Sentencia Civil 45/2026 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 4, Rec. 49/2025 de 05 de febrero del 2026

PRIMERO.-Por la representación de CAIXABANK,S.A. fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 11 de noviembre de 2024, por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almuñecar, en procedimiento de juicio ordinario nº 206/2024.

La parte contraria, se opone al recurso.

SEGUNDO.-Como único motivo del recurso, frente a la sentencia que declara la nulidad de la clausula gastos, contenida en la cláusula quinta del contrato, que impuso a la parte prestataria la obligación de pago de todos los gastos e impuestos derivados del otorgamiento y concesión del préstamo de la escritura de préstamo hipotecario, otorgada con fecha 10 de enero de 2008 se alega, y reproduce en esta alzada, error en la valoración de la prueba. La condición de no consumidor de la parte actora. Destino y finalidad del préstamo. Asumiendo la fundamentación de resolución dictada en 1ª Instancia, es clara la condición de consumidor y usuario del actor y la de empresario de la demandada conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 4 TRLGDCU. Resulta por ello de aplicación lo dispuesto en los arts. 1, 3, 82 y demás concordantes del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Asimismo, resulta de aplicación también lo dispuesto en la Ley 7/1998 de 13 de abril, especialmente su artículo 8, relativa a Condiciones Generales de la Contratación. La demandada aporta en su contestación a la demanda simplemente un perfil de una red social como LINKEDIN en la cual acredita que el actor, es gerente de gestión de una tienda de música asegurando que: "tuvo una ficha de comercio hasta abril de 2021, y una Línea de Crédito empresa cancelado en junio del 2023. En definitiva, el actor Sr. Ricardo no acredita de forma que el destino del préstamo hipotecario sea la adquisición de su vivienda habitual u otro distinto fuera del ámbito de su actividad profesional." En la documentación aportada junto con el escrito de contestación a la demanda no consta que el préstamo tuviere un destino mercantil y la actora, ha acreditado suficientemente, que ello no fue así. Por lo tanto, podemos concluir que el destino fue el que de la prueba se deriva y que el actor, tiene la condición de consumidor.

TERCERO.-Se ha de aportar una prueba acreditativa y no la que aporta, la demandada al procedimiento, a la que nos hemos referido. En el fundamento segundo de la Sentencia de 20 de mayo de 2024, el Tribunal Supremo analiza la forma en que debe ser interpretado el artículo 217 de la L.E.C. sobre la carga de la prueba, para acreditar la cualidad de consumidor y en base a las sentencias números 1184/2023, de 18 de julio y 1609/2023, de 21 de noviembre, la Sala 1ª del TS recuerda que: "En relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero , afirmamos que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso".Para la Sala 1ª del TS, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: "si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

En el fundamento de derecho tercero, resolviendo el recurso de casación, el TS analiza el concepto de consumidor, conforme a la jurisprudencia del TJUE y de la propia Sala 1ª del TS. Como declaró el Tribunal Supremo en las sentencias 533/2019, de 10 de octubre, 12/2020, de 15 de enero, 808/2021, de 23 de noviembre y 1594/2023, de 17 de noviembre, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora fueron resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C- 630/17 (asunto Anica Milivojevic V. Raiffeisenbank St. Stefan- Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir: "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37,apartado 29 y jurisprudencia citada)"

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada)". "Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C- 269/95 , apartado 17)".

En el mismo sentido la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación, lo que se reitera en los autos de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu), 14 de septiembre de 2016 (asunto C- 534/15, Dimitras) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman).

CUARTO.-La condición de consumidor de la parte actora, constituye cuestión relevante a los efectos de poder invocar la normativa de protección en materia de consumo y, más concretamente la Directiva 93/13 de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los artículos 80 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios, (ii) que, debemos partir de la definición del artículo 3 de ésta al establecer que: "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional",(iii) que, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, define en su artículo 2 al consumidor de la siguiente forma:

"«consumidor»: toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión",(iv) que, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, también define en su artículo 2 al consumidor como: "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional",(v) que, resulta ilustrativa la definición introducida en el citado artículo 3 por la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aun cuando no aplicable al caso por razones transitorias, ya que se aplica a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014- que establece: "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión",a lo que añade a renglón seguido que: "son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial",(vi) que, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C- 110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto (C 361/89), señala que lo que otorga el carácter de consumidor es la finalidad con la que se adquiere un bien o servicio concreto, con lo cual es ajeno a los conocimientos o información que pueda tener la persona, pronunciándose en los siguientes términos: "21- Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.23- A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.26- En efecto, un abogado que celebra, con una persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad profesional, un contrato que, por no estar referido, en particular, a la actividad de su bufete, no está vinculado al ejercicio de la abogacía, se encuentra, con respecto a dicha persona, en la situación de inferioridad contemplada en el apartado 18 de la presente sentencia.27- En tal caso, aunque se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas (véase la sentencia ?iba, C537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 23), ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil. En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional, a la que pretende poner remedio el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 , afecta tanto al nivel de información del consumidor como a su poder de negociación ante condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y en cuyo contenido no puede influir dicho consumidor",(vii) que, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Sexta) en su auto de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C 74/15 (Dumitru Tarcau e Otilia contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros), resuelve en los parágrafos 20 al 29 tras citar su propia doctrina en las sentencias ?iba, C 537/13; Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11; Dietzinger, C 45/96, "que la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional en virtud del sistema de protección de la directiva que considera al consumidor en situación de inferioridad, argumentando que "dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar"(parágrafo 25), (viii) que, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el concepto de consumidor en la sentencia de 28 de mayo de 2014, en la que fija como doctrina jurisprudencial "que la compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación",a lo que añade que: "la condición de consumidor a efectos de la directiva no depende de los conocimientos que se tenga, sino del destino de los bienes que se adquieran",(ix) que, con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo del Pleno de la Sala Primera de 30 de junio de 2015, niega la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores a un préstamo hipotecario multidivisa vinculado a actividades de promoción inmobiliaria, recordándonos que no basta con ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios, (x) que, el auto del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, mantiene: " que no puede sostenerse la condición de consumidor o usuario de la demandante, por tratarse ésta de una comunidad de bienes que realiza la contratación del servicio telefónico dentro del ámbito de su actividad empresarial",(xi) que, sobre los requisitos, legislación y jurisprudencia aplicables para que pueda considerarse que una persona ostenta la condición de consumidor, se pronuncia la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018, en los siguientes términos "condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial 1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3: «2. A los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden» 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que: «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ). Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice: «(E)l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que: "los órganos jurisdiccionales de (los Estados miembros) están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ), a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno"( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)». 3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de «consumidor»debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de « consumidor »se define por oposición al de «operador económico»y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de « consumidor».

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato."

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración la A.P. de Málaga, en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre:

"5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores.

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional. A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro."Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 C. de Comercio. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice: «3. A los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden».No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a tercero;(xii) que, la jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, y así, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJUE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión, y (xii) que, cabe traer a colación igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017, conforme a la cual: cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba, es decir, si no hay un predominio claro de la finalidad empresarial o profesional del contrato, el particular o empresa deben ser considerados como consumidores y le pueden ser aplicadas toda la doctrina protectora de los mismos y, en particular, el requisito de información previa, clara y esencial del banco, a la hora de contratar un préstamo; directrices normativas y jurisprudenciales las acabadas de exponer que en su directa proyección sobre el caso que nos ocupa nos reconducen al dictado de una fallo confirmatorio del apelado, habida cuenta de no advertirse error valorativo alguno en el razonamiento del juzgador de primer grado al dictado de la sentencia definitiva, ya que el hecho de que la finca hipotecada como garantía del préstamo sea la vivienda habitual de una de las prestatarias, no tiene ninguna relación con la calificación que se lleva a cabo de cuál fuera el destino de la cantidad concedida en la operación del préstamo, " dato este que es el sustancial a los efectos de incardinar o no a los prestatarios en el calificativo de consumidores y esto, queda claramente desvanecido a partir del momento en el que el destino del principal tuvo por objeto la adquisición de una nave industrial explotada por el demandante, lo que se justifica cumplidamente con la documental pública aportada (exponendo I de la escritura pública de 1 de diciembre de 2006) e interrogatorio en juicio del actor Sr. Cristobal, es decir, queda meridianamente claro y patente que el préstamo no se solicitó para satisfacer necesidades de consumo privado de los prestatarios,..." Pues bien, en el caso que nos ocupa compartimos lo fundamentado, por la sentencia de instancia. A la vista de la prueba documental queda probado que la financiación del préstamo se destinó a la adquisición de inmueble, por tanto, con carácter de consumo final y ajeno a una actividad empresarial, por lo que hemos de concluir, que reúne la parte demandante la condición de consumidor o usuario procediendo analizar la cláusula gastos. Y ello porque, es de plena aplicación la jurisprudencia que determina: "El contenido de la escritura pública acredita que la parte demandante necesitaba financiación, la obtuvo de la parte demandada constituyendo una hipoteca sobre inmueble de su propiedad, no quedando probado que la financiación solicitada y concedida se realizara en el marco de su actividad empresarial o se tratara de un préstamo concedido para financiar el circulante de la entidad mercantil bajo el marco de fondos europeos, no siendo exigible a la parte demandante la prueba diabólica de un hecho negativo consistente en probar la finalidad que no tuvo la financiación."

( Sentencia nº 223/2017, de 13 de febrero, de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga), siendo de aplicación la normativa tuitiva expuesta en el fundamento jurídico anterior. Se reproduce en el recurso, como : " la actora no acredita dicha condición de consumidor, sino más bien todo lo contrario, ya que de la propia escritura se detrae que el actor junto con Dª. Olga, y Dª. Sagrario, solicitan un préstamo de 180.000 Euros constituyendo garantía hipotecaria sobre la vivienda propiedad de Dª Sagrario por compra con carácter privativo mediante escritura otorgada ante el Notario Dª Maria de las Mercedes Sánchez Cazorla, el 6 de Noviembre de 2001 y que (..) En definitiva, el actor Sr. Ricardo no acredita de forma que el destino del préstamo hipotecario sea la adquisición de su vivienda habitual u otro distinto fuera del ámbito de su actividad profesional. Por esta falta de acreditación del destino del préstamo concedido es por lo que no ostenta la condición de consumidor, no acreditándose la condición de consumidor invocada". No podemos compartir tal criterio. A la vista del contrato de préstamo suscrito, la jurisprudencia citada y las alegaciones de la entidad financiera, se considera que el demandante, si ostenta la condición de consumidor que le habilita para ejercitar la acción de nulidad de la clausula gastos, nulidad que fue estimada . La interpretación favorable que impone la jurisprudencia nacional y comunitaria refrendan la fundamentación de la sentencia recurrida. La propia demandada basa su alegación en la falta de prueba de ser consumidor, circunstancia que el TJUE y el TS avalan a favor, y no en contra del consumidor según lo antes expuesto. Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado confirmándose íntegramente la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.-En materia de costas, la sentencia se ajusta a la jurisprudencia del TS recogida y del TJUE, recogida, entre otras muchas, en la sentencia 100/2024, de 29 de enero «Como ya ha razonado la Sala en recursos anteriores similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio), las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero, y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la doctrina del TJUE (sentencias de 16 de julio de 2020 y 17 de mayo de 2022). «Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de la cláusula suelo, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA».

SEXTO.-En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el 398 L.E.C.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Por la representación de CAIXABANK,S.A. fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 11 de noviembre de 2024, por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almuñecar, en procedimiento de juicio ordinario nº 206/2024.

La parte contraria, se opone al recurso.

SEGUNDO.-Como único motivo del recurso, frente a la sentencia que declara la nulidad de la clausula gastos, contenida en la cláusula quinta del contrato, que impuso a la parte prestataria la obligación de pago de todos los gastos e impuestos derivados del otorgamiento y concesión del préstamo de la escritura de préstamo hipotecario, otorgada con fecha 10 de enero de 2008 se alega, y reproduce en esta alzada, error en la valoración de la prueba. La condición de no consumidor de la parte actora. Destino y finalidad del préstamo. Asumiendo la fundamentación de resolución dictada en 1ª Instancia, es clara la condición de consumidor y usuario del actor y la de empresario de la demandada conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 4 TRLGDCU. Resulta por ello de aplicación lo dispuesto en los arts. 1, 3, 82 y demás concordantes del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Asimismo, resulta de aplicación también lo dispuesto en la Ley 7/1998 de 13 de abril, especialmente su artículo 8, relativa a Condiciones Generales de la Contratación. La demandada aporta en su contestación a la demanda simplemente un perfil de una red social como LINKEDIN en la cual acredita que el actor, es gerente de gestión de una tienda de música asegurando que: "tuvo una ficha de comercio hasta abril de 2021, y una Línea de Crédito empresa cancelado en junio del 2023. En definitiva, el actor Sr. Ricardo no acredita de forma que el destino del préstamo hipotecario sea la adquisición de su vivienda habitual u otro distinto fuera del ámbito de su actividad profesional." En la documentación aportada junto con el escrito de contestación a la demanda no consta que el préstamo tuviere un destino mercantil y la actora, ha acreditado suficientemente, que ello no fue así. Por lo tanto, podemos concluir que el destino fue el que de la prueba se deriva y que el actor, tiene la condición de consumidor.

TERCERO.-Se ha de aportar una prueba acreditativa y no la que aporta, la demandada al procedimiento, a la que nos hemos referido. En el fundamento segundo de la Sentencia de 20 de mayo de 2024, el Tribunal Supremo analiza la forma en que debe ser interpretado el artículo 217 de la L.E.C. sobre la carga de la prueba, para acreditar la cualidad de consumidor y en base a las sentencias números 1184/2023, de 18 de julio y 1609/2023, de 21 de noviembre, la Sala 1ª del TS recuerda que: "En relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero , afirmamos que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso".Para la Sala 1ª del TS, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: "si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

En el fundamento de derecho tercero, resolviendo el recurso de casación, el TS analiza el concepto de consumidor, conforme a la jurisprudencia del TJUE y de la propia Sala 1ª del TS. Como declaró el Tribunal Supremo en las sentencias 533/2019, de 10 de octubre, 12/2020, de 15 de enero, 808/2021, de 23 de noviembre y 1594/2023, de 17 de noviembre, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora fueron resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C- 630/17 (asunto Anica Milivojevic V. Raiffeisenbank St. Stefan- Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir: "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37,apartado 29 y jurisprudencia citada)"

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada)". "Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C- 269/95 , apartado 17)".

En el mismo sentido la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación, lo que se reitera en los autos de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu), 14 de septiembre de 2016 (asunto C- 534/15, Dimitras) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman).

CUARTO.-La condición de consumidor de la parte actora, constituye cuestión relevante a los efectos de poder invocar la normativa de protección en materia de consumo y, más concretamente la Directiva 93/13 de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los artículos 80 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios, (ii) que, debemos partir de la definición del artículo 3 de ésta al establecer que: "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional",(iii) que, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, define en su artículo 2 al consumidor de la siguiente forma:

"«consumidor»: toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión",(iv) que, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, también define en su artículo 2 al consumidor como: "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional",(v) que, resulta ilustrativa la definición introducida en el citado artículo 3 por la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aun cuando no aplicable al caso por razones transitorias, ya que se aplica a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014- que establece: "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión",a lo que añade a renglón seguido que: "son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial",(vi) que, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C- 110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto (C 361/89), señala que lo que otorga el carácter de consumidor es la finalidad con la que se adquiere un bien o servicio concreto, con lo cual es ajeno a los conocimientos o información que pueda tener la persona, pronunciándose en los siguientes términos: "21- Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.23- A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.26- En efecto, un abogado que celebra, con una persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad profesional, un contrato que, por no estar referido, en particular, a la actividad de su bufete, no está vinculado al ejercicio de la abogacía, se encuentra, con respecto a dicha persona, en la situación de inferioridad contemplada en el apartado 18 de la presente sentencia.27- En tal caso, aunque se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas (véase la sentencia ?iba, C537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 23), ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil. En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional, a la que pretende poner remedio el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 , afecta tanto al nivel de información del consumidor como a su poder de negociación ante condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y en cuyo contenido no puede influir dicho consumidor",(vii) que, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Sexta) en su auto de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C 74/15 (Dumitru Tarcau e Otilia contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros), resuelve en los parágrafos 20 al 29 tras citar su propia doctrina en las sentencias ?iba, C 537/13; Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11; Dietzinger, C 45/96, "que la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional en virtud del sistema de protección de la directiva que considera al consumidor en situación de inferioridad, argumentando que "dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar"(parágrafo 25), (viii) que, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el concepto de consumidor en la sentencia de 28 de mayo de 2014, en la que fija como doctrina jurisprudencial "que la compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación",a lo que añade que: "la condición de consumidor a efectos de la directiva no depende de los conocimientos que se tenga, sino del destino de los bienes que se adquieran",(ix) que, con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo del Pleno de la Sala Primera de 30 de junio de 2015, niega la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores a un préstamo hipotecario multidivisa vinculado a actividades de promoción inmobiliaria, recordándonos que no basta con ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios, (x) que, el auto del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, mantiene: " que no puede sostenerse la condición de consumidor o usuario de la demandante, por tratarse ésta de una comunidad de bienes que realiza la contratación del servicio telefónico dentro del ámbito de su actividad empresarial",(xi) que, sobre los requisitos, legislación y jurisprudencia aplicables para que pueda considerarse que una persona ostenta la condición de consumidor, se pronuncia la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018, en los siguientes términos "condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial 1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3: «2. A los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden» 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que: «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ). Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice: «(E)l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que: "los órganos jurisdiccionales de (los Estados miembros) están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ), a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno"( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)». 3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de «consumidor»debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de « consumidor »se define por oposición al de «operador económico»y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de « consumidor».

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato."

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración la A.P. de Málaga, en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre:

"5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores.

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional. A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro."Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 C. de Comercio. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice: «3. A los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden».No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a tercero;(xii) que, la jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, y así, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJUE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión, y (xii) que, cabe traer a colación igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017, conforme a la cual: cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba, es decir, si no hay un predominio claro de la finalidad empresarial o profesional del contrato, el particular o empresa deben ser considerados como consumidores y le pueden ser aplicadas toda la doctrina protectora de los mismos y, en particular, el requisito de información previa, clara y esencial del banco, a la hora de contratar un préstamo; directrices normativas y jurisprudenciales las acabadas de exponer que en su directa proyección sobre el caso que nos ocupa nos reconducen al dictado de una fallo confirmatorio del apelado, habida cuenta de no advertirse error valorativo alguno en el razonamiento del juzgador de primer grado al dictado de la sentencia definitiva, ya que el hecho de que la finca hipotecada como garantía del préstamo sea la vivienda habitual de una de las prestatarias, no tiene ninguna relación con la calificación que se lleva a cabo de cuál fuera el destino de la cantidad concedida en la operación del préstamo, " dato este que es el sustancial a los efectos de incardinar o no a los prestatarios en el calificativo de consumidores y esto, queda claramente desvanecido a partir del momento en el que el destino del principal tuvo por objeto la adquisición de una nave industrial explotada por el demandante, lo que se justifica cumplidamente con la documental pública aportada (exponendo I de la escritura pública de 1 de diciembre de 2006) e interrogatorio en juicio del actor Sr. Cristobal, es decir, queda meridianamente claro y patente que el préstamo no se solicitó para satisfacer necesidades de consumo privado de los prestatarios,..." Pues bien, en el caso que nos ocupa compartimos lo fundamentado, por la sentencia de instancia. A la vista de la prueba documental queda probado que la financiación del préstamo se destinó a la adquisición de inmueble, por tanto, con carácter de consumo final y ajeno a una actividad empresarial, por lo que hemos de concluir, que reúne la parte demandante la condición de consumidor o usuario procediendo analizar la cláusula gastos. Y ello porque, es de plena aplicación la jurisprudencia que determina: "El contenido de la escritura pública acredita que la parte demandante necesitaba financiación, la obtuvo de la parte demandada constituyendo una hipoteca sobre inmueble de su propiedad, no quedando probado que la financiación solicitada y concedida se realizara en el marco de su actividad empresarial o se tratara de un préstamo concedido para financiar el circulante de la entidad mercantil bajo el marco de fondos europeos, no siendo exigible a la parte demandante la prueba diabólica de un hecho negativo consistente en probar la finalidad que no tuvo la financiación."

( Sentencia nº 223/2017, de 13 de febrero, de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga), siendo de aplicación la normativa tuitiva expuesta en el fundamento jurídico anterior. Se reproduce en el recurso, como : " la actora no acredita dicha condición de consumidor, sino más bien todo lo contrario, ya que de la propia escritura se detrae que el actor junto con Dª. Olga, y Dª. Sagrario, solicitan un préstamo de 180.000 Euros constituyendo garantía hipotecaria sobre la vivienda propiedad de Dª Sagrario por compra con carácter privativo mediante escritura otorgada ante el Notario Dª Maria de las Mercedes Sánchez Cazorla, el 6 de Noviembre de 2001 y que (..) En definitiva, el actor Sr. Ricardo no acredita de forma que el destino del préstamo hipotecario sea la adquisición de su vivienda habitual u otro distinto fuera del ámbito de su actividad profesional. Por esta falta de acreditación del destino del préstamo concedido es por lo que no ostenta la condición de consumidor, no acreditándose la condición de consumidor invocada". No podemos compartir tal criterio. A la vista del contrato de préstamo suscrito, la jurisprudencia citada y las alegaciones de la entidad financiera, se considera que el demandante, si ostenta la condición de consumidor que le habilita para ejercitar la acción de nulidad de la clausula gastos, nulidad que fue estimada . La interpretación favorable que impone la jurisprudencia nacional y comunitaria refrendan la fundamentación de la sentencia recurrida. La propia demandada basa su alegación en la falta de prueba de ser consumidor, circunstancia que el TJUE y el TS avalan a favor, y no en contra del consumidor según lo antes expuesto. Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado confirmándose íntegramente la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.-En materia de costas, la sentencia se ajusta a la jurisprudencia del TS recogida y del TJUE, recogida, entre otras muchas, en la sentencia 100/2024, de 29 de enero «Como ya ha razonado la Sala en recursos anteriores similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio), las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero, y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la doctrina del TJUE (sentencias de 16 de julio de 2020 y 17 de mayo de 2022). «Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de la cláusula suelo, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA».

SEXTO.-En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el 398 L.E.C.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Por la representación de CAIXABANK,S.A. fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 11 de noviembre de 2024, por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almuñecar, en procedimiento de juicio ordinario nº 206/2024.

La parte contraria, se opone al recurso.

SEGUNDO.-Como único motivo del recurso, frente a la sentencia que declara la nulidad de la clausula gastos, contenida en la cláusula quinta del contrato, que impuso a la parte prestataria la obligación de pago de todos los gastos e impuestos derivados del otorgamiento y concesión del préstamo de la escritura de préstamo hipotecario, otorgada con fecha 10 de enero de 2008 se alega, y reproduce en esta alzada, error en la valoración de la prueba. La condición de no consumidor de la parte actora. Destino y finalidad del préstamo. Asumiendo la fundamentación de resolución dictada en 1ª Instancia, es clara la condición de consumidor y usuario del actor y la de empresario de la demandada conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 4 TRLGDCU. Resulta por ello de aplicación lo dispuesto en los arts. 1, 3, 82 y demás concordantes del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Asimismo, resulta de aplicación también lo dispuesto en la Ley 7/1998 de 13 de abril, especialmente su artículo 8, relativa a Condiciones Generales de la Contratación. La demandada aporta en su contestación a la demanda simplemente un perfil de una red social como LINKEDIN en la cual acredita que el actor, es gerente de gestión de una tienda de música asegurando que: "tuvo una ficha de comercio hasta abril de 2021, y una Línea de Crédito empresa cancelado en junio del 2023. En definitiva, el actor Sr. Ricardo no acredita de forma que el destino del préstamo hipotecario sea la adquisición de su vivienda habitual u otro distinto fuera del ámbito de su actividad profesional." En la documentación aportada junto con el escrito de contestación a la demanda no consta que el préstamo tuviere un destino mercantil y la actora, ha acreditado suficientemente, que ello no fue así. Por lo tanto, podemos concluir que el destino fue el que de la prueba se deriva y que el actor, tiene la condición de consumidor.

TERCERO.-Se ha de aportar una prueba acreditativa y no la que aporta, la demandada al procedimiento, a la que nos hemos referido. En el fundamento segundo de la Sentencia de 20 de mayo de 2024, el Tribunal Supremo analiza la forma en que debe ser interpretado el artículo 217 de la L.E.C. sobre la carga de la prueba, para acreditar la cualidad de consumidor y en base a las sentencias números 1184/2023, de 18 de julio y 1609/2023, de 21 de noviembre, la Sala 1ª del TS recuerda que: "En relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero , afirmamos que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso".Para la Sala 1ª del TS, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: "si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

En el fundamento de derecho tercero, resolviendo el recurso de casación, el TS analiza el concepto de consumidor, conforme a la jurisprudencia del TJUE y de la propia Sala 1ª del TS. Como declaró el Tribunal Supremo en las sentencias 533/2019, de 10 de octubre, 12/2020, de 15 de enero, 808/2021, de 23 de noviembre y 1594/2023, de 17 de noviembre, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora fueron resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C- 630/17 (asunto Anica Milivojevic V. Raiffeisenbank St. Stefan- Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir: "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37,apartado 29 y jurisprudencia citada)"

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada)". "Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C- 269/95 , apartado 17)".

En el mismo sentido la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación, lo que se reitera en los autos de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu), 14 de septiembre de 2016 (asunto C- 534/15, Dimitras) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman).

CUARTO.-La condición de consumidor de la parte actora, constituye cuestión relevante a los efectos de poder invocar la normativa de protección en materia de consumo y, más concretamente la Directiva 93/13 de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los artículos 80 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios, (ii) que, debemos partir de la definición del artículo 3 de ésta al establecer que: "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional",(iii) que, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, define en su artículo 2 al consumidor de la siguiente forma:

"«consumidor»: toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión",(iv) que, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, también define en su artículo 2 al consumidor como: "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional",(v) que, resulta ilustrativa la definición introducida en el citado artículo 3 por la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aun cuando no aplicable al caso por razones transitorias, ya que se aplica a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014- que establece: "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión",a lo que añade a renglón seguido que: "son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial",(vi) que, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C- 110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto (C 361/89), señala que lo que otorga el carácter de consumidor es la finalidad con la que se adquiere un bien o servicio concreto, con lo cual es ajeno a los conocimientos o información que pueda tener la persona, pronunciándose en los siguientes términos: "21- Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.23- A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.26- En efecto, un abogado que celebra, con una persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad profesional, un contrato que, por no estar referido, en particular, a la actividad de su bufete, no está vinculado al ejercicio de la abogacía, se encuentra, con respecto a dicha persona, en la situación de inferioridad contemplada en el apartado 18 de la presente sentencia.27- En tal caso, aunque se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas (véase la sentencia ?iba, C537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 23), ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil. En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional, a la que pretende poner remedio el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 , afecta tanto al nivel de información del consumidor como a su poder de negociación ante condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y en cuyo contenido no puede influir dicho consumidor",(vii) que, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Sexta) en su auto de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C 74/15 (Dumitru Tarcau e Otilia contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros), resuelve en los parágrafos 20 al 29 tras citar su propia doctrina en las sentencias ?iba, C 537/13; Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11; Dietzinger, C 45/96, "que la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional en virtud del sistema de protección de la directiva que considera al consumidor en situación de inferioridad, argumentando que "dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar"(parágrafo 25), (viii) que, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el concepto de consumidor en la sentencia de 28 de mayo de 2014, en la que fija como doctrina jurisprudencial "que la compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación",a lo que añade que: "la condición de consumidor a efectos de la directiva no depende de los conocimientos que se tenga, sino del destino de los bienes que se adquieran",(ix) que, con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo del Pleno de la Sala Primera de 30 de junio de 2015, niega la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores a un préstamo hipotecario multidivisa vinculado a actividades de promoción inmobiliaria, recordándonos que no basta con ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios, (x) que, el auto del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, mantiene: " que no puede sostenerse la condición de consumidor o usuario de la demandante, por tratarse ésta de una comunidad de bienes que realiza la contratación del servicio telefónico dentro del ámbito de su actividad empresarial",(xi) que, sobre los requisitos, legislación y jurisprudencia aplicables para que pueda considerarse que una persona ostenta la condición de consumidor, se pronuncia la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018, en los siguientes términos "condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial 1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3: «2. A los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden» 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que: «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ). Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice: «(E)l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que: "los órganos jurisdiccionales de (los Estados miembros) están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ), a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno"( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)». 3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de «consumidor»debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de « consumidor »se define por oposición al de «operador económico»y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de « consumidor».

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato."

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración la A.P. de Málaga, en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre:

"5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores.

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional. A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro."Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 C. de Comercio. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice: «3. A los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden».No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a tercero;(xii) que, la jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, y así, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJUE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión, y (xii) que, cabe traer a colación igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017, conforme a la cual: cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba, es decir, si no hay un predominio claro de la finalidad empresarial o profesional del contrato, el particular o empresa deben ser considerados como consumidores y le pueden ser aplicadas toda la doctrina protectora de los mismos y, en particular, el requisito de información previa, clara y esencial del banco, a la hora de contratar un préstamo; directrices normativas y jurisprudenciales las acabadas de exponer que en su directa proyección sobre el caso que nos ocupa nos reconducen al dictado de una fallo confirmatorio del apelado, habida cuenta de no advertirse error valorativo alguno en el razonamiento del juzgador de primer grado al dictado de la sentencia definitiva, ya que el hecho de que la finca hipotecada como garantía del préstamo sea la vivienda habitual de una de las prestatarias, no tiene ninguna relación con la calificación que se lleva a cabo de cuál fuera el destino de la cantidad concedida en la operación del préstamo, " dato este que es el sustancial a los efectos de incardinar o no a los prestatarios en el calificativo de consumidores y esto, queda claramente desvanecido a partir del momento en el que el destino del principal tuvo por objeto la adquisición de una nave industrial explotada por el demandante, lo que se justifica cumplidamente con la documental pública aportada (exponendo I de la escritura pública de 1 de diciembre de 2006) e interrogatorio en juicio del actor Sr. Cristobal, es decir, queda meridianamente claro y patente que el préstamo no se solicitó para satisfacer necesidades de consumo privado de los prestatarios,..." Pues bien, en el caso que nos ocupa compartimos lo fundamentado, por la sentencia de instancia. A la vista de la prueba documental queda probado que la financiación del préstamo se destinó a la adquisición de inmueble, por tanto, con carácter de consumo final y ajeno a una actividad empresarial, por lo que hemos de concluir, que reúne la parte demandante la condición de consumidor o usuario procediendo analizar la cláusula gastos. Y ello porque, es de plena aplicación la jurisprudencia que determina: "El contenido de la escritura pública acredita que la parte demandante necesitaba financiación, la obtuvo de la parte demandada constituyendo una hipoteca sobre inmueble de su propiedad, no quedando probado que la financiación solicitada y concedida se realizara en el marco de su actividad empresarial o se tratara de un préstamo concedido para financiar el circulante de la entidad mercantil bajo el marco de fondos europeos, no siendo exigible a la parte demandante la prueba diabólica de un hecho negativo consistente en probar la finalidad que no tuvo la financiación."

( Sentencia nº 223/2017, de 13 de febrero, de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga), siendo de aplicación la normativa tuitiva expuesta en el fundamento jurídico anterior. Se reproduce en el recurso, como : " la actora no acredita dicha condición de consumidor, sino más bien todo lo contrario, ya que de la propia escritura se detrae que el actor junto con Dª. Olga, y Dª. Sagrario, solicitan un préstamo de 180.000 Euros constituyendo garantía hipotecaria sobre la vivienda propiedad de Dª Sagrario por compra con carácter privativo mediante escritura otorgada ante el Notario Dª Maria de las Mercedes Sánchez Cazorla, el 6 de Noviembre de 2001 y que (..) En definitiva, el actor Sr. Ricardo no acredita de forma que el destino del préstamo hipotecario sea la adquisición de su vivienda habitual u otro distinto fuera del ámbito de su actividad profesional. Por esta falta de acreditación del destino del préstamo concedido es por lo que no ostenta la condición de consumidor, no acreditándose la condición de consumidor invocada". No podemos compartir tal criterio. A la vista del contrato de préstamo suscrito, la jurisprudencia citada y las alegaciones de la entidad financiera, se considera que el demandante, si ostenta la condición de consumidor que le habilita para ejercitar la acción de nulidad de la clausula gastos, nulidad que fue estimada . La interpretación favorable que impone la jurisprudencia nacional y comunitaria refrendan la fundamentación de la sentencia recurrida. La propia demandada basa su alegación en la falta de prueba de ser consumidor, circunstancia que el TJUE y el TS avalan a favor, y no en contra del consumidor según lo antes expuesto. Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado confirmándose íntegramente la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.-En materia de costas, la sentencia se ajusta a la jurisprudencia del TS recogida y del TJUE, recogida, entre otras muchas, en la sentencia 100/2024, de 29 de enero «Como ya ha razonado la Sala en recursos anteriores similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio), las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero, y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la doctrina del TJUE (sentencias de 16 de julio de 2020 y 17 de mayo de 2022). «Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de la cláusula suelo, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA».

SEXTO.-En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el 398 L.E.C.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,