Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Reyes Castresana García.
PRIMERO.- Antecedentes. Objeto de esta alzada:
1.-La AC de Panadería Santa Ana SA presentó informe de calificación de fecha 2 de julio de 2010, por la que se promovía la declaración del concurso de la entidad Panadería Santa Ana SL como concurso culpable, y como afectados, a D. Justino y Dña. Sandra, y a D. Santiago y Dña. Erica, al amparo de los arts. 164.1, 164.2.1, 164.2.2, 165.1 y 165.2 de la LECO. Igualmente el Ministerio Fiscal solicitó el 3 de agosto de 2010 la calificación del concurso como culpable
Por Sentencia nº 243/2013, de 17 de octubre, dictada en la pieza de oposición a la calificación registrada con nº 171 425/2008, se acordó:
1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de la entidad PANADERÍA SANTA ANA SL, por concurrir las causas previstas en los artículos 164.1, 164.2.1º y 2º, 165.1º y 2º LECO.
2.- DETERMINAR como personas afectadas por esta calificación a DÑA. Sandra, D. Justino, DÑA. Erica, D. Santiago.
3.- INHABILITAR a DÑA. Sandra, D. Justino, DÑA. Erica, D. Santiago durante DOS AÑOS, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.
4.- CONDENAR a DÑA. Sandra, D. Justino, DÑA. Erica, D. Santiago, a que abonen, de forma solidaria, a la masa, el 100% del déficit en el pago de los créditos concursales.
.- Se imponen las costas a las partes opositoras."
En dicha sentencia se tienen por hechos probados que:
"1.- La entidad Panadería Santa Ana SL, fue declarada en concurso mediante auto de fecha 10 de mayo de 2.011. El 25 de febrero de 2.013 se dictó auto aprobando el plan de liquidación, y acordando la formación de la Sección Sexta.
2.- Dña. Sandra, D. Justino, Dña. Erica, y D. Santiago han conformado el consejo de administración de Panadería Santa Ana SL.
3.- Los fondos propios de la concursada, del ejercicio de 2.002 fueron negativos, sin que se realizara ninguna operación de corrección hasta el 3 de setiembre de 2.008 cuando se presentó la solicitud de concurso voluntario. Tras el nombramiento de administrador concursal, el mismo ha puesto en conocimiento en diversas ocasiones la falta de colaboración de la concursada, sin que se le hayan sometido operaciones a su autorización, en el marco de la intervención de facultades de aquella declarada.
4.- La contabilidad de la concursada adolecía de dotaciones para la amortización al cierre del ejercicio de 2.008, y para la partida de deudores con un saldo cero y sin viabilidad de cobro). Asimismo, computaba materias primas inexistentes, saldos contables negativos o erróneos, y partidas erróneas en el pasivo. No existía libro de actas ni de acciones, y las cuentas anuales de 2.007 no se presentaron.
5.- El balance de situación y la cuenta de pérdidas y ganancias aportados junto con la solicitud de concurso voluntario no se ajustaban a la realidad."
Y de la fundamentación jurídica destacamos que:
"PRIMERO.- La administración concursal solicita la declaración del concurso como culpable poniendo de manifiesto, en primer lugar, las dilaciones en publicar la declaración de concurso, la falta de publicación de edictos, la falta de colaboración en la entrega de documentación para elaborar el informe del artículo 74 LECO, el auxilio judicial al respecto impetrado, y la solicitud de 27 de marzo de 2.009, en la que se denunciaba, entre otras, la falta de sometimiento de operación alguna a su intervención. Añade que los fondos propios de 2.002 eran negativos, sin que se realizara ninguna operación de corrección hasta el 3 de setiembre de 2.008 cuando se presenta la solicitud de concurso voluntario. Señala, asimismo, que en el informe detectó una serie de irregularidades contables: falta de dotaciones para la amortización al cierre del ejercicio de 2.008, materias primas inexistentes, la necesidad de dotar la partida de deudores con un saldo cero (sin viabilidad de cobro), saldos contables negativos o erróneos, y partidas erróneas en el pasivo. Puntualiza que no consta la existencia del libro de actas, del libro de acciones, ni la presentación de las cuentas anuales de 2.007; y el traspaso de la unidad de negocio sin contraprestación, a una entidad cuya realidad se desconoce. Concluye, por ello, que se ha impedido comprender la situación económica financiera de la concursada, la colaboración con la administración concursal ha sido deficiente, y se ha retrasado la presentación del concurso durante seis años...
En consecuencia, a partir de las alegaciones de la administración concursal, la documental que acompaña a su escrito, los distintos escritos presentados en el concurso, y el reconocimiento parcial de los hechos; deben entenderse acreditados los hechos señalados en los escritos de calificación. En primer lugar, nadie discute las irregularidades contables denunciadas (recogidas en el informe del artículo 74), debiendo entender que concurre la causa prevista en el artículo 164.2.1º LECO, así como la prevista en el número 2º, por inexactitud grave del balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias aportados junto con la solicitud de concurso. En segundo lugar, los distintos escritos de queja (falta de publicaciones o de documentación requerida) han preconstituido la prueba para entender que se incumplió el deber de colaborar con la administración concursal, que debe prestarse (máxime cuando se acude al concurso de manera voluntaria) de forma directa, sin que pueda acogerse la débil argumentación de que, lo que pudo pasar, no tiene entidad para incurrir en incumplimiento del artículo 42 LECO. Por ello, unido al hecho de que el administrador concursal no haya autorizado ningún acto (que no se le sometió a tal efecto), lleva a concluir esa falta de colaboración prevista en el artículo 165.2º LECO. Asimismo, son indiscutidos los fondos propios negativos en 2.002, sin que se alegue ninguna suerte de recuperación hasta 2.008, cuando se acude al procedimiento de insolvencia, lo que lleva a constatar el retraso en la solicitud, recogida en la causa prevista en el artículo 165.1º LECO.
TERCERO.- Por todo ello, el concurso debe ser declarado como culpable. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha desarrollado un importante esfuerzo interpretativo en los dos últimos años de las causas de culpabilidad, decantando una doctrina que puede llegar a calificarse pacífica y de la cual son ejemplos las sentencias de fechas 6 de octubre de 2.011 y 16 de enero de 2.012 . Y así, se ha configurado la cláusula tipo del artículo 164.1 LC como un supuesto general en el cual debe probarse la conducta antijurídica (la que acontezca en cada supuesto concreto) caracterizada por el elemento subjetivo (dolo o culpa grave); el daño (la insolvencia, presente en todo concurso de acreedores), y un nexo causal (que aquella conducta haya originado o agravado dicha insolvencia). Frente a esta cláusula general, se desarrollan en el artículo 164.2 LC las presunciones enumeradas, interpretadas por la doctrina jurisprudencial, en el sentido de que, probando el hecho base de la presunción, se presume todo los demás (elemento subjetivo y relación con la insolvencia), sin posibilidad de prueba en contrario. Y ello, sobre la base de que, la propia conducta positivizada en la presunción es de tal gravedad, que provoca una opacidad que impediría, sin el juego de las presunciones, apreciar la relación de causalidad. En consecuencia, probada la inexistencia de contabilidad, la irregular documentación acompañada al concurso, el alzamiento de bienes, o la salida fraudulenta que nos ocupa...etc; se presume indefectiblemente, el dolo o culpa grave, y la causación o agravamiento de la insolvencia. Por último, el artículo 165 LC , se interpreta como una norma complementaria del artículo 164.1, que viene a presumir el dolo o culpa grave, el elemento subjetivo; pero no la relación con la insolvencia, la cual sí debería probarse o acreditarse. Y todo ello, en este caso, con la posibilidad de prueba en contrario de esa presunción del elemento subjetivo.
