, solicitaba una indemnización por los daños y perjuicios causados por la parte demandada, al haber optado por rescindir, unilateralmente y sin causa justificada, el contrato de servicio que tenían suscrito. Para ello partió de que, en fecha 23 de octubre de 2020,ambas partes suscribieron un contrato de servicio de catering, por el cual la actora suministraba a la parte demandada, diariamente, el menú cocinado; la actora prestaba sus servicios en la empresa demandada, suministrando menús cocinados y compuestos de un primer plato, un segundo plato, pan y postre; el contrato tenía vigencia desde el 1 de noviembre de 2020 hasta el 1 de noviembre de 2021,quedando, automáticamente, renovado anualmente a no ser que alguna de las dos partes manifestara su voluntad resolutoria con 60 días de antelación a la finalización del contrato o de sus sucesivas prórrogas. Adujo que, en fecha 21 de abril de 2021, la actora recibió un correo electrónico de la parte demandada, mediante el cual optaba por rescindir unilateralmente el contrato que vinculaba a las partes, con efectos de fecha 10 de mayo de 2021, y que mediante correo electrónico de 7 de mayo de 2021 la parte demandada solicitó el cierre de su cuenta. Alegó la actora que la cláusula segunda del contrato preveía expresamente que la duración mínima del presente contrato era de 1 año, esto es, hasta el 1 de noviembre de 2021, y que la parte demandada debería indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, calculándose los mismos según el tenor literal de dicha cláusula: "Donat que els serveis s'entenen com a preus mínims pensats únicament per un servei a llarg termini, amb una permanència mínima d'un any, l'incompliment per part del client del termini pactat, originarà a favor del proveïdor una indemnització, en concepte de danys i perjudicis del 50% de la facturació estimada del període que resti fins la finalització del contracte o la seva pròrroga". Conforme a los cálculos efectuados por la actora, el total de los daños y perjuicios a asumir por la parte demandada por incumplimiento contractual ascendía a la suma total de 15.351,87 euros (13.956,25 euros + IVA), según desglose adjunto:

- Días entre rescisión contrato (10.05.2021) y plazo de 1 año (01.11.2021) = 175 días

- Menús totales periodo anterior (01.11.2020 a 09.05.2021) = 6.062

- Media menú diario periodo anterior (01.11.2020 a 09.05.2021) = 31,9/día

- Precio Menú = 2,50 € + IVA = 2,75 €

- TOTAL RECLAMADO = 31,9 MENÚS DIA X 175 DÍAS X 2,75 € = 15.351,87 €

Y adjuntó la relación de facturas del periodo entre el 1 de noviembre de 2020 y el 9 de mayo de 2021, a fin de acreditar el número de menús servidos y la facturación, la cual servía de base para el cálculo de los daños y perjuicios. Asimismo, alegó que no podía acogerse el demandado a la posibilidad de rescindir el contrato con preaviso de 30 días de antelación, porque dicha facultad se reservaba, tan sólo, a partir del año de duración, porque no había preavisado con 30 días de antelación, y porque ni tan siquiera se cumplía con el requisito de alegar el incumplimiento cometido, ni se había requerido fehacientemente a la actora para que pudiera subsanar el error, en caso de que lo hubiere cometido. Concluyó la actora que la rescisión unilateral instada por la parte demandada carecía de justa causa, máxime cuando en el propio correo electrónico enviado no se especificaba motivo alguno, limitándose la demandada a enviar un e-mail totalmente genérico e inconcreto, y desconociendo aún la actora las causas reales de tal rescisión unilateral; la demandada había incurrido en un claro incumplimiento contractual, y debía indemnizar los daños y perjuicios causados.

3. La demandada presentó escrito de contestación a la demanda, pero lo hizo fuera del plazo concedido a tal efecto, siendo dictado auto firme en fecha 22 de abril de 2022 donde se acordó la inadmisión de dicha contestación por tal motivo, y por no haber comparecido la parte demandada con otro Procurador dentro del término legal establecido, al haber renunciado el mismo a su representación.

4. El demandado fue declarado en situación procesal de rebeldía, al no haber comparecido dentro del plazo para contestar a la demanda, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 496.1 LEC.

5. La sentencia es estimatoria de la demanda. Se razona que los documentos aportados con la demanda no son impugnados por la parte demandada, por lo que producen plenos efectos probatorios al amparo del artículo 326.1 en relación al artículo 319.1 de la LEC, y que son los que reflejan la relación contractual de las partes del presente supuesto y la cuantía debida. Se concluye que, dada su autenticidad y la validez de su contenido, son suficientes para estimar la demanda en cuanto a la cuantía reclamada, más los intereses legales desde la reclamación judicial, conforme a lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, hasta el día de hoy, y desde hoy hasta su completo pago, los intereses procesales del artículo 576 de la LEC.

5. El apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia, a fin de que sea desestimada la demanda, si bien añade, por vía de Otrosí, que, debido a las vulneraciones de derechos fundamentales relatados en el cuerpo del recurso, solicita que se retrotraigan las actuaciones a la fase de audiencia previa para continuar el juicio desde allí, con notificación a las partes, y que se anule la sentencia recaída por vulneración de los arts. 14 y 24 de la CE.

6. La apelada se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-1. El apelante parte en su recurso de que el art. 1254 CC dispone que "El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio", añadiendo el art.1258 que "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley". Reconoce que existe dicho contrato y que ello ha quedado probado, si bien aduce que, como consta en el documento 1 que aporta, ya desde el primer mes la calidad de la comida no era correcta y los residentes dejaban la mitad del plato, habiendo sido el Sr. Ismael advertido varias veces antes de tomar la decisión de resolver el contrato. Aduce que, según el pacto segundo del contrato, "Cualquiera de las partes podrá dar no obstante por finalizado el presente contrato con el preaviso de un mes, si se produjesen incumplimientos contractuales de la otra parte", y que, en la sentencia recurrida, no hay pronunciamiento alguno acerca de dicho pacto segundo, cuando se trata de cláusulas abusivas y que solo favorecen a la empresa suministradora, en cuanto a la penalización por daños y perjuicios del 50% de la facturación estimada del periodo que resta hasta la finalización del contrato o de su prórroga, al no existir una contraprestación para el apelante, quien, si el servicio no es acorde con un mínimo de calidad, debe aguantar hasta el fin del contrato, según se analiza en el hecho cuarto de la contestación. Añade que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa de los arts. 14 y 24 de la CE, pues no ha sido citado para la audiencia previa, lo cual le ha causado indefensión, al no haber podido proponer prueba para el juicio y acabar la sentencia sin defensa; es cierto que el Procurador escribió diciendo que renunciaba, pero solo lo hizo en este procedimiento, porque en otros procedimientos continuó con él hasta el final; por parte del Juzgado no tuvieron ninguna comunicación hasta que recibió la sentencia y casualmente era el mismo procurador el que la recibía y la aceptaba y nos comunicaba el plazo para apelación; el Juzgador no notificó plazo para sustituir al procurador, que no se sabe por qué motivos quería renunciar. Finalmente, respecto a las costas, aduce que se ha calculado por un importe de 15.351,87 euros, pero que, según la consulta Vinculante (V 10409/2016), de 6 abril de 2016, las "indemnizaciones por daños y perjuicios no forman parte de la base imponible del impuesto del IVA", de modo que el importe sería 13.956,25 euros IVA LEY 37/1992 , DE 28 DE DICIEMBRE , EN SU ARTICULO 78.3.

2. La apelada se opone. Considera que, aunque el apelante asegura que resolvió el contrato correctamente, y que pretende probarlo haciendo referencia a un correo electrónico en el que advirtió de quejas sobre la calidad del servicio, no puede hacer valer ese documento, al ser extemporáneo, pues no contestó a la demanda ni compareció a la audiencia previa, de modo que ha precluído el momento de aportación del citado documento.

Subsidiariamente, alega la apelada que es evidente que el demandado no desistió del contrato de forma adecuada, por lo que, de haber aportado el referido documento en plazo, se habría generado responsabilidad de todos modos. Considera que el apelante se apoya en que el contrato que suscribió le facultaba a desistir en caso de incumplimiento contractual con el preaviso de un mes, y alega que, para poder ejercitar esa facultad, debía acompañarse de una comunicación fehaciente del motivo por el que se resolvía el contrato unilateralmente, de forma que la otra parte pudiera enmendar el supuesto incumplimiento, pero no se realizó dicha comunicación.

En cuanto a la alegada abusividad de la cláusula segunda del contrato sobre la extinción del mismo, aduce la apelada que no puede ser declarada abusiva, al no tratarse de una relación contractual entre consumidores; el demandado contrató a la actora para que le proveyera de servicios en relación con su actividad comercial, por lo que no es de aplicación la legislación protectora de los consumidores. Subsidiariamente, aduce que existe reciprocidad de la citada cláusula, pues se pretende justifica la abusividad en que sólo favorece a la actora, cuando en la propia cláusula se establece que el contrato está pensado para que continúe prestando servicios a largo plazo, por lo que la actora se compromete a una rebaja de precios a cambio del derecho a ser indemnizado en caso de incumplimiento por el 50% de la facturación estimada del período restante antes de llegar al año de vigencia del contrato. Añade que la cláusula fue, además, negociada individualmente, por lo que en ningún caso puede ser declarada abusiva.

3. Como resulta del escrito de recurso de apelación, se integra tanto de argumentos sobre el fondo del asunto como de argumentos relativos a la vulneración del derecho del demandado a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa.

4. Comenzando por examinar si procede o no apreciar vulneración alguna de tales derechos, la conclusión ha de ser negativa.

Como es de ver de las actuaciones, remitidas en parte en papel:

- en fecha 22/02/2022, el demandado fue emplazado para comparecer y contestar a la demanda, para lo cual le fue concedido el plazo de veinte días ( art.404.1 LEC) .

- en fecha 29 de marzo de 2022, el demandado, que no tiene reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, presentó escrito de contestación a la demanda, representado por el procurador Sr. Andreu Oliva Basté, una vez superado el plazo de veinte días señalado.

- en igual fecha (29 de marzo de 2022), sin embargo, el citado procurador presentó un escrito anunciando que renunciaba a la representación del demandado. Y se tuvieron por hechas dichas manifestaciones.

- en fecha 22 de abril de 2022, fue dictado auto de inadmisión a trámite de la contestación a la demanda, por haber sido presentada fuera de plazo y por no haber comparecido la parte demandada con otro procurador dentro del término legal establecido, al haber renunciado el mismo a su representación.

- el auto de 22 de abril de 2022 fue notificado personalmente al demandado en fecha 3 de mayo de 2022, quedando firme, al no haber sido recurrido en reposición.

- en fecha 20 de mayo de 2022, fue dictada diligencia de ordenación en la que, no habiendo comparecido el demandado dentro del plazo para contestar a la demanda y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 496.1 LEC, fue declarado en situación de rebeldía procesal. Asimismo, conforme al art.497.1 LEC, por ser conocido el domicilio del demandado, se acordó notificarle la declaración de rebeldía por correo certificado con acuse de recibo, con la advertencia de que no se llevaría a cabo ninguna otra excepto la de la resolución que pusiera fin al proceso.

- en la diligencia de ordenación de 20 de mayo de 2022, se acordó también convocar a las partes al acto de audiencia previa, a celebrar en fecha 24 de noviembre de 2022, a las 11:30 horas, y, asimismo, citar a las partes con las prevenciones siguientes: "1.- Las partes han de comparecer en la audiencia asistidas de abogado. Si las partes no comparecen personalmente, sino a través de sus procuradores, les deben otorgar poder para renunciar, allanarse o transigir. Si no comparecen personalmente ni otorgan el apoderamiento expresado, se les tendrá por no comparecidos a la audiencia ( artículo 414. 2 LEC) (...)".

- conforme a lo acordado en dicha diligencia de ordenación de 20 de mayo de 2022, le fue notificada al demandado personalmente en fecha 25 de mayo de 2002, por lo que, a partir de ese momento, no tenía que llevarse a cabo ninguna otra, excepto la relativa a la sentencia, por aplicación del art.497.1 LEC ("La resolución que declare la rebeldía se notificará al demandado por correo, si su domicilio fuere conocido y, si no lo fuere, mediante edictos. Hecha esta notificación, no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso"). En cualquier caso, al haber sido notificada, pudo tener conocimiento del día y de la hora en que tendría lugar la audiencia previa. Pero el demandado no asistió a dicho acto.

- como el apelante reconoce, la sentencia definitiva -no firme- le fue notificada oportunamente, constando que la notificación tuvo lugar el 20 de febrero de 2023.

Por tanto, no apreciamos infracción procedimental alguna ex art.225.3º LEC ("Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (...) 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión") que pueda dar lugar a la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia previa.

TERCERO.-1. En cuanto a la cuestión de fondo, se comparten los argumentos vertidos por la apelada en su escrito de oposición al recurso.

2. Primeramente, sin embargo, es preciso poner de manifiesto que, de los documentos presentados con el recurso, el nº 1 es la propia contestación a la demanda que presentó en su momento bajo la representación procesal del Sr. Andreu Oliva Basté, la cual - junto con el documento que se adjuntaba- ya fue oportunamente inadmitida en su momento por haber sido presentada fuera de plazo, tal y como hemos expuesto; el nº 2 es el correo electrónico que el demandado recibió de dicho procurador renunciando a la representación, lo cual ya había comunicado dicho profesional al Juzgado, como también hemos expuesto, y el nº 3 es relativo a la notificación de la falta de procurador en fecha 5 de abril de abril de 2022, relacionada con la diligencia de ordenación de 1 de abril de 2022, donde aparece "LEXNET S'uneixen escrits. Si us plau, comparèixer amb un altre procurador".

De entre tales documentos, el nº 1 (contestación a la demanda), ya había sido, pues, inadmitido junto con la contestación misma, por auto firme, de modo que no puede ser valorado en el recurso. Y los demás no aportan nada relevante a los fines de su resolución.

3. Sentado lo anterior, los argumentos del apelante, algunos de los cuales parten, incluso, de la contestación a la demanda inadmitida, son, pues, argumentos "ex novo", extemporáneos, puesto que debieron haber sido alegados a través de una contestación a la demanda presentada en tiempo y forma.

Como recuerda el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 ( ROJ: ATS 8711/2014 - ECLI:ES:TS:2014:8711A ):

"En efecto, la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia, donde además, la ahora recurrente, fue declarada en rebeldía. En efecto, como ya señaló la Sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia (...) debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia", si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas , cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras)."

En su virtud, no cabe examinar los argumentos vertidos en el recurso, pues, ante la ausencia de contestación a la demanda, no fue objeto de discusión en primera instancia lo que ahora se alega en apelación.

4. Únicamente, puesto que se alude al carácter abusivo del último párrafo del pacto segundo del contrato ("Donat que els serveis s'entenen com a preus mínims pensats únicament per un servei a llarg termini, amb una permanència mínima d'un any, l'incompliment per part del client del termini pactat, originarà a favor del proveïdor una indemnització, en concepte de danys i perjudicis del 50% de la facturació estimada del període que resti fins la finalització del contracte o la seva pròrroga"), y en virtud del control de oficio, procedería abordar la cuestión planteada en el caso de que el demandado tuviera la condición de consumidor.

Sin embargo, no cabe apreciar que el demandado ostente la condición de consumidor, al haber suscrito el contrato en el marco de su actividad profesional y con una finalidad profesional, de modo que no procede su examen.

La STS, Sala 1ª, de 16 de septiembre de 2024 ( Roj: STS 4403/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4403) señala sobre el concepto de consumidor lo siguiente:

""3.- Como recuerda la mencionada sentencia 230/2019, de 11 de abril, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:

""El concepto de " consumidor " [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

""Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada)".

"4.- Asimismo, la STJUE de 2 de abril de 2020, asunto C-329/19 (relativa a una comunidad de propietarios) afirmó que la Directiva no se opone a que los Estados miembros:

""pueden aplicar disposiciones de esa Directiva a sectores no incluidos en su ámbito de aplicación (véase, por analogía, la sentencia de 12 de julio de 2012, SC Volksbank România, C-602/10 , EU:C:2012:443 , apartado 40), siempre que esa interpretación por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales garantice un nivel de protección más elevado a los consumidores y no contravenga las disposiciones de los Tratados".

"Es por ello por lo que nuestra legislación de consumidores, ya desde la Ley de 1984, ha ampliado el concepto de consumidor a las personas jurídicas, siempre y cuando actúen sin ánimo de lucro."

5. En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

CUARTO.-Por imperativo del art.398 LEC, dada la desestimación del recurso, son impuestas al apelante las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación