Sentencia Civil 79/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 24/2023 de 05 de febrero del 2025

Primero.- Antecedentes de la instancia:

El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella dictó sentencia de fecha 10 de octubre de 2022 en el procedimiento del que este rollo dimana por la que se estimaba parcialmente la demanda y se declaraba la nulidad de pleno del contrato suscrito entre las partes en fecha 31 de octubre de 2001, condenando a MVCI Holidays, S.L. a abonar la cantidad de 5828 Euros más los intereses legales de estas sumas desde la fecha de interposición de la demanda. Todo ello sin imposición de costas a ninguno de los litigantes.

Por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la sentencia impugnando los siguientes pronunciamientos:

- Denegación de la devolución del duplo de lo abonado.

- Devengo de intereses desde la fecha de la demanda y no desde la fecha del pago.

- No imposición de las costas a la parte demandada pese a que se ha declarado la nulidad contractual.

Por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la sentencia con alegación de los siguientes motivos:

- Infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 (tercer párrafo) y apartado 3 de la Ley 42/1998, al concluir la sentencia que el contrato es nulo de pleno derecho por tener una duración superior a 50 años ya que el límite de 50 años previsto en el artículo 3 de la Ley 42/1998 no resulta de aplicación al contrato porque el mismo tiene por objeto la transmisión de derechos de uso de un régimen preexistente que fue adaptado a la Ley 42/1998 acogiéndose a la posibilidad de mantener para los derechos que se transmitieran en el futuro la misma naturaleza de los derechos ya transmitidos, y a la excepción prevista en la disposición transitoria segunda que permitía la adaptación del régimen manteniendo su duración por un plazo superior a 50 años.

- Infracción del artículo 9 de la Constitución y del artículo 2.3 del Código Civil que prohíben la aplicación retroactiva de las normas, al aplicar de forma retroactiva la Ley 42/1998.

- Subsidiariamente, al declarar la nulidad del contrato por supuesta excesiva duración, la sentencia infringe el principio de cumplimiento y conservación de los contratos, pues la Cláusula V.G de las Condiciones Generales dispone que en caso de que una cláusula fuera ilegal o inválida, las partes acordarán su modificación, a los efectos de subsanar esta disposición y posibilitar su validez.

- Infracción del artículo 7 del Código Civil por ejercicio abusivo de la acción de nulidad y por ser las pretensiones ejercitada contrarias a la buena fe.

Segundo.- Apelación de la parte demandante:

Primer motivo de apelación: Abono del duplo de los pagos realizados:

Este motivo de apelación debe ser estimado en cuanto el contrato no contenía todos los extremos recogidos en el artículo 9 de la Ley 42/1998.

El art. 9.1, apartado 3º, de la ley 42/1998 exige que el contrato contenga, necesariamente, la «descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina».

El precepto impone una serie de requisitos, que resumimos del modo siguiente:

a) Respecto al inmueble y el alojamiento no basta cualquier descripción, pues ha de ser «precisa», lo que añade un «plus» de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes, que no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se hallan el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, ya que vulneraría el tenor literal de la norma como su finalidad protectora.

b) Deben constar en el contrato los datos registrales del derecho adquirido, requisito que se incumple si los aportados van referidos al complejo en su conjunto, pues la identificación va referida no solo al edificio, sino también al «alojamiento» sobre el que recae el derecho, la unidad habitacional, normalmente apartamento que va a ocupar el comprador durante las semanas adquiridas.

En el supuesto de autos no oconstan los datos registrales del alojamiento sobre el que recae el derecho, datos registrales sobre el apartamento concreto que no aparecen ni en el contrato ni en la documentación que se dice entregada por la parte demandada. Por tanto el plazo de prohibición para el pago de anticipos no es el de diez días sino el de tres meses.

Sobre la facultad de resolución se pronuncia el artículo 10.2 de la Ley:

"Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

El artículo 11 de la Ley 42/1998 establece:

«Artículo 11 Prohibición de anticipos

»1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipopor el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior.No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

»2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada,pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento».

(El destacado en negrita es añadido)

El artículo transcrito establece con claridad que la prohibición de realizar pagos anticipados afecta al plazo de desistimiento y al plazo de la facultad de resolución y que la sanción, en ambos casos, es la devolución de dicha cantidad duplicada.

Por tanto, en el presente supuesto el adquirente tiene la facultad de desistimiento y la facultad de resolución, al no haber recibido toda la información. Al tener facultad de resolución es preciso esperar tres meses para realizar pagos, según establece el artículo 11.1 "mientras disponga de la facultad de resolución"

Por tanto, la devolución de las cantidades duplicadas se puede exigir en cualquier momento, siendo el plazo de tres meses únicamente para optar por la resolución. Así lo establece el Tribunal Supremo en Sentencia 681/2016 de 21 de noviembre de 2016:

"Se trata, en definitiva, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho del pago realizado, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una sanción civil a cargo del receptor de las cantidades, que es el causante de la nulidad"

Segundo motivo de apelación: Fecha inicial de devengo de intereses:

Sobre la fecha inicial de devengo de los intereses respecto a las cantidades abonadas como precio se ha pronunciado esta Sección 4ª en diversas resoluciones considerando que, procediendo la restitución del precio del contrato como consecuencia de la nulidad de pleno derecho, es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil que establece para supuestos de nulidad la restitución de las prestaciones con sus intereses. Así, en sentencia de 22 de noviembre de 2022, Rollo de apelación 820/2021, se dijo:

No obstante, se vislumbra un criterio distinto en nuestro Tribunal Supremo, quien por Auto de fecha 15 de enero de 2020 desestimaba un recurso de queja porque la audiencia inadmite un recurso de casación que se basa en un único motivo, cual es la denuncia de la infracción por aplicación indebida del art. 1108 CC en relación con los arts. 1100 y 1101 CC , basándose el recurrente en que la sentencia recurrida contradice lo mantenido por la STS 126/2004 de 19 de febrero en lo que se refiere a la condena al pago de intereses por parte de la sentencia de primera instancia (confirmada en este punto por la sentencia de la audiencia recurrida) desde la fecha de suscripción del contrato y no desde la fecha de interposición de la demanda, en atención a la doctrina sobre el brocardo "in iliquidis no fit mora", razonando el TS que se desestima el recurso de queja porque la determinación como dies a quo del devengo en la fecha de celebración del contrato corresponde a la acción ejercitada, que es la de nulidad contractual, a la que se ha de aplicar el art. 1303 CC y no los arts. 1101 y 1108 CC .

Por tanto, con base en dicha resolución, que afirma que el dies a quo del devengo de intereses que se fija en la fecha de celebración del contrato, cuando la acción ejercitada es la de nulidad contractual, lo es porque es de aplicación el art. 1303 del CC y no los arts. 1101 y 1108 del CC , esta Sala ha de confirmar el criterio mantenido por el Juzgador de Instancia que fija el devengo de los intereses desde el pago y no desde la interposición de la demanda, al configurarse tales intereses como de carácter remuneratorio de las cantidades entregadas como consecuencia de la declarada nulidad contractual, con lo que serían exigibles desde las entregas.

Respecto de la condena a la devolución del duplo del precio por infracción de lo dispuesto en la Ley 42/1998 el devengo de intereses se produce desde la fecha de presentación de la demanda.

Tercer motivo de apelación: Pronunciamiento sobre las costas de la instancia:

Procede imponer las costas de la instancia a la parte demandada en cuanto han sido plenamente estimadas la pretensiones de la parte demandante.

Tercero.- Apelación de las entidades MVCI Holidays, S.L. y MVCI Management, S.L.:

Primer y tercer motivo de apelación: Duración del contrato y aplicación de la cláusula V.G.

Se alega por la parte apelante, respecto a la duración, que el límite de 50 años previsto en la Ley 42/1998 no es aplicable a este complejo ya que tiene un régimen anterior a la entrada en vigor de la citada ley y el apartado tercero de la Disposición Transitoria 2ª dispone "Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, partir de la entrada en vigor de la presente ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".Por tanto la Disposición Transitoria permite que los regímenes que ya se estuvieran comercializando con una duración superior a cincuenta años sigan manteniendo ese plazo ya que no es posible modificar la duración del régimen una vez que una parte de los derechos ya están vendidos. Por ello en la escritura de adaptación del régimen se previó expresamente que continuaría hasta el 2 de enero de 2077.

La sentencia del Tribunal Supremo 774/2014, de 15 de enero de 2015 resuelve esta cuestión y establece:

"En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -" [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción "-.

Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados " regímenes preexistentes ", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -.

Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] " - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto " .

Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, " comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ", debería constituir " el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación.

El supuesto estudiado en la citada sentencia es plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa en cuanto el Tribunal Supremo deja claro que la obligación de respetar el límite temporal es aplicable a cualquier régimen preexistente que comercialice turnos aún no transmitidos, sin que establezca distinciones según la adaptación se haya hecho adoptando o no la naturaleza de derechos de aprovechamiento por turnos. Por el contrario, del contenido de la sentencia resulta claro que la adaptación temporal ha de hacerse cualquiera que sea la forma de adaptación utilizada, tanto si se continuó con el régimen anterior como si se opta por comercializar como derechos de aprovechamiento por turnos. Así resulta del Fundamento Sexto de la sentencia que dice:

"El Tribunal de apelación no compartió ese argumento - esto es, " [...] que, con arreglo a la disposición transitoria segunda de la Ley, se podía establecer, en la escritura de adaptación a la Ley 42/1998 , la naturaleza indefinida de los derechos todavía no vendidos [...] " -, por cuanto " precisamente, la disposición transitoria segunda establece que, en la escritura de adaptación, las entidades vendedoras de derechos, si desean comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamientos por turnos, deberán [...] constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en la Ley, esto es con arreglo a los límites del artículo 3 [...] ". Dicho con otras palabras, el Tribunal interpretó la disposición transitoria segunda en el sentido de que " [...] se refiere a los derechos de los regímenes preexistentes, pero no a los derechos que se enajenen en un futuro, una vez en vigor la Ley 42/98 , aún cuando el régimen al que corresponda tales derechos estuviere constituido con antelación [...] ".

Este criterio se reitera en numerosas sentencias posteriores, entre ellas, Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 774/2014 de 15 Ene. 2015, Rec. 961/2013.

En modo alguno este defecto relativo a la duración puede quedar subsanado por el contenido de la Condición General V.G. y ello en cuanto nos encontramos ante unas condiciones generales de la contratación, redactadas de forma unilateral por las entidades vendedoras, en cuya redacción no ha tenido participación la parte compradora, que ostentan la condición de consumidores, y que supone la modificación unilateral de los términos del contrato por aquellos que en cada momento resulten más ventajosos para las demandadas, debiendo tenerse en cuenta que la nulidad de pleno derecho no puede ser objeto de subsanación, siendo de aplicación el artículo 6.3 del Código Civil "Los actos contrarios a a normas imperativas o prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención",de manera que, declarada la nulidad de la cláusula de duración por infringir un norma imperativa (la Ley 42/1998), en ningún caso puede ser sustituida la estipulación nula, ya que se trata de un supuesto de nulidad radical.

Segundo motivo de apelación: Aplicación retroactiva de la Ley 42/1998:

No se está aplicando retroactivamente la Ley 42/1998 ya que no se aplica a contratos anteriores a su entrada vigor sino a contratos posteriores. Cuestión distinta es que, de conformidad con la mencionada la ley, los derechos que se transmitan desde su entrada en vigor han de ajustarse a lo previsto en ella.

Tercer motivo de apelación: Abuso y mala fe en el ejercicio del derecho:

Procede desestimar las alegaciones de la parte apelante referidas a la mala fe en el ejercicio de acciones por el uso que ha realizado el demandante del complejo durante todos estos años, así como por el ejercicio abusivo del derecho. La utilización por parte del demandante del complejo no impide el ejercicio de la acción de nulidad ni de restitución del duplo de las cantidades entregadas anticipadamente ya que la devolución de estas se puede exigir en cualquier momento y sin que a ello sea óbice que se haya estado disfrutando del complejo.

No puede pretender la parte apelante eludir la estimación de las acciones ejercitadas alegando la doctrina de los actos propios basada en que la demandante ha estado disfrutando de los derechos que adquirió ya que el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de abril de 2.015, entre otras, manifiesta que es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de la inaplicabilidad de la doctrina de los "actos propios" a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos.

Cuarto.-En materia de costas son de aplicación los artículos 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,