Sentencia Civil 24/2025 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 304/2024 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO.- Controversia y Objeto de recurso.

Doña Reyes, interpone de demanda frente a don Claudio en la que solicita el divorcio y en lo que aquí respecta, solicita la adopción de las siguientes medidas con relación al hijo menor en común, Cayetano nacido el día NUM000/2018: ejercicio exclusivo de la Patria Potestad a su favor y guarda y custodia con régimen de visitas en favor del padre en el Punto de Encuentro más próximo a DIRECCION001 consistente en sábados y domingos alternos desde las 10 horas hasta las 13 horas. Atribución a la madre y al hijo del uso y disfrute del domicilio familiar situado en DIRECCION001, pensión de alimentos a cargo del padre de 300 euros/mes y gastos extraordinarios del menor por mitad.

El demando don Claudio, contesta a la demanda y solicita las siguientes medidas con relación al hijo menor en común: Ejercicio conjunto de la Patria Potestad, guarda y custodia en favor de la madre mientras el padre resida en Teruel y hasta su completa desintoxicación del padre y hasta que existan informes que avalen su recuperación en que se acuerde una custodia compartida semanal y hasta entonces una visita intersemanal y fines de semana alternos con el progenitor desde el viernes hasta el domingo y mitad de vacaciones escolare del menor de Navidad, Semana Santa y Pascua y Verano.

El Ministerio fiscal contesta a la demanda y difiere su petición para después de la prueba.

Tras los trámites legales se dicta sentencia, en la que se decreta el divorcio y se establecen, en esencia, las siguientes medidas con relación al hijo menor: Ejercicio conjunto de la Patria Potestad, guarda y custodia materna con régimen de visitas de fines de semana alternos en favor del padre desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde, pensión de alimentos a cargo del padre y en favor del menor de 150 euros/mes, gastos extraordinarios por mitad y uso y disfrute del domicilio familiar en favor del hijo menor de edad y de la madre.

Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de doña Reyes alegando como motivos del recurso: 1º Error en la valoración de la prueba en cuanto a que la sentencia entiende probado que el padre vive en DIRECCION001 en casa de su hermana cuando reside realmente en DIRECCION002 y en cuanto que la sentencia considera probado que pese a que el padre es adicto a la cocaína es consciente de su problema y tiene voluntad de rehabilitarse. con infracción de los artículos 209, 217, 218 y 752.2 y 3 de la LEC y 2º Vulneración del principio Infracción del favor filiial otorgar un amplio régimen de visitas del demandado en favor de su hijo y en el mantenimiento de la Patria Potestad compartida, con infracción del artículo 2 de la L.O 1/1996 de Protección del Menor y artículos 92.4 y 94 del CC y artículo 9.3 CE (interdicción de la arbitrariedad y artículo 24.1 CE derecho a la tutela judicial efectiva y 120.3 (CE) (falta de motivacióno manifiestamente errónea).

Solicita que se le atribuya a la apelante el ejercicio exclusivo de la Patria Potestad, un régimen de visitas en favor del padre en el Punto de Encuentro Familiar más cercano a DIRECCION001 de sábados y domingos alternos desde las 10 h hasta las 13 horas y en concepto de pensión de alimentos abone el importe de 300 euros/mes y mitad de gastos extraordinarios. Subsidiariamentedecrete la nulidad de la sentencia por falta de motivación en el ejercicio compartido de la patria potestad y por falta de congruencia.

La representación procesal de don Claudio se opone al recurso y solicita su desestimación, en esencia por considerar que no existir riesgo para el menor y las medidas acordadas son adecuadas. Alega que el informe del equipo ya contempla que el padre consume de forma esporádica así como que reside en DIRECCION002 con su madre y no ve ningún problema en que el menor se desplace los fines de semana, que el hecho que siga un tratamiento no significa que no existan recaídas pero también se observa que son entre mayo y julio cuando hay más momentos de ocio, el informe pericial explica que los consumos son en contexto de ocio y que ninguno de ellos ha afectado a su vida y relación con el menor y que el hecho que el Sr. Claudio siga en tratamiento supone que es consciente de su problema, en su momento tomó medidas y sigue en tratamiento en la UCA, no se ha infringido el favor filiipues no existe prueba alguna que nos dé indicios de que el menor corra peligro, con el progenitor, como pretende hacer valer la recurrente y que de hecho, actualmente se está cumpliendo el régimen de visitas sin problemas. Que el Sr. Claudio sigue con su tratamiento, acudiendo a las citas con la psicóloga de conductas adictivas y servicio de medicina de conductas adictivas., ni en el acto del juicio ni en vía de recurso se expone ninguna conducta del padre que haya puesto en peligro al menor, circunstancia que desde la demanda inicial la madre ya viene exponiendo, sin fundamento ni prueba ninguna.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita su desestimación, en especial a la solicitud de atribución en exclusiva de la Patria Potestad a la madre por entender que de la prueba no existe ningún fundamento para ello

SEGUNDO. Error en la valoración de la prueba

Mantiene la apelante que la sentencia yerra al tener por probado que el padre vive en DIRECCION001 en casa de su hermana cuando en realidad del resultado de la prueba consta acreditado que realmente vive en DIRECCION002 y al considerar probado que pese a que el padre es adicto a la cocaína es consciente de su problema y tiene voluntad de rehabilitarse.

Alega que el hecho de acudir a la UCA no permite concluir que un adicto a la cocaína es consciente de su problema y tiene voluntad de rehabilitarse, más en el caso como el presente que el demandado ha abandonado el tratamiento y sigue consumiendo como se observa en el seguimiento de los controles de analítica de orina que constan en el informe de evolución de la UCA de DIRECCION003, que de las 18 analíticas que se le hicieron en la UCA de DIRECCION003 9 dieron negativas y 9 positivas en consumo. Mantiene que el demandado carece de conciencia de su problema con la adición a la cocaína y que cuando el demandado acudió a la entrevista al gabinete psicosocial Comarcal de Castellón el 27 de septiembre de 2023 ya había abandonado el tratamiento en la UCA sin haber obtenido el alta terapéutica, pues no acudió a las citas de psicología de 9 de agosto de 2023 y 15 de septiembre de 2023 y desde 28 de julio de 2023 dejó de acudir a los controles de detección de tóxicos, que las fechas de las referidas analíticas también acreditan que durante la duración del procedimiento el demandado no ha acudido regularmente a la realización de las analíticas, ni a las citas de psicología por lo que no ha tenido constancia en seguir el tratamiento. Qué además las analíticas evidencian un error en el informe de la realizado por la Psicóloga doña Ascension de la UCA de DIRECCION003, de fecha 24/10/23 cuando afirma que no hay consumo de cocaína desde el mes de mayo de 2023, dado que el 03/07/2023 dio positivo por cocaína y desde el día 28/07/2023 no volvió a acudir a los controles de tóxicos. Que la analítica de la 1ª semana de julio de 2023 del Hospital de Teruel dio negativo, mientras que la analítica del 3 de julio de la UCA de DIRECCION003 dio positivo en cocaína y la analítica de la 4ª semana de julio del Hospital dio positivo en cocaína mientras que la de la UCA de DIRECCION003 de 28 de julio de2023 dio negativo. Considera que esta contradicción permite pensar que el demandado entregó para los análisis muestras de orina que no eran suyas.

Que desde el 23 de agosto de 2023 hasta el momento actual no existe constancia alguna de que el demandado haya vuelto a la UCA de la DIRECCION003, ni al Hospital de Teruel. Que las sesiones de juicio se celebraron los días 25 de octubre y 15 de diciembre de 2023. Considera que la Juzgadora no ha tenido en cuenta o respetado el artículo 217.7 de la LEC, cuando es él quien tiene la facilidad probatoria del seguimiento del tratamiento es el demandado y finalmente que en el informe del Gabinete psicosocial se establece que don Claudio continúe siendo atendido por los servicios sanitarios con relación a su consumo de cocaína hasta que sea dado de alta por el recurso que le atienda, lo que tampoco se ha producido.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas).El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia.

El recurso no puede prosperar por los siguientes motivos.

- Es cierto que en los resultados de la analítica obrantes en los folios 294 y 295 del expediente se constata que el 3 de julio de 2023 existen dos resultados que son contrarios, en la página 294 consta que el resultado de la analítica de esa fecha es positivo mientras que en la página 295 se indica que el resultado del análisis de 3 de julio de 2023 es negativo, de hecho, constan todos los controles semanales desde el día 6 de marzo de 2023 hasta el 28 de julio de 2023 negativos, así lo constata el informe obrante el folio 296 en virtud de la consulta realizada el día 24 de octubre de 2023 al que sirven de base las dos hojas de resultado de análisis que se acompañan.

- En este informe, su emisora, la psicóloga de la UCAS doña Ascension , indica que el paciente acudió por primera vez a la UCA en 2021 por dependencia a Cannabis, Cocaína y abuso de alcohol de varios años de evolución, que abandonó el tratamiento en julio de ese mismo año pero que lo retomó en mayo de 2022 y lo volvió a abandonar en septiembre de 2022 volviéndolo a reiniciar en febrero de 2023, que actualmente mantiene el tratamiento, muestra buena motivación, acude a citas programadas médicas y psicológicas, que del resultado de las analíticas constata que no hay consumo de cannabis desde marzo y de cocaína desde mayo hasta el 31 de julio de 2023 que es la fecha del informe pero desconoce la evolución posterior a 31 de julio pues no ha acudido a hacer controles desde el 28 de julio. Que no acudió a las citas psicológicas el 9 de agosto ni el 15 de septiembre pero sí acudió a la cita médica el 23 de agosto.

- De ello se constata que el progenitor es consciente de su adicción y muestra voluntad de desintoxicarse, si bien, no es constante en ello, dejando y retomando el tratamiento. El hecho que en los controles semanales unas veces salga positivo y otras negativo constata que su consumo no es habitual. Se indica en el informe del gabinete que está asociado a los actos de ocio.

- El informe del equipo psicosocial se realiza en fecha 29 de septiembre de 2023 y en él se recoge las manifestaciones del Sr. Claudio en las que explica a la psicóloga que acude a la UCA por consumo de droga, que hace tiempo consumía Cannabis diariamente y cuando nació Cayetano fumada un porro diariamente pero ahora solo lo hace esporádicamente y sobre la cocaína que nunca ha tenido un consumo diario, que los controles se los hacen en DIRECCION003 y en Teruel donde se puede comprobar que da muchas veces negativo, que su consumo no es continuo. Afirma que nunca ha consumido drogas estando con su hijo ni nunca ha dejado drogas a su alcance y cuando vivía con el niño salía fuera de casa a fumar. Refiere que en la UCA también le atienden los psicólogos una o dos veces al mes y que considera que ello le va bien, que cuando se separaron estuvo un tiempo deprimido y de baja pero que ya está bien.

Así pues, la psicóloga sí que ha tenido en cuenta que el demandado unas veces da positivo y otras negativo en el control de tóxicos. El mismo lo manifestó en la entrevista. En las consideraciones del informe se indica que en los últimos meses en los análisis se evidencia que hay consumos puntuales de cocaína asociados al ocio. Se indica expresamente en el informe que no hay evidencia a día de hoy, de un grado de consumo o de actividades relacionadas con el mismo que perjudique el desarrollo de la vida cotidiana del progenitor de forma que no pudiera llevar a cabo las tareas de cuidado de su hijo, que además de ello el progenitor comprende perfectamente que debe preservar a su hijo de los posibles riesgos asociados al consumo por lo que valora que ese riesgo no existe. Si bien, también valora que es imprescindible que don Claudio continue asistiendo a los seguimientos médicos y a las citas con los psicólogos, para prevenir que el consumo de cocaína pueda aumentar, sobre todo en periodos de estrés, intentar reducirlo o incluso eliminarlo, así como prevenir conductas asociadas al mismo como el juego patológico.

La perito teniendo en cuenta todo ello así, como los resultados de las pruebas realizadas, entrevista a la madre, que ambos progenitores cuentan con habilidades parentales y valorando también la entrevista realizada al menor propone una custodia materna con régimen de visitas de fines de semana alternos para el padre, mientras este padre siga viviendo en Teruel, en la localidad de DIRECCION002 . lógico dado que está a 100 km del domicilio del menor y para el caso que se traslade a vivir a DIRECCION001, que expresó era su intención recomienda una custodia compartida pero con el cumplimiento de varios requisitos, que como se indica en la sentencia de instancia no consta acreditado que se cumplan: 1- tener una vivienda en dicho municipio para él y para su hijo, que no sea el domicilio de un familiar,2- que siga acudiendo a los servicios sanitarios en relación a su consumo hasta que sea dado de alta.

- Es cierto que la juzgadora de instancia se equivoca al indicar que el padre vive en DIRECCION003 con su hermana, puesto que es el mismo quien indico que vive en DIRECCION002 con su madre y que se desplaza a DIRECCION001 para ver a su hijo, si bien, consideramos que el hecho que el padre viva en Mazanera en lugar de DIRECCION003, no es impedimento ninguno para que,pueda cumplirse el régimen de visitas de fines de semana alternos fijado en la sentencia.

Es comprensible la preocupación que muestra la madre, que ya la manifestó en su entrevista con la psicóloga del gabinete debido a la adición del progenitor, si bien, la mera preocupación no justifica sus pretensiones.

Lo cierto es que la sentencia se ajusta al resultado objetivo ofrecido por la prueba practicada: La peritojudicial concluye la idoneidad de la custodia compartida al quedar acreditado que no se constata peligro para el menor dado que el padre es consciente y comprende que debe preservar al menor de su adicción, no consta incidente ninguno, indicios o prueba que demuestre lo contrario, si bien sujeto a unos condicionantes que actualmente no cumple el progenitor

El padre no acredita que disponga de una vivienda cerca donde convivir con el hijo, además de ello consta acreditada su falta de constancia en el seguimiento de los controles de análisis de orina y tratamiento psicológico para conseguir su deshabituación, lo que desaconseja acordar un sistema de custodia compartida, quedando justificado ante tales circunstancias el régimen de vistas de fines de semana alternos acordado en la sentencia que se viene realizando sin que conste ninguna incidencia que justifique su cambio.

TERCERO. Infracción del interés de la menor en la regulación del régimen de visitas .y en el ejercicio de la patria potestad

Se alega como segundo motivo de apelación que la vulneración del principio de favor filiial mantener al padre en el ejercicio de la patria potestad y otorgarle un amplio régimen de visitas con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y falta de motivación.

Tiene dicho el T.C, por ej. en sentencia 19/09/2016 que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24 CE) " garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal, cuya quiebra puede constituir una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CELegislación citada CE art. 24.1)

En cuanto a la motivación de la sentencia, señala la STS, Sala Primera, de 19 de octubre de 2021: "La motivación de las resoluciones judiciales constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la CE . Se corresponde con el derecho de todas las personas a obtener una respuesta fundada de los tribunales de justicia, al tiempo que constituye una expresión de la sujeción de los jueces al imperio de la ley, en el ejercicio de sus exclusivas funciones jurisdiccionales ( art. 117.1 CE ).

Esta exigencia de motivación, consagrada normativamente en los arts. 120.3 de la Carta Magna y 218.2 de la LEC , cumple tres funciones fundamentales en un Estado de Derecho, cuales son: garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico ( art. 9.3 CE ); permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos preestablecidos, y la consideración de la persona como centro del sistema merecedora de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia, de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las cuales se estiman o desestiman sus pretensiones ( sentencias 465/2019, de 17 de septiembre y 438/2021, de 22 de junio , entre otras).

La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91 , 28/94 , 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre , entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia, cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencia 180/2011, de 17 de marzo ).

En el sentido expuesto, el juicio de motivación suficiente hay que realizarlo valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso enjuiciado ( SSTC 66/2009, de 9 de marzo , y 114/2009, de 14 de mayo entre otras). No puede ser apreciado apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el proceso concreto para determinar, a la vista de las circunstancias concurrentes, si se ha cumplido o no con tan esencial requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, F. 3 y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4 y STS 464/2019, de 17 de septiembre )."

En el presente caso ha sido oído el menor y valorado por la perito quien indica en su informe que Cayetano, con 4 años de edad, manifiesta que le gusta ver a su padre y que le de abrazos, que cuando está con él juegan, por ejemplo al "pilla-pilla" y a toros y que no hay nada que no le guste de su padre. La apelante ha intervenido en el procedimiento y ha propuesto la prueba de que intentaba valerse y la sentencia ha valorado la prueba obrante en los autos.

A la apelante no se le ha producido indefensión ni la sentencia carece de motivación, puesto que en su fundamento jurídico segundo se razona el por qué descarta el régimen de custodia compartida propuesto por el informe pericial judicial, núcleo del debate de la instancia y con ello la concesión del régimen de visitas que otorga y se ha resuelto en ella todas las cuestiones objeto de debate en la Instancia.

El principio del interés del menor, como expone el Auto del TS de 20 de marzo de 2023 "es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos",según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos" ( sentencia 705/2021, de 19 de octubre).

El interés del menor, según doctrina de la sala 1ª del T.S. (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor."

La apelante basa su recurso en que existe riesgo para el menor en las pernoctas con el progenitor, que no se valora las incidencias que tendrá en el menor las conductas aditivas del progenitor .

Como hemos indicado en el anterior fundamento jurídico del resultado de la prueba, en especial el informe del gabinete psicosocial, no consta acreditado que la adicción del progenitor a día de hoy haya afectado o afecte al menor para impedir su pernocta con el progenitor los fines de semana alternos así lo razona y concluye el informe dada la consciencia que el progenitor tiene sobre ello. Se indica que el progenitor comprende perfectamente que debe preservar a su hijo de los posibles riesgos asociados al consumo por lo que valora que ese riesgo no existe, considera la perito que no hay evidencia a día de hoy, de un grado de consumo o de actividades relacionadas con el mismo que perjudique el desarrollo de la vida cotidiana del progenitor de forma que no pudiera llevar a cabo las tareas de cuidado de su hijo, si bien, la perito también indica que valora que es imprescindibleque don Claudio continue asistiendo a los seguimientos médicos y a las citas con los psicólogos, para prevenir que el consumo de cocaína pueda aumentar, sobre todo en periodos de estrés, intentar reducirlo o incluso eliminarlo, cosa lógica puesto que ello sí que podría perjudicar al menor.

Consideramos que el régimen de visitas fijado en la sentencia lo es en beneficio e interés del menor, quien tiene derecho a relacionarse y estar en la compañía de ambos progenitores. Cayetano debe tener cubiertas sus relaciones afectivas con ambos progenitores y crecer en equilibrio emocional, si bien, también es cierto que es necesario preservarle de cualquier riesgo para su estabilidad, riesgo que como se explica en el informe pericial judicial se daría en el caso que el progenitor pudiese aumentar el consumo de cocaína, por las circunstancias que fuese, de forma que como indica la perito es imprescindible que don Claudio continúe con los controles y seguimientos médicos y acudiendo a las citas con los psicólogos con el fin de preservar al menor del riesgo que supone para el niño tal circunstancia y dado que consta acreditado que el padre no es contante en seguir los controles y la asistencia a la psicóloga y tiene periodos de abandono de los controles, ello conlleva la necesidad de acordar que la pernocta con el progenitor debe quedar condicionada a que el padre continue con los controles, seguimientos médicos y las citas con los psicólogos para poder comprobar que su adicción mejora o incluso llega a desaparecer y sobre todo que no va a más, lo que supondría un grave peligro para el hijo. De forma que deberá remitir los correspondientes informes médicos y psicológicos mensuales al Juzgado sobre el cumplimiento de dicho control.

Patria Potestad

La apelante alega que resulta evidente que las circunstancias que concurren en el padre por su adicción y teniendo en cuenta la distancia de los domicilios de los progenitores (100 km) el ejercicio de la patria potestad compartido no es lo mejor para el interés del menor.

La Patria Potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido, "la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor"(por todas, STS nº 514, de 1 de octubre de 2019).

Nos recuerda la SAP de Guipúzcoa sec. 2ª de 21 de dic. de 2021 que el artículo 8 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, dispone en su apartado 1 que la patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro y se ejercerá siempre en beneficio y en interés de los hijos e hijas. A su vez, en su apartado 2 contempla que, excepcionalmente, el juez podrá decidir en beneficio de los hijos e hijas que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los progenitores y que, asimismo, el juez podrá acordar en sentencia la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. Dicho precepto resulta similar en sus términos y previsiones a la normativa del Código Civil que establece que la titularidad de la patria potestad corresponde a ambos progenitores de manera conjunta ( art. 154 C.C.) , pero en situaciones de crisis familiar puede alterarse, y así cabe que el ejercicio se conceda de forma exclusiva en todas sus facultades o en parte de ellas a uno sólo de los padres, de manera temporal o sin límite preestablecido ( arts. 92.4 y 156 C.C.) , que se prive a uno de ellos de la patria potestad, con posibilidad de recuperación ( arts. 92.3 y 170 C.C.) o que se excluya de manera definitiva a alguno de ellos de tal derecho ( art. 111 C.C.) .

La Sala considera que no existe prueba ninguna en el procedimiento que justifique que en interés del menor que se prive al padre de la toma conjunta de las decisiones relativas a su hijo inherentes a la patria potestad. La distancia entre los domicilios no es un impedimento para el ejercicio conjunto de la Patria Potestad, sobre todo teniendo en cuenta los actuales instrumentos de comunicación y de transmisión de documentos (email, fax, wp ...) incluidas las llamadas de teléfono dado que defender el interés del menor comienza con la voluntad de los progenitores en comunicarse para el beneficio del hijo en común .

No se constata en el presente caso dificultades de comunicación y entendimiento más allá de las propias de la crisis matrimonial, ni incumplimiento ninguno en el progenitor de los deberes que comprende el ejercicio de la Patria Potestad.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada aun cuando se desestima el recurso de apelación, dada la especial naturaleza del procedimiento en el que se discuten el interés del menor de edad no procede imposición de costas

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,