Extremos que concurren en el presente caso, toda vez que existen graves defectos en la contabilidad y en la documentación que se acompaña al concurso, al cual se acude con un retraso de seis años, y en el que se prescinde de colaborar con la administración concursal. Concurren los hechos que determinan el dolo, por un lado, como elemento subjetivo necesario, y se presume la relación con la insolvencia, sin perjuicio de que la misma se derive con claridad del propio retraso durante un periodo tan largo de tiempo, y del hecho de que la contabilidad de la deudora no reflejara su situación real. Todo lo cual contribuyó a la generación de mayor pasivo, sin las alertas necesarias respecto la situación de insolvencia de la entidad.
2.-Dicha sentencia fue confirmada por la Sentencia nº 720/2015 dictada el 30 de diciembre de 2015 por esta Sección de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en rollo de apelación nº 446/2015, en que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por D. Justino y Dña. Sandra, que pretendían se recovase lo resuelto en la instancia para que se declarase fortuito el concurso, En dicha resolución, sobre la negativa de los apelantes a la concurrencia de las causas de culpabilidad apreciadas en la sentencia de instancia, se resolvió en el sentido de que:
"D. Justino (...) el ahora recurrente participaba activamente en el ejercicio de la actividad empresarial, manifestando entre otras cosas, que su intervención y deseo había sido el de proseguir con la actividad de la mercantil, e intentar superar las dificultades ejercicio a ejercicio, luego es evidente, que si no era administrador de derecho, lo era de hecho.
- En primer lugar (...) las conductas tipificadas en el apartado 2 del art. 164 LC (...) resulta irrelevante la denuncia de que no se ha acreditado la generación o agravación de la insolvencia.
- En segundo lugar (...) el informe de la Administración Concursal (...) tras el examen de la contabilidad existente, es prueba suficiente para estimar acreditadas las irregularidades contables, que en dicho informe se denuncian, y si no era así, al alcance del recurrente estaba el haber acreditado lo contrario, pues es evidente que el administrador de la sociedad, tenía a su alcance todos los datos necesarios, y relevantes para refutar sus conclusiones, y no la hecho, siendo además de reseñar que en su escrito de oposición a la calificación se limitó a negar la existencia de dolo o culpa en su conducta y a negar su falta de colaboración, pero nada dijo sobre lo inexacto de las irregularidades, que recogía el administrador concursal en su informe de calificación.
- Niega así mismo la concurrencia de las causas de culpabilidad recogidas en el art. 165.1º y 2º LECO.
Las conductas recogidas en dichos preceptos, presumen la existencia de dolo o culpa grave, extendiéndose dicha presunción de acuerdo con la doctrina del TS, a la agravación de la insolvencia, trasladando al administrador de la sociedad concursada, la carga de probar que en el caso del art. 165.1º el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia.
Pues bien y con respecto a la causa del art.165.1, tampoco la recurrente, manifestó oposición alguna a su concurrencia al formular su escrito de oposición a la calificación, en el que no propuso prueba alguna, y por tanto nada ha podido acreditar en su descargo, conformen a las normas de la carga expuesta.
Por lo que se refiere a la causa recogida en el art. 165.2, el juzgador de instancia razona que, los escritos presentados por la Administración concursal han preconstituido prueba, de su falta de colaboración, limitándose los recurrentes a negarlo, lo que obviamente no es suficiente para revocar la sentencia de instancia, siendo además de reseñar que no se ha solicitado la autorización de la administración concursal para ningún acto(lo que no se niega), siendo por ello evidente que la conducta del recurrente no fue acorde a lo establecido en el art. 42 de la LC .
- Ni una línea del recurso, se dedica a razonar de forma autónoma, los motivos de impugnación de los pronunciamientos derivados de su condición de personas afectadas por la calificación, y de su condena al pago del déficit, luego tales pronunciamientos deben permanecer incólumes"
3.-Interpuesto recurso de apelación por Dña. Erica y D. Santiago, que dio lugar al rollo de apelación nº 334/2022, alegando nulidad de actuaciones porque nunca se les dio traslado de los informes de calificación de la AC y del MF ni se les emplazó ni pudieron presentar alegaciones o prueba, pese a que han sido condenados como personas afectas por la calificación culpable del concurso y embargados sus bienes para hacer frente a la responsabilidad concursal a la que fueron condenados, se dictó Sentencia nº 1050/2022, de 31 de octubre, la Sección 4ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Bizkaia, que acordó:
"I.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª BEATRIZ AMANN QUINCOCES, en nombre y representación de Dª Erica y D. Santiago, frente a la sentencia de 17 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao en el Incidente Concursal nº 519/2012 , dimanante del concurso abreviado nº 425/2008.
II.- DECLARAR la nulidad de todo lo actuado desde la providencia de 30 de julio de 2010, retrotrayéndose las actuaciones a ese momento para que, con emplazamiento de todas las personas afectadas por la calificación de la administración concursal y el ministerio fiscal, junto a las que se recogieron en el escrito de ampliación de 25 de agosto de 2010 de tal administración concursal, para el caso de que se mantengan, se continúen los trámites legales hasta la finalización de la sección de calificación, dejando igualmente sin efecto la ejecución y los embargos que se han adoptado frente a Dª Erica y D. Santiago, con archivo definitivo de la pieza de ejecución, sin hacer condena al pago de las costas.
4.-En cumplimiento de lo acordado, por Diligencia de Ordenación de 7 de septiembre de 2023 y " con la prevención de que tiene a su disposición en la oficina los escritos de calificación del Administrador Concursal y del Ministerio Fiscal,"se acordó dar audiencia a la concursada Panadería Santa Ana SA y emplazar a D. Justino y Dña. Sandra, que fueron declarados en rebeldía, y a D. Santiago y Dña. Sagrario, que presentaron oposición a la calificación culpable, circunscrita única y exclusivamente a: (1) La carencia sobrevenida del objeto del art. 22 de la LEC y a la doctrina de los actos propios y del principio de justicia rogada, en base a que la AC presentó escrito de 10/1/2023 desistiendo expresamente de proseguir la ejecución, (2) Los opositores no formaban parte del Consejo de Administración al solicitar el concurso, siendo únicamente administradores al tiempo de promover el concurso la Sra. Sandra y su esposo D. Justino, al haber renunciado de sus cargos en junio de 2008 (3 meses antes de solicitarse el concurso) no pudiendo incurrir en los supuestos ni en las presunciones de culpabilidad que se les achaca de los art. 164 y 165 de la LECO: no pudieron ser responsables de las supuestas irregularidades contables ni de su falta de colaboración con la AC por su dejadez, así como (3) la falta de validez del informe de calificación por no tener la forma de demanda con infracción del art. 448 del TRLC.
5.-Se dicto sentencia en la instancia, que es objeto de esta apelación, por que la:
"1. Declaro CULPABLE el Concurso Voluntario de Acreedores de la mercantil PANADERÍA SANTA ANA, S.A.
2. DETERMINAR como personas afectadas por esta calificación a Dª Sandra, D. Justino, Dª Sagrario y D. Sebastián
3. INHABILITAR a Dª Sandra, D. Justino, Dª Sagrario y D. Sebastián durante DOS AÑOS, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.
4. CONDENAR a Dª Sandra, D. Justino, Dª Sagrario y D. Sebastián, a que abonen, de forma solidaria, a la masa, el 100% del déficit en el pago de los créditos concursales.
5. Con condena en costas a las partes que se hayan opuesto a la estimación de la pretensión sostenida.
Precisa el Magistrado a quo que es aplicación el mismo régimen jurídico que aplicó la sentencia declarada nula porque la sesión sexta de calificación ni se ha abierto ni se ha acordado su reapertura después de la Ley 16/2022 de 5 de septiembre, sino una retroacción de actuaciones dentro de la pieza de calificación ya abierta.
A continuación aborda los motivos de oposición de Dña. Erica y D. Santiago, argumentándose por el Magistrado de lo mercantil:
a).- Sobre la alegación de la carencia sobrevenida de objeto, el principio de justicia rogada y la doctrina de los actos propios sobre la base tanto de que la Administración Concursal desistió expresamente de proseguir la ejecución frente a ellos como de que interesó que decayera el ejercicio de la acción de calificación: "Esta solicitud omite que el Juzgado requirió de forma expresa a la AC por Providencia de 12 de junio de 2023 para que manifestara si renunciaba al ejercicio de la acción de calificación, dado que no correspondía al órgano judicial tomar esta decisión, presentando escrito en fecha 19 de junio de 2023 (acontecimiento 232 de la pieza principal en el sistema de gestión procesal avantius, registrada como CNA 425/2008-00) donde solicita se acuerde continuar la tramitación de la demanda de culpabilidad respecto de ambos dos.
b).- Sobre que no formaban parte del Consejo de Administración al solicitarse el concurso, al haber renunciado a sus respectivos cargos tres meses antes de solicitarse el concurso (junio de 2008), con la dificultad que ello comporta para disponer de un mínimo soporte probatorio que les permita demostrar que no son culpables del concurso, por lo que no pudieron ser responsables de supuestas irregularidades contables ni su falta de colaboración con el AC puede achacarse a dejadez u ocultación; simplemente no eran conocedores de que el órgano de administración había solicitado el concurso: "En este caso, la calificación por irregularidades contables resulta de documentos obrantes en actuaciones, idénticos a los que ha tenido acceso la AC, sin que estemos ante una prueba diabólica por cuanto la contabilidad -base que sirvió para la imputación y condena- consiste en el registro de hechos contables, sin que los ahora intervinientes hayan realizado un mínimo esfuerzo probatorio para desbaratar el análisis del AC. Además, en la Sentencia nº 243/2013, de 17 de octubre , por la que se declaró culpable el concurso de la mercantil Panadería Santa Ana, S.A, se recoge que las cuentas anuales del ejercicio 2007 no se presentaron y se computaban, por ejemplo, materias primas inexistentes, elementos que muestran, precisamente, aquello de lo que quejan: reflejos contables de elementos inexistentes durante el tiempo que las cuentas anuales debían ser formuladas por ellos, luego difícilmente puede articularse una petición de indefensión por dificultad de prueba a quien se ha negado a publicar la existencia de su patrimonio, reflejado contablemente con anterioridad a la declaración del concurso, desconexión que se mantuvo con la presentación de la solicitud de concurso. Por otro lado, la sociedad en concurso presentaba fondos propios negativos desde el ejercicio 2008, incursa, por tanto, en causa de disolución, sin que se realice ninguna alegación de dicho estado por el conocimiento que supone de la contabilidad de la sociedad.
En cuanto a la falta de colaboración sí procede estimar sus alegaciones si hasta unos años después no tuvieron siquiera noticia de la existencia de la pieza de calificación. Cabe entender que los indicios existentes permiten adverar que poco se puede colaborar si procesalmente se declara la nulidad de la sentencia que les condena porque se acredita que han desconocido la existencia de una acción directa contra ellos dirigida.
c).- Sobre la falta de validez del informe de calificación por no tener la forma de demanda, entre otras cuestiones: "Sin embargo, si la solicitud de calificación adoleciera de defectos, no hubiera sido validada en ambas instancias, luego ha de decaer la pretensión."
El Magistrado de lo mercantil, concluye que:
"El fallo que va a dictarse va a ser idéntico al contenido en la Sentencia nº 243/2013, de 17 de octubre , por la que se declaró culpable el concurso de la mercantil Panadería Santa Ana, S.A, porque (i) han sido rechazados de forma expresa los argumentos contenidos en el escrito de oposición a la calificación culpable de Dª Sagrario y D. Sebastián y (ii) la ausencia de colaboración, que ha sido reconocida como causa que no les resulta imputable, sin embargo no afecta al contenido del fallo dado que en el fallo se recogen las sanciones mínimas y, respecto del importe económico, el mismo afecta a cuestiones previas a la falta de colaboración, sin que incida, entiendo en la causa a la que obedece la obligación de atender el 100% del déficit, conforme al régimen jurídico aplicable."
6.-D. Sebastián y Dña. Sagrario interponen recurso de apelación contra los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, interesando que se revoque para que se determine que no son personadas afectadas por la calificación como culpables del concurso, se deje sin efecto la inhabilitación y se revoque la condena a ambos a que abonen de forma solidaria a la masa el 100% del déficit en el pago de los créditos concursales.
Alegan como motivos de apelación:
6.1.- Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, con vulneración de los arts. 216 y 218 de la LEC por falta de motivación, al limitarse a reproducir el fallo de la Sentencia 243/2013 de 17 de octubre, que fue declarada nula.
6.2.- Infracción procesal de los arts. 20 y 22 de la LEC por desistimiento y carencia sobrevenida del objeto así como infracción procesal de los arts. 216 y 218 de la LEC por incongruencia ultra petita o por exceso.
6.3.- Infracción procesal causante de indefensión material que conllevan la nulidad de las actuaciones al amparo de los arts. 225 y 227 de la LEC por ausencia de traslado por la plataforma Avantius del escrito de la AC de 19 de junio de 2023, en el que, contra sus propios actos, solicita continuar la tramitación de la demanda de culpabilidad respecto de ambos apelantes.
6.4.- Infracción de normas o garantías procesales, con infracción de los arts. 450.2, 450 bis y 451.1 del Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal, y subsidiariamente, infracción de los arts. 169.2 y 171 de la Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal vigente al dictado de la sentencia declarada nula.
6.5.- Infracción del art. 30 del Código de Comercio y del art. 247.5 del Reglamento de Registro Mercantil, sobre la obligación del empresario a conservar documentación solo durante 6 años, en relación con la naturaleza del informe de calificación y el dictamen del Ministerio Fiscal y de la carga de la prueba.
6.6.- Impugnación del pronunciamiento sobre la condena a que abonen de forma solidaria a la masa el 100% del déficit en el pago de los créditos concursales.
7.-El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación formulado de contrario en base a que la resolución recurrida se encuentra debidamente motivada, sin que quepa apreciar la existencia de desistimiento de la acción dado que el Juzgado requirió de forma expresa a la AC por Providencia de 12 de junio de 2023 para que manifestara si renunciaba al ejercicio de la acción de calificación, presentando escrito en fecha 19 de junio de 2023 donde solicita se acuerde continuar la tramitación de la demanda de culpabilidad respecto de ambos dos. Asimismo, debe ponerse de relieve que las actuaciones se retrotraen al momento en el que se produce la indefensión, sin que ello afecte al informe del AC y del Ministerio Fiscal.
8.-El Administrador Concursal se opone al recurso de apelación, manifestando su conformidad con lo distado en la referida sentencia, y por ratificado en el informe de calificación emitido, con los pronunciamientos a que hubiere lugar en derecho.
SEGUNDO.- Infracción procesal de falta de motivación de la sentencia, con vulneración de los arts. 216 y 218 de la LEC
1.-Denuncia la parte apelante infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, con vulneración de los arts. 216 y 218 de la LEC, por falta de motivación, al limitarse a reproducir el fallo de la sentencia de instancia nº 243/2013 de 17 de octubre, que fue declarada nula por Sentencia nº 1.050/2022 de 31 de octubre de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, sin apoyarse en otro prueba que la práctica hace años consistente en balances y cuentas del año 2010 de resultados que el propio AC reconoció haber extraído de la web Axesor
La AC contesta alegando que si ha utilizado en el examen de los libros contables ( balance y cuenta de resultados) una base de datos de la plataforma web de Axesor es debido que se lleva a cabo ante el incumplimiento reiterado de la solicitud de entrega de la contabilidad oficial, con carácter infructuoso.
2.-No prospera este motivo sobre infracción de normas procesales por falta de motivación de la sentencia, con vulneración de los arts. 216 y 218 de la LEC.
3.-La obligación de exhaustividad y motivación de la sentencia surge de lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, apareciendo recogida expresamente en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente. Sobre tal particular se pronunció el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de enero de 1994 que no hacía sino ratificar la postura jurisprudencial sostenida en otras anteriores de contenido similar.
Pero ha de advertirse que la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( S.T.C. 14/1991), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SS.T.C. 28/1994 y 153/1995).
Según la STS nº 1.577/2023 de 15 de noviembre de 2023 " Las sentencias deben expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, esto es, el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, pero la parquedad o la brevedad del razonamiento no implica falta de motivación ( sentencias 10 de abril de 1984 , 7 de junio de 1989 , 27 de julio de 1994 , 1280/2006, de 19 de diciembre , entre otras), pues basta el expresado para exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada en este punto ( sentencias de 7 de junio de 1989 , 7 de marzo de 1992 , 20 de febrero de 1993 ).
Como hemos declarado en otras ocasiones, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , 95/2014, de 11 de marzo , 759/2015, de 30 de diciembre , y 26/2017, de 18 de enero ).
En el caso, la sentencia muestra una concreta motivación o justificación de la decisión ... cuestión distinta es que sea correcta y encierre o no un enjuiciamiento adecuado de la controversia, cuestión que, en su caso, debe suscitarse por la vía del recurso de casación... en todo caso, como hemos declarado reiteradamente, el requisito de la motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide ( SSTS de 29 de abril de 2008 , 22 de mayo de 2009 , 9 de julio de 2010 ; 294/2012, de 18 de mayo ; y 774/2014, de 12 de enero de 2015 ), que es lo que denuncia el recurrente al no haber hecho la Audiencia mención expresa a algunos de los argumentos que adujo en su escrito de apelación.
Incluso está aceptada procesalmente la motivación por remisión Así la El Tribunal Supremo en sentencia del 27 de diciembre de 2013 razona: "Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión " ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ). De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo )."
4.-La simple lectura de la sentencia pone de manifiesta que está suficientemente motivada, en cuanto a que el Magistrado de lo mercantil se remite a la Sentencia nº 243/2013 de 17 de octubre, que fue confirmada por la Sentencia nº 720/2015 de 30 de diciembre de 2015 por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, las cuales precisan los hechos probados para apreciar la concurrencia de las causas de culpabilidad basadas en las irregularidades contables e inexactitud de documentos acompañados a la solicitud del concurso (art. 164.2.1 y 2 de la LECO) y en el retraso en la solicitud del concurso y en la falta de colaboración (art. 165.1 y 2 de la LECO), y ello atendiendo a que no se discute la condición de administradores de derecho de las cuatro personas físicas, que deben ser consideradas como afectados, con las consecuencias legales inherentes de inhabilitación y de abono del déficit concursal.
Es más, como hemos reproducida en esta resolución, el Magistrado de lo Mercantil procede a contestar particularmente a los tres únicos motivos de oposición que vertieron los apelantes en su escrito de oposición de 4 de octubre de 2023 < nº 5 del Sección 6ª Calificación 425/2008-0>, y todo ello sin perjuicio de que la misma no agrade a la parte apelante o se discrepe de su razonamiento, que es cuestión distinta a la falta de motivación.
TERCERO.- Del desistimiento y carencia sobrevenida del objeto. Incongruencia ultra petita:
1.-Alega la parte apelante que en el informe trimestral presentado por el Administrador Concursal el 10 de enero 2023, tras el dictado de la SAP Bizkaia de 31/10/2022 decretando la nulidad de actuaciones, el AC entendió más beneficioso para la masa del concurso, que "decaiga el ejercicio de la misma", por lo que se produjo una carencia sobrevenida del objeto por mor del art. 22 LEC: finalización anticipada del proceso a tenor de circunstancias sobrevenidas tras el informe de calificación, por la que se deja de tener interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, y ello de conformidad con el principio de justicia rogada que recoge el art. 216 LEC. Añade que también la doctrina de los actos propios impide que el AC desista de su acción de calificación en enero de 2023, y 6 meses más tarde, el 19 de junio de 2023, solicite "continuar la tramitación de la demanda de culpabilidad respecto de ambos dos". Se vulnera los arts. 216 y 218.1 LEC por haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia ultra petita o por exceso, incurriendo en infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia que debe conducir a su revocación.
La AC formula oposición a las interpretaciones que parte apelante efectúa del escrito de informe trimestral de rendición periódica de cuentas de 10 de enero de 2023, porque el escrito sobre Informe Trimestral de 10/01/23, en sus efectos jurídicos, debe contextualizarse en los trámites exclusivos de la pieza primera (administración del concurso), en ningún caso de la pieza sexta. No puede confundirse entre el desistimiento a la calificación del concurso con la petición de suspensión y/o desistimiento de la ejecución ya iniciada.
El Ministerio Fiscal alega que no cabe apreciar la existencia de desistimiento de la acción dado que el Juzgado requirió de forma expresa a la AC por providencia de 12 de junio de 2023 para que manifestara si renunciaba al ejercicio de la acción de calificación, presentando escrito en fecha 19 de junio de 2023 donde solicita se acuerde continuar la tramitación de la demanda de culpabilidad respecto de ambos dos.
2.-Examinando las presentes actuaciones consta que, por escrito de la AC de 10 de enero de 2023, sobre el estado del concurso y los motivos que lleva a la solicitud de prórroga del plazo previsto para la liquidación < nº 220 del CNA 425/2008-0>, se recoge que:
"A la vista del dictado de la sentencia, (nº 1050/2022 de 31 de octubre de la AP Bizkaia) resultado del estudio realizado de la investigación de bienes a nombre de las personas potencialmente afectadas por la calificación de concurso culpable (Dª Erica y D. Santiago), atendiendo a un criterio de justa proporcionalidad de costes y potencial resultado del reinicio de la demanda de calificación sobre dichas personas, salvo mejor y superior criterio de S.Sª y acreedores personados, se entiende más beneficioso para la masa del concurso que decaiga el ejercicio de la misma"...
"En su consecuencia, siendo así las cosas, como último hito que afecta a las operaciones de liquidación del concurso, únicamente quedaría que por el Juzgado, a solicitud de reanudación interesada por esta AC en escrito de esta misma fecha, se proceda a levantar la suspensión de la ejecución decretada y seguirse contra los dos afectados por la calificación, así: Doña Sandra, (ii) Don Justino"....
"Empero lo anteriormente expuesto, esta administración concursal quiere poner de manifiesto su voluntad de proceder, de conformidad con lo previsto en el nuevo artículo 473 TRLC a la inmediata solicitud de conclusión del concurso, una vez se proceda a la subasta extrajudicial que se ha promovido a estos efectos".
Se dicta Providencia el 12 de junio de 2023 < nº 231 del IE de CN 425/2008-0>, dando traslado al AC para que informe si sostiene el ejercicio de la acción de calificación o si no continúa con su ejercicio.
"En vista del contenido del informe trimestral la AC (octubre a diciembre 2022) donde indica que salvo mejor y superior criterio de S.Sª y acreedores personados, se entiende más beneficioso para la masa del concurso que decaiga el ejercicio de la misma, cabe indicar que el juez del concurso no tiene "disposición" sobre la pieza de calificación sino que han de ser bien la Administración Concursal bien el Ministerio Fiscal, bien ambos, quienes sostengan el ejercicio de la acción solicitando la declaración culpable del concurso y, en su caso, resto de peticiones o, en su caso, no aprecien la existencia de motivos de culpabilidad y, por tanto, expongan la calificación fortuita del concurso. Por tanto, dado que se está en trámite de cumplimentar de forma correcta la pieza de calificación, se interesa de la Administración Concursal que informe en el expediente si sostiene el ejercicio de la acción de calificación o, en su caso, modifica su solicitud inicial y considera que no continúa con el ejercicio de la acción".
Con fecha 19 de junio de 2023 la Administración evacuó el traslado de dicho proveído, emitiendo informe para su unión a la Sección Sexta de Calificación del concurso, interesando que, conforme a lo dispuesto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 31 de octubre de 2022, se continúe la tramitación de la demanda de culpabilidad respecto de Dña. Sagrario, en su condición de consejera y D. Santiago en su condición de consejero y apoderado de la sociedad, y se reactive, en la medida de los medios dispuestos por el Juzgado, impulsar la tramitación de la subasta promovida por la suscrita AC respecto de los otros codemandados y condenados en la sentencia en esta misma Sección, D. Justino y Dña. Sandra, en fase de ejecución
3.-Este motivo de apelación tampoco prospera, rechazándose lo pretendido por la parte apelante.
Este Tribunal considera que es inexistente el alegado desistimiento de la AC invocado por la parte apelante, ni, por ende, opera carencia sobrevenida del objeto, resolviendo el Magistrado de lo mercantil las cuestiones controvertidas en virtud de lo solicitado por la AC el 2 de julio de 2010, de conformidad con su informe razonado sobre hechos relevantes para la calificación del concurso como culpable en virtud del art. 169 de la LECO, sin que, por lo tanto, se peque de incongruencia ultra petita con vulneración del art. 218.1 de la LEC.
Como mantiene la AC apelada y el Ministerio Fiscal en esta alzada, los recurrentes pretenden trasladar la eficacia jurídica de lo expuesto en un Informe Trimestral de 10/01/23, que debe contextualizarse a los trámites exclusivos de la pieza primera sobre la administración del concurso, sin que sea dable extender dichas manifestaciones para pretender que se ha desistido de la calificación del concurso como culpable en la pieza sexta del concurso de acreedores. No puede confundirse entre el desistimiento a la calificación con la petición de suspensión y/o desistimiento de la ejecución ya iniciada. Efectivamente, no cabe extender un petitum formulado en el trámite de administración a los tramites procesales de la calificación concursal . Dicha petición interesada por la AC se refiere en "exclusiva" a la ejecución de una subasta extrajudicial promovida años antes bajo el supuesto de afectados por una calificación de concurso culpable, que después es anulada por sentencia firme.
Es más, dicha manifestación expresa en contra del alegado desistimiento/carencia sobrevenida del objeto consta en el traslado que efectuó la AC a la providencia de12 de junio de 2023, mediante escrito de fecha 19 de junio de 2023, que sí consta al nº 232 del IE de Avantius y por tanto de acceso a las partes personadas. Y lo que es transcendental no consta en ninguna actuación de parte o procesal que el informe de calificación del concurso de culpabilidad por la AC de 2 de julio de 2010 haya sido objeto de variación, como así se desprende de la Diligencia de Ordenación de 7 de septiembre de 2023, < nº 4 del Fundamento de Derecho de esta resolución> que fue consentida por la parte hoy apelante sobre tramitación del informe de la AC y del Ministerio Fiscal de calificación como culpable del concurso que se examina.
CUARTO.- De la nulidad de actuaciones procesales por ausencia de traslado a la parte apelante del escrito del AC de 19 de junio de 2023
1.-Denuncia la parte apelante que la ausencia de traslado por la plataforma Avantius el escrito del AC de 19 de junio de 2023, en el que solicitaba yendo contra sus propios actos, "continuar la tramitación de la demanda de culpabilidad respecto de ambos dos", debería llevar a la declaración de nulidad radical o de pleno derecho de la sentencia que se impugna, con retroacción de las actuaciones al momento en el que debió dársenos traslado del escrito del AC de 19/06/2023 para en su caso formular los correspondientes recursos contra ese "renacimiento" de la acción de culpabilidad, que en nuestra opinión no podía haber tenido lugar.
2.-El art. 24.2 de la CE proclama el derecho a un proceso con todas las garantías sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, regulándose tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( arts. 225 a 231 LEC) , como en la Ley Orgánica del Poder Judicial ( arts. 238 a 243 LOPJ) , la nulidad de los actos judiciales por diferentes supuestos entre los que se encuentra el haber prescindido de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa se haya podido producir indefensión ( art. 225.3º LEC y 238.3º LOPJ) . Por tanto, no toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y, por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito.
La misma se produce, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, cuando el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (así, entre otras, SSTC 2/2002, de 14 de enero, FJ 2º, 68/2002, de 21 de marzoy109/2002, de 6 de mayo, FJ 2º), declarando, entre otras, la STC 222/2016, de 19 diciembre de 2016, que "para que la indefensión alcance dimensión constitucional, es necesario que sea imputable y que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan" (por todas, STC 179/2014, de 3 de noviembre , FJ 3)"
Por lo tanto, para proceder a la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales es precisa, por tanto, la concurrencia conjunta de un triple requisito:
a).-La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es como señala el propio precepto legal, de una omisión de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.
b).- En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión a la parte que la alega, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986 de 23 de abril), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución( STC, 118/1983 de 13 de diciembre y 102/1987 de 17 de junio) requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( STC 68/1986 de 27 de mayo, 54/1987 de 13 de mayo y 34/1988 de 1 de marzo).
En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial( STC 48/1986 de 23 de abril) si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( STC 86/1986 de 21 de mayo) habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad por falta de diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencias que se refieren no sólo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( Sentencias del Tribunal Constitucional 112/1989 de 19 de junio). y
c).- Finalmente que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso a través de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que se establezcan en las leyes procesales.
3.-No procede declarar la nulidad de actuaciones ya que ninguna indefensión material se ha causado a la parte apelante que la alega, puesto que la AC presentó el 2 de julio de 2010 su informe de calificación al amparo del art. 169 de la LECO, calificación que no ha sufrido modificación alguna, sino que la AC se ratificó en dicho informe incluso en su escrito de fecha 19 de junio de 2023, evacuando el traslado que se le confirió por providencia de 12 de junio de 2023 < nº 231 y 232 del IE>, que consta en el índice electrónico de Avantius al nº 232, pudiendo tener acceso y conocimiento del mismo las partes personadas.
Es más en la Diligencia de Ordenación posterior, 7 de septiembre de 2023, que fue consentida por la parte hoy apelante, al no formular recurso alguno, se dio cumplimiento a lo ordenado por la Sentencia de 31 de octubre de 2022, acordando dar audiencia a la concursada y emplazando a las personas afectadas por la calificación del concurso como culpable realizada por el AC, contemplando en la misma expresamente que " con la prevención de que tienen a su disposición en la oficina los escritos de calificación del Administrador Concursal y del Ministerio Fiscal".Reiteramos, el impulso procesal dado a la tramitación de la calificación concursal fue consentida por la parte hoy apelante, lo que es contradictorio con la postura sostenida de que hubo antes un desistimiento o carencia sobrevenida del objeto.
QUINTO.- De la infracción de normas o garantías procesales de los arts. 450.2 , 450.bis y 451.1 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal. Subsidiariamente, infracción de los arts. 169.2 y 171.1 de la Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal vigente al dictado de la sentencia declarada nula:
1.-La parte apelante discrepa con la apreciación que hace la sentencia recurrida sobre la aplicación "del mismo régimen jurídico que aplicó la Sentencia declarada nula",ya que al retrotraerse las actuaciones al momento de la emisión del Informe de calificación del AC de 1 de junio de 2010, para que sean debidamente emplazados las personas afectadas por la calificación, la sección se ha reabierto y debe continuarse su tramitación con arreglo al TRLC.
En consecuencia se ha infringido: (1) El 450.2 del TRLC al no haberse convocado a las partes a la celebración de vista por lo que se les priva de su legítimo derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE; (2) El art. 450 bis del TRLC ya que no ha sido elevado el Informe de calificación del AC al Ministerio Fiscal, considerando que el dictamen del MF de 3/08/2010 está viciado de nulidad al ser posterior a la providencia de 30/07/2010 a partir de la cual se decretó la nulidad de actuaciones. (3) El artículo 451.1 del TRLC ya que los trámites posteriores no se han sustanciado según lo previsto para el incidente concursal al no habérsenos convocado a la vista aunque el informe de calificación-demanda del AC de 1/06/2010 (sello de entrada 2/07/2010) solicitaba expresamente por otrosí como prueba se tomara declaración a las personas afectadas por la calificación.
Subsidiariamente, si se considera que el régimen jurídico aplicable "es el mismo régimen jurídico que aplicó la Sentencia declarada nula",alega infracción: (1) Del art. 169.2 de la Ley 22/2003 de 9 de julio, al no haberse dado traslado al Ministerio Fiscal por parte del LAJ del contenido de la sección sexta para que emita dictamen, sin que pueda reputarse que el dictamen que tuvo entrada el 03/08/2010 sirva para algo, ya que se decretó la nulidad de actuaciones desde la providencia de 30/07/2010 tras la emisión del Informe de calificación del AC el 1 de junio de 2010 (con sello de entrada 2/07/2010) y en consecuencia, dicho dictamen del MF debe reputarse inexistente. ( 2) Del art. 171.1 de la Ley 22/2003 de 9 de julio, al no haberse tramitado la pieza sexta por los cauces del incidente concursal, al no haberse convocado a las partes a la vista que solicitó el propio AC en su Informe de calificación cuando propuso como prueba la declaración de los afectados por la calificación, dictándose sentencia justo después de nuestra oposición formulada con forma de contestación, con vulneración del derecho de defensa de los afectados por la calificación, sin cumplir la Sentencia nº 1050/2022, de 31 de octubre, que declaró la nulidad de todo lo actuado desde la Providencia de 30 de julio de 2010, con retroacción absoluta de actuaciones.
Denuncia que existe por tanto una violación de las normas procedimentales, que ha colocado a esta parte en una situación de real indefensión, que debe conducir a revocar la sentencia de instancia, añadiendo que "dejando fuera de la calificación como culpables del concurso a mis mandantes, que no eran Administradores al tiempo de la solicitud del concurso y han perdido cualquier posibilidad de defenderse al haber transcurrido 15 años desde que el 10 de junio de 2008 cesaran en sus cargos en la mercantil concursada y no conservar ninguna documentación, a lo que no están obligados"
2.-Tampoco asumidos estos alegatos revocatorios de la parte apelante, al confirmar lo resuelto en la instancia sobre la aplicación a la calificación de este concurso del régimen jurídico vigente a cuando se abrió la pieza sexta de calificación del concurso, que lo fue el 2 de julio de 2010, siendo de aplicación la Ley 22/2003 de 9 de julio, en su redacción dada por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre,
La Disposición Transitoria Primera de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, dispone:
"2. Los concursos declarados antes de la entrada en vigor por la presente ley se regirán por lo establecido en la legislación anterior.
3. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, se regirán por la presente ley:...
7.º El régimen de calificación del concurso cuando la sección sexta hubiera sido abierta o reabierta después de su entrada en vigor".
La pieza sexta de calificación del concurso de acreedores fue abierta el 2 de julio de 2010, puesto que la Sentencia de 31 de octubre de 2022 declara la nulidad de lo actuado desde la providencia de 30 de julio de 2010.
3.-La Ley22/2003, de 9 de julio, Concursal, en su modificación aplicable al caso por Ley 13/2009 de 3 de noviembre, en su art. 169.2 disponía que "Una vez unido el informe de la administración concursal, el Secretario judicial dará traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días. El Juez, atendidas las circunstancias, podrá acordar la prórroga de dicho plazo por un máximo de diez días más. Si el Ministerio Fiscal no emitiera dictamen en ese plazo, seguirá su curso el proceso y se entenderá que no se opone a la propuesta de calificación".
El art. 171.1 recogía que " Si el deudor o alguno de los comparecidos formulase oposición, se sustanciará por los trámites del incidente concursal. De ser varias las oposiciones, se sustanciarán juntas en el mismo incidente.
De la demanda incidental y la admisión a trámite se refería el art. 194 del "Solo se citara a las partes para la vista cuando se haya presentado escrito de contestación a la demanda, exista discusión sobre los hechos y estos sean relevantes a juicio del juez, y se hayan propuesto en los escritos de alegaciones medios de prueba, previa la declaración de su pertinencia y utilizada, Esta cista se desarrollaran en la forma prevista en el art. 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los juicios verbales"
4.-A su vez para resolver estas invocadas infracciones procesales, debemos de volver a destacar que:
La Administración Concursal presentó el 2 de julio de 2010 el informe razonado y detallado sobre la calificación como culpable del concurso de Panadería Santa Ana SA, solicitando se declararan como personas afectadas por la calificación los administradores de derecho Dña. Sandra y su esposo D. Justino, y Dña. Erica y a su marido D. Santiago, con sus consecuencias legales, siendo que fue la AC la que solicitó la celebración de vista y la práctica de prueba de declaración a las personas afectadas por la calificación.
El Ministerio Fiscal solicitó igualmente el 3 de agosto de 2010 la declaración del concurso como culpable.
Por la Sentencia 1050/2022 de 31 de octubre se declara la nulidad de todo lo actuado en la pieza sexta de calificación del concurso desde la providencia de 30 de julio de 2010, retrotrayendo las actuaciones a ese momento para que, con emplazamiento de todas las personas afectadas por la calificación de la AC y el Ministerio Fiscal, se continúen los trámites legales hasta la finalización de la sección de calificación.
Ahora bien, por Diligencia de Ordenación de 7 de septiembre de 2023, se acordó dar audiencia a la concursada Panadería Santa Ana SA y emplazar a todos los afectados de la calificación culpable del concurso, y se hizo consta que "Con la prevención de que tiene a su disposición en la oficina los escritos de calificación del Administrador Concursal y del ministerio Fiscal"
Los aquí apelantes formularon el 4 de octubre de 2023 su escrito "de oposición frente al informe de calificación de la AC de 2/7/2010 y al del MF" (es decir, se opone al único informe del Ministerio Fiscal de 3 de agosto de 2010) y tras alegar las alegaciones que estimaron oportunas y en los términos resumidos en el 4 del F.D. Primero de esta resolución, terminaron suplicado "se sirva dictar sentencia de calificación que declare el concurso de Panadería San Ana como fortuito, o en su defecto, exonerando a mis mandante de cualquier responsabilidad y declarándoles no afectos por la calificación como culpable" < pg. 14 del nº 5 del IE>. Es decir, ni solicitaron la celebración de vista ni propusieron medio probatorio alguno.
En esta alzada, ni la AC ni el Ministerio Fiscal han solicitado la nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías procesales causantes a ellos de indefensión, sino que han solicitado la confirmación de la sentencia recurrida.
5.-En base a lo expuesto, tampoco se aprecia que opere en el caso examinado infracción de normas procesales causantes de indefensión a la parte apelante que la alega.
Volvemos a reproducir en este apartado los tres requisitos para proceder a la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales, que hemos detallado en el Apartado 2 del F.D. Cuarto de esta resolución, y en especial que la infracción procesal sustancial haya producido indefensión a la parte que la alega con una privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella.
El art. 459 de la LEC impide alegar en el recurso de apelación la infracción de garantías procesales si no acredita que denunció oportunamente la misma, habiendo tenido oportunidad procesal para ello.
En consecuencia, no se encuentra legitimada la apelante para alegar la indefensión de otros, que no han comparecido denunciando la vulneración del derecho constitucional del Art. 24 de la CE. Únicamente puede denunciar la infracción de garantías procesales que a ella le afecten, lo que no es el caso, teniendo en cuando que se opuso en la instancia tanto al informe de la AC de 10 de julio de 2010, pero también al informe del Ministerio Fiscal, al que también se remitió expresamente la Diligencia de Ordenación de 7 de septiembre de 2023, y teniendo en cuenta que la parte apelante en la instancia no solicitó ni la celebración de vista ni propuso prueba alguna, luego no puede invocar que se le haya causado a ella indefensión alguna.
SEXTO.- De la infracción del art. 30 del Código de Comercio y del art. 247.5 del Reglamento del Registro Mercantil sobre la obligación el empresario de conserva la documentación. Del informe de calificación y de la AC y de la carga de la prueba:
1.-La parte apelante impugna la sentencia de instancia que les considera culpables del concurso por supuestas irregularidades contables, en base a la infracción del art. 30.1 del CCom, ("Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales").Señala que los apelantes llevaban años sin tener obligación alguna de conservar los libros, documentación, justificantes o correspondencia concerniente a su negocio, no pudiendo probar que no incurrieron en irregularidades contables, cuando ni se encargaron de presentar la solicitud de concurso ni tuvieron ocasión de haberlo hecho de forma diligente al haber cesado meses antes de sus cargos y no formar parte del órgano de administración, y cuando se les ha vedado de la practica de prueba, con afectación grave de su derecho de defensa. Por otro lado, la carga de prueba la tiene el AC, que lejos de haber demostrado nada, se limitó en su Informe de calificación de 2010, a aportar unas cuentas sacadas de la base de datos de internet "Axesor" y solicitar por otrosí que "se requiriera de la concursada la contabilidad oficial de los ejercicios 2002 a 2007"(Cuentas anuales, Libro diario y Balances), contabilidad que no figura aportada ya que hubo una ausencia de colaboración achacable al órgano de administración que presentó el concurso; falta de colaboración de la que han sido expresamente "absueltos" los apelantes.
2.-Rechazamos este motivo de apelación.
No se ha discutido en la instancia por la parte apelante, en su escrito de oposición al informe de calificación de la AC y del dictamen del MF, los hechos relevantes que caben incardinarlos en las causas de culpabilidad establecidas en los arts. 164.2.1. y 164.2.2 y 165.1 de la LECO, esto es, irregularidades contables denunciados y descritas de de dotaciones para la amortización al cierre del ejercicio de 2008 y para la partida de deudores con saldo cero, se computaban material primas inexistentes, saldos contables negativos o erróneos y partidas erróneas en el pasivo, y sin que se presentaran las cuentas anuales de 2007 ( art. 164.2.1 de la LECO), la inexactitud grave del balance de situación y cuenta de pérdidas y gananciales aportadas junto con la solicitud del concurso (art. 164.2.2 de la LECO), así como el retraso en la solicitud del concurso ya que es indiscutido que los fondos propios eran negativos desde 2002 sin que se realiza ninguna operación de corrección hasta el 3 de septiembre de 2008 cuando se presentó la solicitud de concurso voluntario ( art. 165.1 de la LEC)
Este Tribunal considerar acertada y correcta la valoración que se realizada por el Magistrado de lo mercantil al considerar que las irregularidades contables resultan por los documentos obrantes en las actuaciones, sin que los intervinientes hayan realizado un mínimo esfuerzo probatorio para desbaratar el análisis de la AC. Y vuelve a reiterar "que las cuentas anuales del ejercicio 2007 no se presentaron y se computaban, por ejemplo, materias primas inexistentes, elementos que muestran, precisamente, aquello de lo que quejan: reflejos contables de elementos inexistentes durante el tiempo que las cuentas anuales debían ser formuladas por ellos, luego difícilmente puede articularse una petición de indefensión por dificultad de prueba a quien se ha negado a publicar la existencia de su patrimonio, reflejado contablemente con anterioridad a la declaración del concurso, desconexión que se mantuvo con la presentación de la solicitud de concurso. Por otro lado, la sociedad en concurso presentaba fondos propios negativos desde el ejercicio 2008, incursa, por tanto, en causa de disolución, sin que se realice ninguna alegación de dicho estado por el conocimiento que supone de la contabilidad de la sociedad",
Por un lado, se aprecian las presunciones del art. 164.2 LC. Lo que la Administración Concursal desgrana es la eventual concurrencia de las distintas previsiones legales que permiten calificar el concurso culpable, mediante la aplicabilidad de las presunciones iuris et de iure del art. 164.2 LC, que acarrean ex lege la calificación culpable del concurso, tal y como reitera la jurisprudencia desde la STS de 644/2011, de 6 de octubre, hasta la STS 583/2017, de 27 octubre).
Por otro lado, las STS núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y n.º 501/2012, de 16 de julio, regulan que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, n.º 255/2012, de 26 de abril, n.º 298/2012, de 21 de mayo)
3.-Lo cierto es que la única causa de oposición vertida por los opositores es que dejaron sus cargos del consejo de administración de Panadería Santa Ana SA en junio de 2008, tres meses antes de la solicitud del concurso de acreedores, pero no niegan su condición de administradores de derecho de los años 2002 a 2008, en que concurrieron las causas de culpabilidad anteriormente señaladas.
4.-Rechazamos las otras alegaciones ex novo que vierte parte apelante en su recurso de apelación y que no fueron introducidas debidamente en su oposición al informe de calificación de e la AC en la instancia, tales como, sucintamente que: Niega ahora que Panadería Santa Ana estuviera en situación de insolvencia y/o en causa de disolución entre 2002-2006, en base a alegaciones nuevas que realiza por primera vez en su recurso de apelación. Sostiene que hasta la jubilación de la Sra. Erica en 2007 y la incapacitación del Sr. Justino el mismo año, las deudas con terceros eran mínimas y entraban dentro del tráfico mercantil ordinario con un fondo de maniobra positivo, y es cuando el hermano y cuñada de los recurrentes comienzan a llevar el negocio descuidadamente. Es en junio de 2008 (3 meses antes de que los otros afectados por la calificación presentaran la solicitud de concurso), cuando los apelantes formalizan en escritura pública de renuncia a ostentar cargos en el órgano de administración, momento en que los aplazamientos con la seguridad social estaban garantizados con la maquinaria de la misma, los empleados no tienen ninguna nómina pendiente de cobro y tampoco había deudas pendientes con el técnico de maquinaria Hermanos Morales SL, quien prestaba servicios de reparación
No es dable introducir cuestiones nuevas en esta alzada, La Sentencia nº 558/2021 de 9 de abril de esta Audiencia Provincial de Bizkaia ha dicho:
" 11.- No es preciso mencionar la jurisprudencia para constatar lo que señala el art. 456.1 LEC , que establece el ámbito del recurso de apelación " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ", sin que en este caso la cuestión de la falta de aplicación de la norma se hubiera suscitado. La cuestión tiene relevancia constitucional, porque sobre el recurso de apelación dice la STC 3/1996, de 15 enero (RTC 1996\\ 3), que " en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura... como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera ". Introducir cuestión nueva en segunda instancia no es posible, porque se privaría a las partes del doble grado de conocimiento judicial, manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución (CE ).
12.- También la jurisprudencia explica que los términos del debate se fijan en la demanda, reconvención y contestaciones, sin perjuicio de la introducción de hechos nuevos ( STS 408/2000, de 19 abril, rec. 1626/1995 , 598/2000, de 10 junio, rec. 167/1996 , entre muchas otras), respondiendo al principio pendente apellatione nihil innovetur al que aluden las STS 139/2012, de 21 marzo, rec. 536/2009 31/2014, de 12 febrero, rec. 1568/2011, o 203/2016, de 1 abril, rec. 2616/2013. No cabe, por ello, introducir hechos nuevos en segunda instancia ( STS 95/2007, de 30 enero, rec. 1416/2000 ). De este modo no se vulneran los principios de contradicción y defensa, pues no se habría dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre las nuevas cuestiones ( STS 71/2004, de 19 de febrero, rec. 883/1998 y 353/2005, de 18 de mayo, rec. 4544/1998 ).
SÉPTIMO.- De la responsabilidad del déficit concursal:
1.-La parte apelante insta la revocación de la cobertura de la totalidad del déficit en la pago de los créditos concursables, señalando, muy resumidamente, que: 1º) Prácticamente el 100% de los créditos contra la masa a los que alude el Informe de calificación del AC de 2010, son posteriores a la declaración de concurso y fueron generados bajo la supervisión del AC y a través de otra sociedad de reciente creación, Loreni Norte SL, siendo que 333.199,04 € de un total de 360.269,40 € de masa pasiva corresponden a créditos de la Seguridad Social posteriores al ERE. 2º) Adicionalmente al ERE de noviembre de 2008, la maquinaria pignorada por la Seguridad Social en garantía de aplazamientos es subastada el 11 de septiembre de 2008. Manifiesta que la actividad de la concursada la asume el Sr. Maximino que utiliza a los trabajadores en otras panaderías, siendo una de ellas la que opera bajo la mercantil Loreni Norte SL, sociedad creada ad hoc en diciembre de 2008 y a su vez controlada por Agurra SL, administrada por D. Pedro Miguel y por el propio D. Maximino, sin que ninguna de estas mercantiles o gestores fuera considerado culpable o cómplice del concurso, lo debería conducir a revocar el fallo en lo concerniente a que los apelantes abonen de forma solidaria a la masa, el 100% del déficit en el pago de los créditos concursales.
2.-Por último, tampoco se acoge este motivo de apelación.
Su oposición a la condena de la cobertura del déficit concursal del art. 172 bis de la LECO no se alega en la instancia, de modo que es una cuestión nueva no permitida por el art 456 LEC, que positiviza el principio "pendente apellatione nihil innovetur" (por todas, STS 246/2016, de 13 de abril). Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 13 de abril de 2016, Sentencia: 246/2016 Recurso: 2910/2013.
OCTAVO.- De las costas procesales:
La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costa procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, al amparo del art. 398.2 de la LEC.
NOVENO.-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
