Sentencia Civil 73/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 4, Rec. 841/2023 de 05 de marzo del 2024

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de procedimiento de divorcio contencioso promovidos por Dña. Felisa y D. Federico, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, declara la disolución civil por divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges antes citados, acordando, por lo que al presente recurso de apelación interesa, las siguientes medidas:

1.- fija un régimen de vistas del hijo menor de los litigantes, Florencio, en los que, a falta de acuerdo, el menor podrá estar y relacionarse con su padre, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, de Semana Santa y de las vacaciones de verano.

2.- acuerda que el "sostenimiento de los gastos ordinarios de educación generados por el menor de edad" se hará efectivo en un porcentaje del 70% el padre y 30% la madre, entendiendo como tales los de matrícula escolar, recibos mensuales o trimestrales, comedor y transporte escolar, libros y material escolar.

3.- concede el uso de la vivienda familiar a la Sra. Felisa, sita en Alicante, DIRECCION000, DIRECCION001, hasta que el menor alcanza la mayoría de edad, (hecho que se producirá el día 3 de mayo de 2025), en ese día la esposa deberá dejar la mencionada vivienda expedita y a disposición de su titular, D. Federico.

4.- establece a cargo del esposo en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 200 euros mensuales y durante cinco años, a contar desde la fecha de la sentencia de instancia con carácter anticipado, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que señale la esposa, y que deberá ser actualizada, de manera automática, y sin necesidad de requerimiento previo, el primer día del mes de enero de cada año, conforme a las variaciones del IPC publicadas por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya quedando extinguida de manera automática, y sin necesidad de pronunciamiento judicial adicional, el día 29 de noviembre de 2027.

5.- se establece a cargo del esposo la obligación de indemnizar a la esposa al amparo del artículo 1438 CC, en la cantidad de 76.003,78 euros, a falta de acuerdo, deberá ser abonada por el demandado en tres pagos anuales por importes de 25.334,59 euros cada uno de ellos con las actualizaciones correspondientes a las variaciones que experimente el IPC.

Esta resolución es recurrida por la Sra. Felisa, en los términos de escrito de apelación y en la que solicita:

1. Respecto al régimen de visitas que sea libre, flexible y consensuado.

2. Respecto al uso de la vivienda familiar, se le conceda al menor y como consecuencia a ella hasta que el hijo menor Florencio alcance su independencia económica, por ser éstos los intereses más necesitados de protección, y subsidiariamente hasta la finalización del curso académico del menor.

3. Se suprima el pago a su cargo de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar.

4. Se fije una pensión compensatoria de 1.200 euros mensuales con el mismo régimen de actualización y pago.

5. Se fije en 160.000 euros el importe de la indemnización acordada al amparo del artículo 1348 CC, a abonar en un máximo de 3 anualidades.

6. Se declare haber lugar al reparto del 50% de las rentas derivadas de los inmuebles que tiene en común desde la fecha del auto de medias provisionales y desde el 6 de septiembre de 2.021.

A estas pretensiones se opone el Sr. Federico, quien a su vez impugna la sentencia con relación a:

1º) Se deje sin efecto la declaración relativa al pago del comedor escolar, condenando a la esposa a la devolución de lo que ya haya abonado en tal concepto, con el interés legal desde la fecha de cada pago.

2º) Que se fije en un porcentaje del 50 % la contribución de cada uno de los progenitores al pago de los gastos de educación y extraordinarios de los tres hijos.

3º) Que se acuerde que el pago de la pensión de alimentos de las dos hijas mayores de edad se haga en las cuentas bancarias titularidad de estas y no en la de la madre.

4º) Se deje sin efecto el pago de la pensión compensatoria, condenándola a devolver las cantidades que le haya satisfecho en dicho concepto, con el interés legal desde la fecha de cada pago, subsidiariamente, se rebaje su cuantía y duración.

5º) Igualmente que se deje sin efecto la indemnización al amparo del art. 1438 CC. Subsidiariamente, no se aplique el método del SMI y se fije la cuantía de dicha indemnización en 5.000 euros. Y más subsidiariamente, de estimarse de aplicación la fórmula de cálculo del SMI, se apliquen sobre la cantidad reclamada los porcentajes ampliados de deducción que solicita.

El Ministerio Fiscal, se opone a las pretensiones en las que es preceptiva su intervención por afectar al menor, hijo de los litigantes.

SEGUNDO.-Planteados en estos términos el recurso de apelación y la impugnación, se debe exponer en primer lugar las circunstancias personales y económicas de los litigantes para más tarde entrar a conocer, con carácter previo, las cuestiones que afectan directamente al menor de edad Florencio, y a continuación analizar las demás motivos objetos del recuso ya sean de orden personal o económico.

El matrimonio de los litigantes se contrajo en Granada, el 4 de septiembre de 1998, pactándose el régimen económico matrimonial de separación de bienes a través de Capitulaciones matrimoniales en escritura pública de 2 de diciembre de 1998. De la unión han nacido tres hijos, Caridad el día NUM003 de 2001, Sonsoles el NUM004 de 2003, que ya han alcanzado la mayoría de edad y actualmente cursan estudios universitarios, y Florencio, el NUM002 de 2007, de 16 años, escolarizado en el Colegio Europeo de Alicante.

D. Federico, nacido el NUM018 de 1966, magistrado de profesión, acredita unos ingresos anuales según su declaración de IRPF correspondiente al año 2017, que supone un rendimiento neto de trabajo personal de 90.576,02 euros, 10.197,60 euros de rendimiento capital inmobiliario y 6,553,77 euros más actividades económicas, lo que hace un total de ingresos netos de 107.326 euros. Para el año 2019, el rendimiento neto fue de 91.300,49 euros, 683,00 euros de rendimiento de capital inmobiliario y 8.406 actividades económicas, sumando un total de 100.416 euros. El IRPF de 2019, ascendió por los mismos conceptos respectivamente a 100.785,50 euros, 703,12 de capital mobiliario y de actividades 3.626, en total a 104.413 euros de rendimiento neto total; y finalmente, el IRPF de 2020 asciende a 103,934; 548,99 y 5.723 euros por actividades sumando 110.413 euros en total.

Como bienes inmuebles de su exclusiva propiedad, y a tenor de la extensísima prueba documental que obra en las actuaciones realizada a instancia de ambas partes, consta de su exclusiva titularidad, un tercio de terreno secano en DIRECCION005 (Jaén) y la vivienda que fue el domicilio familiar en Alicante, en DIRECCION000, DIRECCION001., sobre la que actualmente pesa una carga hipotecaria cercana a los 100 mil euros.

Ella, Dª. Felisa, nacida el NUM019 de 1962, con estudios de derecho no finalizados, no ha percibió salario alguno por trabajo remunerado por cuenta ajena, pero posee un amplio patrimonio inmobiliario en su mayoría libre de cargas que comparte al 50% con su hermana consistente en:

Chalé en DIRECCION006 (Las Palmas de Gran Canaria), DIRECCION007

Piso también en Gran Canaria, DIRECCION008.

Piso en Las Palmas de Gran Canaria, DIRECCION009

Piso en el mismo lugar, DIRECCION004

Bungalow sito en DIRECCION010, DIRECCION011

Bungalow en DIRECCION010, DIRECCION012

Tres plazas de aparcamientos en Las palmas de Gran Canaria DIRECCION004.

Como fincas rusticas posee igualmente en propiedad al 100% una parcela en DIRECCION013 ( DIRECCION014) nº NUM020 y NUM021 actualmente a la venta y una finca " DIRECCION015" en DIRECCION006 con una cuota de propiedad del 25%.

También consta acreditado que cuenta como capital mobiliario con el saldo, a fecha de la vista con ocho cuentas bancarias con un saldo que oscila entre 1.800 euros 41.800 euros, y saldo total a 2020 de 75.825,16 euros. Por otro lado, según su declaración de IRPF de 2020, percibe unos rendimientos netos de capital mobiliario de 4.940,18 euros.

Como participación de sociedades en atribución de renta figura un 50% de un terreno urbano turístico en DIRECCION016, ( DIRECCION017) y un 0,78% y 0,51% en la Comunidad de explotación de DIRECCION017 CB

Además de todo ellos, el matrimonio tenía en régimen de copropiedad un piso en Gran Canaria, DIRECCION004, (actualmente a la venta) y sobre el que todavía pesa una carga hipotecaria de 58.194,75 euros, además de dos plazas de garaje, una en Gran Canaria y otra en Granada.

TERCERO.- En primer lugar, se cuestiona por la representación procesal de la Sra. Felisa el régimen de visitas, en cuanto no se deja libertad de elección de los periodos vacaciones al menor.

A este respecto debe recordarse que las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE) , del "favor filia", procurando, ante todo, el beneficio o interés de estos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia.

Consecuencias relevantes del principio del "favor filii" en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el citado art. 91 del CC . Por otro lado, el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, "si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años" ( art. 92, párrafo segundo, CC) .

Este deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Y si bien este interés puede, en algún supuesto, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad no cabe desconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado.

En el caso presente, Florencio nació el NUM002 de 2007, cuenta en el momento actual con 16 años, no muestra una discrepancia abierta con el régimen de visitas que se ha acordado. Por otro lado, consta la buena relación personal que mantiene con ambos progenitores, que ha llevado al juzgador de la instancia a fijar, durante el año escolar un régimen de visitas libre, que se está cumpliendo con total normalidad en beneficio de su hijo. Sin embargo, tampoco debe olvidarse que una regulación específica de los periodos vacaciones, como supletorio al acuerdo entre las partes, en nada perjudica al menor, mas, al contrario, evita situaciones conflictivas entre los progenitores que pudieran repercutir negativamente en su desarrollo emocional, siendo la regulación contenida en la sentencia, amplia y concreta, la cual tiene una duración limitada dada la proximidad de la mayoría de edad de Florencio.

Por tanto, la Sala, al igual que el Ministerio Fiscal, comparte la decisión contenida en la sentencia que regula el régimen de visitas del menor en los periodos vacacionales del mismo, por lo que el recurso debe ser desestimado en este punto.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso planteado por la Sra. Felisa, es la extensión del uso de la vivienda hasta la independencia económica de su hijo, pues defiende que la atribución de la vivienda familiar debe acordarse más allá de la mayoría de edad de este, por considerar que es el interés de su hijo y el de ella misma, el más necesitado de protección .

A esta pretensión se opone el Ministerio Fiscal invocando la libre voluntad de las partes y subsidiariamente invoca el contenido del art. 96 CC.

En orden al uso del domicilio familiar tampoco se evidencia en la alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o en la aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez "a quo", que lo atribuye al menor de edad y a la progenitora como custodia, hasta que la descendiente alcance la mayoría de edad, pues el pronunciamiento combatido es acorde a las previsiones del artículo 96 del Código Civil, a cuyo tenor:

"1.- En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad o que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe".

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad, conforme criterio del Tribunal Supremo (sentencias de la Sala 1ª de fechas 5 de noviembre de 2.011 y 30 de marzo de 2.012), y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia, o conviva con la prole. Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos menores a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y, asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria.

En el supuesto concreto que se enjuicia no concurren razones excepcionales que justifiquen la perpetuación de la atribución del uso exclusivo (no usufructo) en favor de Florencio, como tampoco la extensión de esta a las hijas ya mayores de edad, pues no se acredita motivo alguno que lo justifique, ni concurre en Dª. Felisa el interés necesitado de mayor protección.

Adviértase que la atribución que nos ocupa se efectúa siempre sobre la base de intereses genéricos, que no específicos, en cuanto al intereses precisado de mayor protección, con independencia de la titularidad del inmueble que es privativo del padre y con límite temporal, que no indefinido en el tiempo, por tanto, tampoco cabe apreciar que el interés de la madre sea el más necesitado de protección en el momento actual, pues si bien es cierto que ella no cuenta en Alicante con ningún inmueble de su propiedad para pasar a residir en él, lo cierto es que cuenta con un importante patrimonio y unos ingresos obtenidos de su alquiler que le permiten, junto con el resto de bienes con los que cuenta, obtener una vivienda donde residir.

