"Que estimando la Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena en nombre y representación de Elias asistido por el Letrado Sr. García Domínguez contra BANCO DE SANTANDER asistido por la Letrada Sra. De Inclán Nuñez y representado por el Procuradora Sra. Bajo Fuente debo declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario de fecha 15 de diciembre de 2006 y concretamente la 5ª, por atribuir de forma indiscriminada todos los tributos, comisiones y gastos al prestatario, y en consecuencia de dicha nulidad, condeno al demandado a abonar al actor la cantidad de 607,06 euros más los intereses legales desde la fecha del pago; condenando al demandado al pago de las costas procesales causadas."
Se admiten los de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución; y
PRIMERO.- Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.
1. D. Elias presentó demanda de juicio ordinario contra BANCO SANTANDER S.A, solicitando la nulidad, por abusiva, de la cláusula QUINTA del contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 15 de marzo de 2006, que obliga al prestatario al pago de todos los impuestos y gastos asociados al contrato, y la condena a la demandada a la devolución de las cuantías abonadas en exceso por el actor en concepto de aranceles de Registro, gastos de Gestoría, y gastos de tasación, más los intereses legales que cada uno de los pagos haya generado desde que se hizo efectivo, con expresa condena en costas a la demandada.
2. La demandada formula oposición a la demanda alegando: (i) la necesidad de suspensión del procedimiento mientras el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo sobre la fijación del día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, por cuanto determinan la existencia de prejudicialidad civil;(ii) prescripción de la acción de restitución;(iii) falta de prueba respecto a los gastos de gestoría en cuanto el importe de la factura aportada deriva tanto de la operación de compraventa, en el que no intervino del banco, como de la operación de préstamo, sin diferenciar entre unos y otros, siendo improcedente que, como pretende la actora se dividan los honorarios en dos partes; (iv) al no cuantificar las cantidades no procede restitución alguna; (v) falta de prueba en relación con la tasación; (vi) la cláusula cuestionada se incluye en un préstamo cancelado, lo cual significa que ha agotado su finalidad económica y, por tanto, la inexistencia de relación económica y jurídica que vincule a las partes, siendo improcedente su revisión por los tribunales; (vii) la cláusula de gastos es válida conforme a la legislación aplicable en el momento de su introducción, y no es abusiva, existió conformidad de la prestataria en cuanto al pago de los gastos de Notaría, Registro y Gestoría, en el marco de una negociación individual y las facturas se giraron con posterioridad al prestatario por terceros ajenos al préstamo, sin intervención del Banco; (viii) subsidiariamente, improcedencia de condena la pago de intereses legales como consecuencia de la restitución; (ix) retraso desleal en el ejercicio de las acciones; (ix) las costas procesales habrán de ser impuestas a la parte actora, y subsidiariamente, al existir serias dudas de derecho, no procede imposición de costas.
3. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 8 de Santander de 5 de diciembre de 2023, estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad, por abusiva de la cláusula QUINTA del contrato suscrito entre las partes en fecha 15 de marzo de 2006, condenando al demandado a abonar al actor la suma de 607,06 €, más los intereses desde la fecha de pago, con imposición de las costas a la demandada.
4. La demandada interpone recurso de apelación alegando: (i) necesidad de suspensión por prejudicialidad civil; (ii) prescripción de la acción de restitución de gastos; (iii) improcedencia de la condena en las costas de la primera instancia porque, en relación con la prescripción de la acción restitutoria existen serias dudas de derecho.
5. La parte actora formula expresa oposición al recurso.
SEGUNDO.- Primer motivo del Recurso. Solicitud de suspensión por prejudicialidad civil.
Sobre la procedencia de suspensión por prejudicialidad civil al hallarse pendientes de resolución por el TJUE cuestiones prejudiciales en relación con la prescripción de la acción restitutoria, esta Sala se pronunció, en el sentido de rechazarla, mediante providencia de fecha 9 de abril de 2024, que devino firme, a la cual nos remitimos. Y, en cualquier caso, la cuestión ha quedado superada por cuanto el citado Tribunalha resuelto las referidas cuestiones prejudiciales en su sentencia de 25 de enero de 2024, de forma que la pretensión de suspensión carecería de objeto.
Desestimamos el motivo.
TERCERO.- Segundo motivo del recurso. Prescripción de la acción.
El criterio que ha venido manteniendo esta Sala en relación con la cuestión de la prescripción de la acción para reclamar los gastos abonados en virtud de una cláusula declarada nula ha sido que el "dies a quo" de la prescripción, debe situarse en el momento en que el actor tiene pleno conocimiento de la nulidad de la cláusula, que puede ser bien en la sentencia, bien en momento anterior siempre que el banco haga prueba de tal circunstancia.
Así, en la sentencia de 4 de octubre de 2021, en relación con la reproducción en la alzada de la excepción de prescripción de la acción restitutoria, que la misma debía decaer por las siguientes razones:
"(1) Según la STJUE de 16 de julio de 2020 , no se opone a la Directiva 93/13 un régimen por virtud del cual el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva quede sometido a un plazo de prescripción. (2) También dice esa sentencia que un plazo de prescripción de cinco años (que es el previsto en el art. 1964 CC tras la reforma operada por la Ley 42/2015) no parece, en principio, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 . (3) Si el plazo de cinco años es suficiente, más lo será el de quince años que preveía el art. 1964 CC en su redacción anterior a la Ley 42/2015. (4) La STJUE mencionada dice que es posible que el consumidor ignore que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario (y esto mismo, decimos nosotros, sería predicable de cualquier otro contrato de préstamo o crédito) sea abusiva o no perciba la amplitud de los derechos que le reconoce la Directiva de consumo. (5) Concluye esa STJUE, primero, que un régimen de prescripción que sitúa el comienzo del plazo en el momento de celebración del contrato vulnera el principio de efectividad, en relación con el de seguridad jurídica, pues puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva de consumo confiere a los consumidores; y segundo, que la determinación del momento en que el plazo de prescripción comienza a correr debe tener en cuenta si el consumidor tenía o razonablemente podía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula que da derecho a restitución. (6) Comoquiera que la prescripción tiene naturaleza de excepción, el demandado que la opone tiene que alegar y probar los elementos que la integran, uno de los cuales es la determinación del momento a partir del cual se inicia. (7) Ese momento nunca puede ser anterior a la fecha en que el consumidor tuvo o razonablemente pudo tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula cuya nulidad da derecho a restitución. (8) El demandado que opone la prescripción, precisamente por tratarse de una excepción, tiene que indicar cuál fue la fecha de inicio, y probar que en ese momento el demandante tuvo o pudo tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula. (9) Tanto si concluimos que el momento de inicio de la prescripción no puede ser anterior al dictado de sentencia firme que declara nula la cláusula abusiva incluida en el contrato de autos, como si consideramos que el inicio de la prescripción se sitúa en la fecha en que, por virtud de jurisprudencia sentada por el TJUE o por el Tribunal Supremo, quedó aclarado que una cláusula como la de autos podía ser abusiva, la acción restitutoria ejercitada en este procedimiento no estaría prescrita, si tenemos en cuenta cuál fue la fecha de presentación de la demanda (2 de enero de 2019), el plazo de prescripción previsto en el art. 1964 CC , y la doctrina sentada por la STS de 20 de enero de 2020 (que conjuga lo previsto en la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015 , de reforma de la prescripción, que entró en vigor el día 7 de octubre de 2015, con el art. 1939 CC , al que se remite). (11) En el caso de autos, solo podríamos concluir que el inicio de la prescripción fue anterior al dictado de la sentencia firme que declara nula la cláusula abusiva incluida en el contrato de autos, o a la fecha en que, por virtud de jurisprudencia sentada por el TJUE o por el Tribunal Supremo, quedó aclarado que una cláusula como la de autos podía ser abusiva, si la demandada hubiera contundentemente probado que el demandante, antes de esas fechas, tuvo pleno y cierto conocimiento de la nulidad de la cláusula. (12) Una prueba tal no se ha producido".
En idéntico sentido nos hemos pronunciado en la sentencia 835/2021, del 13 de diciembre y, más recientemente, en las 235/2023, de 28 de marzo y 69/2024, de 22 de enero.
Dicho criterio se vio reforzado por la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21), en las que el Tribunal Europeo ha dado respuesta a cuatro cuestiones prejudiciales planteadas sobre esta materia por la Audiencia Provincial de Barcelona.
En el apartado 43 de la sentencia, sobre la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de una cláusula abusiva y la prescriptibilidad para hacer valer sus efectos restitutorios, el TJUE afirma que "En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada).
En el apartado 48, en relación con el inicio del cómputo de un plazo de prescripción, resuelve que "De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)".
Y por último, en los apartados 50 y 51 la sentencia afirma que un plazo, como el plazo de prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios en los supuestos analizados (10 años, por aplicación del CCC), no es conforme con el principio de efectividad, toda vez que las normas por las que se rige no tienen en cuenta que no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sino que debe tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.
La sentencia declara que establecer la iniciación del cómputo del plazo a partir de la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula es contrario a la Directiva 93/13 y en el apartado 61 de la sentencia afirma "la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.
Por tanto, para la fijación del inicio del plazo de prescripción habrá que estar a cada caso concreto y a la acreditación del conocimiento que el consumidor tenía de los derechos que le confiere la Directiva 93/13, declarando el TJUE en el apartado 52 de la sentencia que: "En lo tocante a si el conocimiento por el consumidor del carácter abusivo de una cláusula contractual y de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 debe adquirirse antes de que empiece a correr el plazo de prescripción de la acción restitutoria o antes de que expire dicho plazo, procede señalar que el requisito, mencionado en el apartado 48 de la presente sentencia, según el cual un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer esos derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase, fue establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a efectos del examen, caso por caso, de la compatibilidad de un plazo de prescripción dado, aplicado con arreglo al Derecho nacional en cuestión, con el principio de efectividad".
Y el último hito en materia de prescripción de reclamación de la cantidad abonada en virtud de la aplicación de la cláusula de gastos lo constituye la recentísima STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/2021), que resolviendo la cuestión prejudicial planteado por el Tribunal Supremo mediante auto de 22 de julio de 2021, reitera el criterio de la sentencia de 25 de enero, y zanja definitivamente la cuestión, confirmando que el plazo de prescripción de tal acción comienza en el momento en que se dicta la resolución que declara nula, por abusiva, la cláusula, sin perjuicio de que el profesional pueda probar que con anterioridad el consumidor tuvo pleno conocimiento de la nulidad de la cláusula.
El TJUE dice lo siguiente:
" 29. Aunque el Tribunal de Justicia ha declarado que una acción ejercitada por el consumidor a fin de que se declare abusiva una cláusula incluida en un contrato celebrado entre él y un profesional no puede estar sujeta a ningún plazo de prescripción ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 (LA LEY 63976/2021), apartado 38 y jurisprudencia citada), ha precisado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no se oponen a una normativa nacional que sujeta a un plazo de prescripción la acción de tal consumidor dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 (LA LEY 63976/2021), apartado 39 y jurisprudencia citada).
30. Por consiguiente, procede considerar que la oposición de un plazo de prescripción a las pretensiones de carácter restitutorio, deducidas por unos consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos en dicha Directiva ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 (LA LEY 63976/2021), apartado 40 y jurisprudencia citada).
31. Por lo que respecta a la duración del plazo de prescripción al que se sujeta una pretensión deducida por un consumidor con el fin de obtener la restitución de cantidades indebidamente pagadas sobre la base de cláusulas abusivas, en el sentido de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), ha de señalarse que el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de pronunciarse [...] sobre la compatibilidad con el principio de efectividad de unos plazos de prescripción de tres, de cinco y de diez años, respectivamente, que se habían opuesto a determinadas acciones dirigidas a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, plazos que, siempre que se establezcan y conozcan con antelación, bastan para permitir que el consumidor afectado prepare e interponga un recurso efectivo.
32. En consecuencia, procede considerar que, siempre que se establezca y conozca con antelación, un plazo de prescripción de quince años, como el que es objeto del litigio principal, opuesto a una pretensión deducida por un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas sobre la base de cláusulas abusivas, en el sentido de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), no parece poder hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993). En efecto, un plazo de tal duración es, en principio, materialmente suficiente para permitir que el consumidor prepare e interponga un recurso efectivo con el fin de hacer valer los derechos que le confiere dicha Directiva, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual [véase, por analogía, la sentencia de 8 de septiembre de 2022, D. B. P. y otros (Crédito hipotecario denominado en divisas), C-80/21 a C-82/21 , EU:C:2022:646 (LA LEY 184810/2022), apartado 93].
33. No obstante, es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas. Asimismo, debe recordarse que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 (LA LEY 63976/2021), apartado 45 y jurisprudencia citada).
34. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la aplicación de un plazo de prescripción que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante un plazo determinado tras la firma de ese contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 (LA LEY 69220/2020), apartado 91; véase asimismo, por analogía, la sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , EU:C:2021:313 (LA LEY 23421/2021), apartado 63).
35. En cambio, en unas circunstancias como las del litigio principal, en la fecha en la cual adquiere firmeza la resolución que aprecia que la cláusula contractual en cuestión es abusiva y que declara su nulidad por esta causa, el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de esa cláusula. Consiguientemente, en principio, es desde esa fecha cuando está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) le confiere y, por lo tanto, cuando puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, cuyo objetivo principal no es otro que restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, como se desprende de los apartados 18 y 23 de la presente sentencia.
36. En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional o, si el Derecho procesal nacional así lo prevé, la resolución judicial firme relativa a la nulidad de la cláusula abusiva permite que el juez estime la acción de restitución corolario de esa nulidad.
37. Así pues, un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 (LA LEY 63976/2021), apartado 46 y jurisprudencia citada).
38. No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.
[...]
41. En cualquier caso, como resulta del apartado 38 de la presente sentencia, el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.
[...]
45. A la luz de la jurisprudencia citada con carácter preliminar y en el marco de la respuesta del Tribunal de Justicia a la primera cuestión prejudicial, no puede, en principio, ser compatible con el principio de efectividad señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos pagados sobre la base de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha apreciado judicialmente con posterioridad la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la referida cláusula contractual.
46. En efecto, como se desprende de la jurisprudencia que se ha recordado en los apartados 18 y 23 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) pretende permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido una cláusula contractual abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas que el profesional haya obtenido indebidamente en detrimento del consumidor en virtud de esa cláusula.
47. Pues bien, señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos abonados por un consumidor, sobre la base de una cláusula contractual abusiva, la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que se declararon abusivas unas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula incorporada al contrato controvertido permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, según la cual tal fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de este que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) pretende mitigar.
48. Además, a falta de obligación del profesional de informar a este respecto, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.
49. En efecto, aunque la jurisprudencia de un tribunal supremo de un Estado miembro, siempre que goce de publicidad suficiente, puede permitir que un consumidor medio tenga conocimiento de que una cláusula tipo incluida en el contrato que ha celebrado con un profesional es abusiva, no cabe sin embargo esperar de ese consumidor, a quien la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) pretende proteger, dada su situación de inferioridad respecto al profesional, que lleve a cabo actividades propias de la investigación jurídica [véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C-265/22 , EU:C:2023:578 (LA LEY 145862/2023), apartado 60].
50. Por añadidura, es preciso subrayar al respecto que tal jurisprudencia nacional no permite necesariamente declarar abusivas ipso facto todas las cláusulas de esa clase incluidas en el conjunto de los contratos celebrados entre profesionales y consumidores en ese Estado miembro. Cuando el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva una cláusula tipo, aún queda, en principio, por determinar, caso por caso, en qué medida una determinada cláusula incorporada a un contrato en particular es equivalente a la referida cláusula tipo y, al igual que esta, debe declararse abusiva.
51. En efecto, de conformidad con los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), el examen del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que implica determinar si esta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, debe realizarse considerando, en particular, todas las circunstancias que concurran en su celebración. Tal examen caso por caso es tanto más importante cuanto que el carácter abusivo de una cláusula puede ser resultado de que esta adolezca de falta de transparencia. Así pues, en principio, no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.
52. De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas.
53. Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.
[...]
57. En efecto, los fundamentos expuestos en los apartados 47 y 48 de la presente sentencia, que llevan a considerar que el pronunciamiento de sentencias de un tribunal supremo nacional que aprecian que ciertas cláusulas tipo son abusivas no puede implicar, por sí solo, que un consumidor tenga o pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula similar de un contrato que él ha celebrado con un profesional es abusiva, resultan válidos, mutatis mutandis, respecto de resoluciones del Tribunal de Justicia que se pronuncian con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión.
58. Además, ha de señalarse que, aunque las resoluciones del Tribunal de Justicia que se pronuncian con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión gozan de una publicidad que facilita el acceso a las mismas, incluso para los consumidores, el Tribunal de Justicia no zanja en ellas si unas cláusulas concretas son abusivas y deja sistemáticamente su examen concreto a la apreciación del juez nacional, pues tal examen no es, en principio, competencia del Tribunal de Justicia (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 , EU:C:2017:60 (LA LEY 349/2017), apartado 57 y jurisprudencia citada).
59. De lo anterior resulta que un consumidor, aun en el caso de que el procedimiento principal lo afecte directamente, no puede deducir de tal resolución del Tribunal de Justicia certeza alguna sobre el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato que haya celebrado con un profesional, de suerte que las sentencias del Tribunal de Justicia que cita el tribunal remitente no pueden considerarse fuente de información, para el consumidor medio, sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual específica.
60. En cualquier caso, en las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale (C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 (LA LEY 65199/2020)), y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria ( C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 (LA LEY 69220/2020)), a las que más concretamente se refiere el tribunal remitente en su tercera cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia se limitó a declarar que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no se oponía, en principio, a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quedase sometido a un plazo de prescripción, siempre que ese plazo no fuese menos favorable que el que se aplica a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni hiciese imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (principio de efectividad). Asimismo, en la primera de esas sentencias, el Tribunal de Justicia declaró que dicha Directiva se oponía a un plazo de prescripción de tres años que empezaba a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de un contrato celebrado por un profesional con un consumidor, cuando se presumía, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empezaba a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones.
61. Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".
Con tales consideraciones, las conclusiones del TJUE en la sentencia analizada, son:
1ª. Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
2º Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.
3º. Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad»
En el presente supuesto, no ha acreditado la recurrente que antes de dictarse la sentencia que declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos - precisamente la recurrida -, la consumidora tuviera pleno y cierto conocimiento de la nulidad de la cláusula. En todo caso, el primer indicio de su conocimiento de tal circunstancia lo constituiría la reclamación previa efectuada en marzo de 2023, de modo que la acción no está prescrita y, aplicando la doctrina fijada por el TJUE, debemos desestimar el motivo.
CUARTO.- Tercero motivo del recurso. Costas de procesales de primera instancia. Procede su imposición a la demandada.
Sobre la existencia de dudas de derecho, en aplicación del principio comunitario de efectividad, el Tribunal Supremo venía excluyendo en esta materia de consumo la posibilidad de acudir al criterio exonerador del pago de las costas de las dudas de derecho (por todas, la STS 419/2017, de 4 de julio). Y, con anterioridad, en la aplicación que la jurisprudencia del TS hizo de los principios de equivalencia y efectividad, en los casos de estimación parcial se ha optado por la íntegra imposición de costas, (cfr. STS 123/2017, de 24 de febrero, entre otras muchas posteriores), criterio confirmado, -se repite-, por la jurisprudencia del TJ para conjurar el llamado "efecto disuasorio inverso".
Posteriormente, en interpretación de la doctrina sentada por el TJUE de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/2019 y C-259/2019, en relación con las costas procesales en las demandas sobre nulidad de cláusulas abusivas interpuestas por consumidores, y conforme a la misma, el Tribunal Supremo, en casos similares al presente (por todas, las sentencias 288/2023, de 22 de febrero, 994/2023, de 20 de junio y 122/2024, de 5 de febrero), señala que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por el SSTS, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero, y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusivas, declarada nula aunque solo sea una de ellas y no se estime la nulidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.
Y, por último, en la sentencia 1113/2024, de 16 de septiembre, recuerda el Tribunal Supremo que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.
En consecuencia, en este caso, siendo improcedente la aplicación de la excepción por existencia de dudas de derecho, y habiendo obtenido el consumidor una sentencia totalmente favorable, las costas de la demanda han de ser impuestas al Banco.
Desestimamos el motivo.
QUINTO.- Costas procesales de la apelación.
Desestimado el recurso, en aplicación de los Arts. 394 y 398 LEC, las costas de esta alzada se imponen a la recurrente.
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,