Sin embargo, es cierto que el Sr. Federico, no opuso inconveniente (ni en la contestación de la demanda ni en su oposición al recurso), en que el menor y la madre continuaran en el domicilio hasta la finalización del curso 2024/2025, pero teniendo en cuenta que la mayoría de edad se producirá el NUM002 de este último año, y desconociéndose cual es la fecha exacta de finalización, la Sala entiende que dicho uso deberá continuarse hasta el 1º de septiembre de 2025, para facilitar de esta forma que el menor ya haya completado todo el ciclo académico de ese año escolar y evitar de este modo situaciones que pudieran interferir en su rendimiento académico, lo que supone que se estima en parte la pretensión de la apelante es este extremo.

QUINTO.-También es objeto de recurso por la Sra. Felisa, el pronunciamiento que impone la obligación de asumir el pago de las cuotas ordinarias de Comunidad de la vivienda familiar, sita en Alicante, DIRECCION000, DIRECCION001, cuyo importe acreditado asciende 194 euros mensuales, por entender que no había sido solicitado como peticionado de contrario, por lo que entiende que se ha producido una incongruencia "extra petita" del art.218 de la L.E.C., que le causa indefensión.

Planteado en esto términos el motivo del recurso, la Sala entiende que no ha existido incongruencia alguna, por dos motivos distintos. En primer lugar, porque si fue solicitado por el Sr. Federico en su escrito de contestación a la demanda de medidas provisionales, acordadas por auto de 6 de septiembre de 2021, este solicitaba "la atribución a la demandada y al menor de edad del uso y provisional de la vivienda familiar implica que aquella deba hacerse cargo en exclusiva de los gastos inherentes al uso", para a continuación, enumerar alguno de ellos. Y, en segundo lugar, es un pronunciamiento para la atribución del uso de la vivienda familiar, esta Sala entiende que los gastos derivados de dicho uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar, (en este caso concreto los gastos de comunidad ordinaria) serán satisfechos por el cónyuge que esté ocupándola en cada momento, siendo los extraordinarios los que correspondan al titular de la propiedad, según ha establecido el TS, en la sentencia de 25 de septiembre de 2014 y otras posteriores.

SEXTO.-Continuando con las cuestiones que son objeto de discusión y afectan los hijos, por el Sr. Federico se impugna la sentencia en el pronunciamiento recogido en el punto "G" del fallo que acuerda: "Se mantiene y eleva a definitiva la obligación en su día impuesta a ambos progenitores de hacerse cargo en un porcentaje del 70% el padre y 30% la madre de los gastos de escolarización generados por el menor de edad (entendiendo como tales los de matrícula escolar, recibos mensuales o trimestrales, comedor y transporte escolar, libros y material escolar)." , en el extremo relativo a los gastos de comedor, pues entiende que dicho gastos debe incluirse dentro de la pensión de alimentos que satisface a favor de su hijo mensualmente.

Conviene recordar de entrada que esta Sala ya se ha pronunciado en las sentencia de 26 de julio y 17 de octubre de 2022, 20 de noviembre de 2019 entre otras muchas y entiende que con carácter general el importe fijado en concepto de pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art.142 C.C., en relación con el art.154 C.C., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido o ropa, asistencia médica, educación e instrucción (libros y material escolar) y, en definitiva, ello entendido conforme al status familiar, teléfono e Internet, actividades educativas consistentes en una simple excursión escolar o actividad análoga de unas horas de duración y coste proporcionado a ella. Es decir, los habituales y previsibles como pueden ser los de alimentación, y dentro el este concepto se incluye el comedor escolar por su propia naturaleza, por ello, la impugnación debe ser estimada y en consecuencia excluir de la enumeración de gastos extraordinarios el comedor escolar.

Pero no procede la devolución de los alimentos consumidos aunque la obligación de prestarlos fuera reducida o extinguida como pretende el Sr Federico, pues dicha regla es manifestación de una reiterada doctrina del Tribunal Supremo que se remonta a la antigua sentencia de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, citadas en las sentencias de 202/2015, de 24 de abril y 573/2016, de 29 de septiembre, conforme a la cual los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida, ( STS 483/2017, de 20 de julio y 630/2018 de 13 de noviembre), pues su fundamento se encuentra en el carácter consumible de los mismos ( sentencias 600/2016, de 6 de octubre 2016 y 147/2019, de 12 de marzo) y esta doctrina se reproduce también en sentencias ulteriores 914/2022, de 15 de diciembre y 1429/2023, 17 de octubre y la más reciente de 8 de enero de 2024.

También debe tener una favorable acogida la pretensión de que los gastos extraordinarios de sus tres hijos sean repartidos por mitad entre los progenitores, pues la madre tiene capacidad económica suficiente derivada de la tenencia y explotación de su patrimonio inmobiliario, pues a este respecto lo que no resulta justificado es que se imponga una proporción distinta en la satisfacción de los gastos extraordinarios, entendiendo la Sala que el plus exigible del padre en virtud de sus circunstancias se encuentra ya suficientemente cubierto por la cuantía de la pensión de alimentos fijada en 450 euros por cada uno de sus tres hijos en la resolución de apelada.

SÉPTIMO.-La Sentencia de instancia acuerda que el pago de las pensiones de las dos hijas mayores de edad de los litigantes, Caridad y Sonsoles, sea abonado a la madre, decisión que es cuestionada por el Sr. Federico que solicita sea abonada directamente a las dos hijas en las cuentas que ellas designen al efecto.

Dos son las condiciones precisas para que los hijos mayores perciban pensión de alimentos en sede matrimonial, como son que no tengan independencia económica y convivencia con el progenitor, aun cuando esa convivencia se entienda en su acepción amplia que incluya los períodos en los que el hijo, por razones de estudio o de otro tipo, pueda no convivir de forma permanente con el progenitor. De tal forma que es el progenitor quien administra la pensión de alimentos y de ahí su legitimación para que estas pretensiones puedan debatirse en sede de procedimiento matrimonial en el que los hijos no son parte, pues, en otro caso, habría que ir al procedimiento verbal sobre alimentos entre parientes. De tal forma que si el hijo o no es independiente o no vive con el progenitor en tal acepción amplia no proceden los alimentos en esta sede. Así lo determina el artículo 93 del Código Civil, ya que la pretensión planteada debe examinarse en el marco del concreto procedimiento del Derecho de Familia en el que nos encontramos, en el que los únicos intervinientes y por tanto partes procesales plenamente legitimados son los progenitores pese a que el pago de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad beneficiarios de la misma, debe entregarse directamente a la progenitora materna con la que conviven, la cual se constituye en la encargada de administrar y gestionar dicha contribución alimenticia.

En el presente caso lo que se deduce de la prueba documental presentada es que las hijas se encuentran viviendo en el domicilio de la madre, y dependen económicamente de sus progenitores, por lo que la decisión de pago directamente a la madre es acorde con la doctrina antes expuesta.

OCTAVO.-La sentencia establece en el apartado séptimo del fallo, y a cargo de D. Federico la obligación de abonar a D. Felisa una pensión en la suma de 200 euros mensuales por un periodo de duración de cinco años, decisión que es cuestiona por ambas partes.

El, solicita que se deje sin efecto esa pensión compensatoria, condenando a la demandada a devolver las cantidades que le hayan satisfecho en dicho concepto, con el interés legal desde la fecha de cada pago y subsidiariamente, se rebaje su cuantía y duración, y ella mantiene que debe ser elevada a la suma de 1.200 euros mensuales y con carácter vitalicio, revalorizable anualmente de conformidad con el IPC. Dichas pretensiones serán resueltas en el presente fundamento de forma conjunta por estar relacionadas entre sí.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto y entiende que el art 97 del CC establece que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

Esta Sala tiene dicho, que la pensión citada tiende a equilibrar en lo posible el descenso que el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. Su función no es la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni atender al principio de solidaridad conyugal, que se extingue con la disolución del matrimonio. Su función es estrictamente indemnizatoria a favor de uno de los estos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva. Por tanto, su naturaleza compensatoria excluye cualquier matiz indemnizatorio, dado que el art. 97 CC no contempla la idea de culpa o dolo en la actitud del cónyuge acreedor de la pensión. Por tanto, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad, pues el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación con la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios.

En atención a su regulación normativa la pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinarle dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC, según establecen entre otra la sentencias de 20 de febrero y 13 de julio de 2020 y de 23 de noviembre de 2021.

La doctrina expuesta es ratificada recientemente en la sentencia 810/2021, de 25 de noviembre, que establece : " Como señalamos en las sentencias 96/2019, de 14 de febrero y 100/2020, de 12 de febrero, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación, y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97 CC.

En aplicación de la anterior doctrina al supuesto que no ocupa, debemos partir de la reseña que se efectúa en el Fundamente de Derecho Segundo, sobre los bienes e ingresos que tiene cada una de las partes, para analizar si se ha producido el desequilibrio económico a que hace referencia de la Sra. Felisa. Debemos partir del hecho de que antes de contraer matrimonio no realizado actividad laboral alguna, es mas abandonó los estudios de Derecho y vivió de forma independiente hasta que en 1998 contrajo matrimonio con el Sr. Federico. Hay que reseñar que en la escritura de capitulaciones matrimoniales de 2 de diciembre de ese año, dos meses despues de contraerlo, reseña que cada interviene gestionara su patrimonio personal mobiliario e inmobiliaria, lo que se pone de manifiesto igualmente en la declaración de la esposa en la vista, en la que reconoce que se ha dedicado a la gestión del patrimonio familiar que ejercitaba junto con su padre, y al fallecimiento de este, antes de contraer matrimonio, lo realizaba ella misma. Por su parte el marido, como se dijo magistrado de profesión, percibe únicamente los honorarios derivados de su trabajo, oscilando para los ejercicios fiscales desde 2017 a 2020, en valor neto según su declaración de IRPF, sobre los 100.000 euros anuales.

Con relación a este patrimonio inmobiliario de la esposa hay que reseñar las pruebas periciales que se han llevado a cabo en la instancia encaminadas a la valoración de este. Así, obra unida a las actuaciones al tomo II, folio 2 y ss., llevado a cabo por el economista D. Pelayo, que una vez reseñados todos los inmuebles los valora, en la parte que corresponde a la misma, en 408.489,76, tomando como referencia el valor catastral de ello.

Por su parte el Sr. Federico, también aporta una prueba pericial (tomo II, folios 40 y ss.) realizada por D. Juan Alberto, perito tasador inmobiliario, que analizando las mismas circunstancias que en caso anterior y atribuye un valor, en este caso de mercado al patrimonio de la ella, en atención a su cuota de participación de 3.151.136,83 euros, valor que debe ser tenido en consecuencia por corresponder al valor del mercado inmobiliario real en el momento de la pericial, pues la referencia al valor catastral del perito de actora no refleja el verdadero valor de ese si se quiere vender.

Partiendo del valor de mercado del patrimonio de la actora y que el mismo está dedicado al alquiler, ese último perito, en atención a los valores medios del alquiler en la zona, recoge que la renta media por el arriendo del chalé copropiedad de ella, ascendería a un total de unos 3.000 euros mensuales y de uno de uno solo de los pisos, en concreto el de la DIRECCION008 de la Palmas a 1.200 euros mensuales. Igualmente se pone de relieve el valor de venta de la finca en Pájara, que oscila sobre los dos millones de euros. A todo ello debe ser tenido igualmente en consideración el dictamen pericial económico solicitado igualmente por el Sr Federico y emitido por D. Jacobo (Tomo II, folios 172 y ss.) que analiza al completo la economía de la unidad familiar, atendiendo a los miembros que la integran y la capacidad económica de las partes en aras de la fijación de las distintas partidas a las que tiene que hacer frente el propio Sr. Federico, y pode de manifiesto la igualdad económica entre las parte.

A las consideraciones anteriores debe reseñarse, a tenor de las declaraciones de IRPF de ella, correspondiente a las anualidades desde el año 2010 a 2020, que los rendimientos de capital mobiliarios comprendían Letras del Tesoro y Bonos (que durante 2011 vendía y compraba mensualmente), valores mobiliarios y sus dividendos entre otras de DIRECCION018, DIRECCION019, DIRECCION020, DIRECCION021, etc. Que según los beneficios acreditados por la declaración de IRPF del año 2020 ascendieron a 204.399 euros. Partiendo de cuanto se ha expuesto el matrimonio no ha impedido a la Sra. Felisa realizar la gestión de su patrimonio como ya venía desempeñando con anterioridad a la unión consorcial, ni se constata que esa unión haya representado una pérdida de expectativas económicas en la misma, pues incluso ha aumentado su patrimonio durante el mismo, ya que adquirió una vivienda en Gran Canaria, cuyo préstamo hipotecario abonaba junto con su esposo, así como dos plazas de aparcamiento.

Por ello y sobre la base de las capacidades económicas diferentes de cada uno de los cónyuges, antes y durante el matrimonio, sabido que la pensión compensatoria no pretende igualar patrimonios, en trance de resolver sobre la pretendida pensión compensatoria, la solución solo puede ser dejar sin efecto la misma como fue restablecida en la sentencia apelada, pues la Sra. Felisa, no ha probado el desequilibrio económico producido por el matrimonio, ni puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido. En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto las circunstancias de la familia, como ocurre en el presente supuesto, en el que la esposa tiene autonomía económica derivada de la explotación de su patrimonio frente a los ingresos del marido, derivados de su condición de funcionario. Todo ello conlleva la estimación de la impugnación del Sr. Federico y la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Felisa.

Una vez acordada la supresión de la pensión compensatoria deben analizarse los efectos que dicha decisión conllevan sobre las cantidades que se han abonado por este concepto y sobre las que el Sr. Federico solicita su devolución. A este respecto el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de diciembre de 2019, 4 de mayo y 31 de enero de 2022, establecen que no se puede considerar que la pensión se haya "consumido", pues se concibe como un derecho personalísimo de crédito en contra el sentido estricto de las pensiones de alimentos. La sentencia de divorcio estableció un derecho con efecto constitutivo temporal o condicional que en todo caso puede ser revocado o modificado. El artículo 774.5 de la LEC, en cuanto hace inmediatamente ejecutivas las medidas definitivas establecidas en la sentencia apelada, debe interpretarse en el sentido de que, recogida como medida definitiva la fijación de la prestación compensatoria, desde la fecha de dicha resolución el condenado estaba obligado a su abono, pero la de la Sala, al dejar sin efecto la obligación, en virtud del efecto revisor del recurso, produce efectos similares a los del artículo 533.1 de la LEC, con lo que la beneficiaria debe devolver la cantidad que hubiera percibido, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se pueda valorar la forma de llevar a cabo la devolución de lo pagado de forma indebida. Y es que no es razonable hacer de peor condición a quien, inmediatamente ejecutiva la medida, paga voluntariamente haciéndole perder la posibilidad del reintegro en el propio proceso, de modo que se fomentaría el incumplimiento de las resoluciones judiciales si la parte apostase por esperar a que una eventual sentencia de apelación le diera la razón. Por ello en supuestos de supresión o reducción de la pensión compensatoria, se establece la posibilidad de devolución de las ya cobradas indebidamente, por lo que, en aplicación de tales efectos, y como ha sido expresamente solicitado es procedente la devolución de estas con sus respectivos intereses.

NOVENO.-Se insta por la apelante Sra. Felisa, una decisión de este Tribunal para que se declare haber lugar al reparto del 50% de las rentas derivadas de los inmuebles que tiene en común los litigantes desde la fecha del auto de medias provisionales y desde el 6 de septiembre de 2.021, y la respuesta ha de ser negativa, habida cuenta que tal pretensión excede del objeto asignado a los procesos matrimoniales por el artículo 91 del Código Civil, y lo ya expuesto deberá reclamarse en el procedimiento que tenga por oportuno.

DÉCIMO.-Por último, la sentencia establece a cargo del esposo la obligación de indemnizar a la esposa, al amparo del artículo 1438 CC la cantidad de 76.003,78 €, que, a falta de acuerdo, deberá ser abonada, en tres pagos anuales por importes de 25.334,59 euros cada uno de ellos con las actualizaciones correspondientes a las variaciones que experimente el IPC entre la fecha de la sentencia de instancia y la que se materialice cada uno de los pagos.

Esta decisión es igualmente cuestionada por ambas partes, ella para que se llegue a la cantidad de 160.000 euros inicialmente solicitada, y él, para que se deje sin efecto y subsidiariamente no se aplique el método del SMI, fijandose la cuantía de dicha indemnización en 5.000 euros, o en su caso se apliquen mayores porcentajes de reducción.

La interpretación del art. 1438 CC por parte del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, de 14 de marzo de 2017, 11 de diciembre de 2019 y 17 de octubre de 2023 entre otras muchas, según la cual el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge, y exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento, y concreta en la sentencia de Pleno de 26 de abril de 2017 que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

Con arreglo a la jurisprudencia citada, y atendiendo a las pruebas que constan en los autos, no se puede apreciar error en la valoración de la prueba alegada por las partes, al estimar el juzgador "a quo" la procedencia de la compensación, pues del bagaje probatorio obrante en autos ha quedado acreditado que los cónyuges contrajeron matrimonio en 1998, bajo el régimen económico de separación de bienes y han convivido hasta 2020, habiendo nacido tres hijos en común. La esposa se adapta a los distintos destinos del marido, magistrado juez, para finalizar viviendo en esta población en la que la esposa crecía de vínculos o familia alguna. Es cierto que contaba con servicio doméstico, sin que haya prueba concreta de cuál ha sido el mismo. Por otro lado como se aprecia de la prueba documental aportada, el padre desarrolló una amplia trayectoria profesional, pues además de sus trabajo ordinario, impartía clases, seminarios, conferencias, etc., como se acredita a los folios 220 y ss. del Tomo I, entre otras instituciones cuya enumeración solo es indicativa en el Colegio de economistas, Instituto de Censores Jurados de cuentas, Colegios de Abogados, Fundación DIRECCION022, DIRECCION023, Fundación DIRECCION024, Universidad de DIRECCION025 y DIRECCION026, DIRECCION027, Comunidad DIRECCION028, y un lago etcétera. Esta trayectoria ha sido posible gracias a la dedicación de la madre al cuidado de la familia, que incluía el cuidado de sus tres hijos y el de la casa. Por ello, con independencia de que haya contado o no con auxilio ocasional del esposo el Sr. Federico en las labores de hogar o incluso del servicio doméstico es obligado reconocer la procedencia de la indemnización concedida.

Un problema distinto es la cuantificación de ese derecho de indemnización, pues la Sala discrepa de las conclusiones alcanzadas en la instancia. El juzgado, admitiendo el módulo propuesto por la Sra. Felisa, del salario mínimo interprofesional (SMI) calculó unos descuentos durante los años que no hubo descendencia y otros más cuando cada uno de los hijos alcanzaba la edad de 12 años, además de otro 30% por ayuda en el hogar. El Tribunal Supremo entre otras muchas en la reciente de 10 de marzo de 2023 establece que "la indemnización resulta adecuada a los efectos del art. 1438 del CC, pues utiliza un parámetro de referencia generoso como es el SMI, superior al coste medio de una empleada de hogar", por tanto, la Sala comparte la decisión de aplicar este índice como base de la reclamación, pero únicamente considera procedente la reducción en un 30% por la ayuda de servicio doméstico que ella reconoce haber tenido desde el mismo inicio del matrimonio, y hasta la fecha de la separación efectiva. En consecuencia, la indemnización que es procedente asciende a 112.000 euros a abonar, a falta de acuerdo entre las partes, en un plazo máximo de tres anualidades, con el mismo régimen de actualización y pago acordado en la sentencia.

UNDÉCIMO.-No procede condena en costas a ninguna de las partes pues la estimación del recurso de apelación y de la impugnación es parcial, todo ello con base en los artículos 398 y 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación