Sentencia Civil 152/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 948/2024 de 05 de marzo del 2025

PRIMERO.- Planteamiento. Objeto de esta alzada:

1.-En la demanda rectora de esta litis, la actora Construcciones Conzaganberri SL, autopromotora de un edificio residencial en parcela de terreno adquirida a tal efecto en la localidad de Sopelana, ejercita acción al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación y de los preceptos del Código Civil reguladores de la responsabilidad por incumplimiento contractual, en relación a los trabajos correspondientes al cerramiento de fachadas mediante la instalación de un sistema de fachada ventilada contra Remodela Pocasa SL, contra A3M Irtenbide Kostruktiboak Koop Elk Txikia y contra D. Gregorio, solicitando la condena solidaria de los demandados a abonar la cantidad de 156.555,32 € en concepto de indemnización por el coste de las obras de reparación necesarias para subsanar los defectos constructivos en la fachada ventilada del inmueble propiedad de la demandante y de acuerdo con las soluciones constructivas propuestas en el dictamen pericial del arquitecto D. Jesús Carlos.

A lo que se opusieron los demandadas Remodela, A3M y el Sr. Gregorio, en base a los motivos de oposición que vierten en sus escritos de contestación a la demanda, habiéndose aportado a instancia del arquitecto técnico el dictamen pericial de la arquitecta Dña. Marí Trini y a instancias de A3M dictamen pericial emitido por la arquitecto Dña. Adela

2.-La sentencia de instancia desestima la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte actora.

La Magistrada a quo se limita a apreciar la falta de legitimación activa ad causam de la mercantil actora, con la consiguiente desestimación de la demanda, argumentando que

"(15) En el presente caso, la actora carece de legitimación activa al no ser propietaria o tercer adquirente de la parcela en cuestión, así como por no ser parte en los contratos suscritos con el Arquitecto codemandado, Sr. Gregorio, como se desprende del documento n º7 aportado con la demanda, ni con la mercantil contratista Remodela, pues, como se desprende del documento n º 2 de la demanda se establece expresamente que la contratista responderá frente a la propiedad, no frente a la promotora, de cualquier incumplimiento (Cláusula 12ª)."

3.-Contra la referida resolución se alza en apelación la demandante Construcciones Conzaganberri SL interesando la condena solidaria de los codemandados, con fundamento en los siguientes motivos:

3.1.- La actora tiene legitimación activa "ad causan", habiendo incurrido en una errónea apreciación de la prueba practicada en relación con las acciones ejercitadas del art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, al tener la Sociedad actora la condición de propietaria del terreno y por tanto de la edificación radicante en el mismo, y de responsabilidad contractual del art. 1.101 en relación con los arts. 1.091, 1.098 y 1.258 y concordantes del Código Civil, concurriendo relación contractual con todos los demandados.

3.2.- En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, reitera la existencia de deficiencias constructivas en la fachada ventilada el edificio, imputando las responsabilidades de las mismas a los agentes de la edificación que han sido demandados, con quienes les unían vínculos contractuales, y quienes han de responder con carácter solidario.

4.-El demandado D. Gregorio se opone al recurso de apelación, interesando la confirmación de lo resuelto en la instancia.

4.1.- Reconoce la legitimación activa de la demandante como propietaria del terreno y de la edificación para el ejercicio de la LOE, si bien con relación a la acción contractual ejercitada decae ya que fue contratado por el Sr. Marcial, que figura como propietario en el contrato suscrito con el apelado en 2018 < doc. nº 7 de la demanda> y en el certificado de obra de 29 de julio de 2021 < doc. nº 86 de la demanda>

4.2.- Como las deficiencias constructivas se evidencian antes de la emisión del certificado final de la obra en julio de 2021, estos defectos no pueden ser reclamados al amparo de la LOE que permite el ejercicio de acción para reclamar los daños que aparecen a partir de la finalización de los procesos constructivos.

4.3.- Añade que su renuncia el 4 de enero de 2021 se debió a la falta de ejecutor material para culminar la fachada y siendo obvio que la misma no estaba en condiciones de ser entregada, traspasando la responsabilidad al arquitecto técnico firmante del certificado final de obra.

4.4.- La deficientes alegadas de contrario son algunas inexistentes y las demás se corresponden con defectos puntuales y faltas de remate que según la LOE no pueden ser imputadas al director de la ejecución material de las obras y mucho menos cuando no ha certificado el fin de la obra. Se basa en los dictámenes periciales elaborados a instancias de los demandados, Sra. Marí Trini y Sra. Adela, para minimizar dichas deficiencias en el sentido de sostener: que se retiraron la mayor parte de tacos empleados durante la ejecución; hubo cambios de criterios de la propiedad en el replanteo de las placas de gres y que el resultado final absorbió las irregularidades; el carácter puntual de falta de planeidad y de rotura de placas en la fachada; y el que las placas en las zonas de las mochetas están montadas sobre perfilería y con aislante de manera adecuada, debiéndose a una mala manipulación la existencia de placas desalineadas y juntas con distintas dimensiones

4.5.- Impugna la condena del importe fijado por el perito D. Jesús Carlos, incluyendo 9.700 € mas IVA por proyecto y dirección y 4.800 € por licencia, cuando no consta que dichos importes hayan sido satisfechos. La actora se basa en una estimación de los trabajos de reparación previstos en un dictamen pericial, sin que se haya justificado el importe al que ha ascendido la obra de reparación.

5.-La mercantil Remodela Pocasa SL solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia, con fundamento en:

5.1.- Causa de inadmisión del recurso de apelación que conlleva a la desestimación del mismo, por no combatirse los razonamientos de la resolución recurrida al amparo de los arts. 456 y 458 de la LEC.

5.2.- Opera la falta de legitimación activa ya que no puede existir la responsabilidad civil establecida en la LOE porque la actora al ser promotora está en la misma situación que la de los restantes agentes intervinientes en la contracción frente la propiedad. Si se ejercita la acción de responsabilidad contractual, la constructora Remodela y la actora decidieron rescindir el contrato de ejecución de obra de mutuo acuerdo, cuando quedaban trabajos pendientes de ejecutar y no se recoge ni un solo defecto constructivo objeto de reclamación/reparación, pese a encontrarse la ejecución de la fachada en estado muy avanzado, es decir, ya no existía contrato en vigor.

5.3.- En cuanto al fondo del asunto, sostiene que el contrato de obra con Remodela fue resuelto sin indicar la existencia de deficiencia alguna en la fachada ya ejecutada al 85%. No podía garantizar el resultado final de la obra cuando ya la había abandonada, sosteniendo que cuando concurren las deficiencias, la relación contractual era directa entre la actora y A3M, sin que Remodela tuviera conocimiento técnicos para ejecutar la obra de la fachada ventilada de cierta complejidad.

5.4.- En lo referente a la indemnización que pudiera establecerse en concepto de reparación de deficiencias, además de la responsabilidad individual, alega desproporción en la reclamación de demolición de fachada que había costado 65.000 € y levantamiento de una nueva por valor cercano a 160.000 €. No existe motivo para cambiar por completo la fachada y no proceder a la reparación de defectos concretos, destacando que de las conversaciones por whatsapps y correos electrónicos se habla de reparación de las deficiencias y no de demolición completa de la fachada. En dos de las tres periciales practicadas se recoge la falta de justificación para la demolición de la fachada y la instalación una nueva, cuando las placas que componen la fachada ventilada son desmontables y pueden quitarse siendo que los posibles defectos advertidos eran fácilmente solucionables retirando las losetas y colocando otras.

Añade la ruptura de nexo causal al resultar acredita la constante intervención de la promotora en la toma de decisiones de la obra.

Además habrá que tener en cuenta dos factores: (1) Minoración del 30% por concurrencia de culpa de la demandante, como garante y participante en el proceso constructivo no puede eximirse de una reparación frente a la propiedad que le afecta, como compensación de culpas o atribución mutua de responsabilidad. Y (2) Se establezca una responsabilidad solidaria de esta parte sobre un 85% del importe que se pudiera fijar, atendiendo a que Remodela abandonó la obra de mutuo acuerdo con la promotora cuando se había ejecutado tal porcentaje en fachada.

6.-La mercantil A3M Irtenbide Konstruktiboak Koop Els Txikia, se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de lo resuelto en la instancia.

6.1.- Muestra su conformidad con la falta de legitimación activa, al sostener que el propietario es el Sr. Marcial según el certificado final de la obra. Como promotor no puede ejercitar la acción del art. 17 de la LOE. La mercantil A3M fue subcontratada por la contratista principal Remodela, no existiendo contrato alguno con la actor. Y aunque no se alegó la falta de legitimación activa en al instancia puede ser apreciada de oficio.

6.2.- En cuanto a la reclamación económica, el dictamen pericial del Sr. Jesús Carlos considera partidas que no se han realizado y no se acreditan. La empresa contratada para el desmontaje de la fachada y la ejecución de la nueva fue Dolcestone SL, cuyo representante legal declaró que no había proyecto ni dirección de obra y que seguían directrices de la propiedad, constando únicamente facturas aportadas en la audiencia previa y además no se paga IVA. Añade que la nueva fachada del chalet nada tiene que ver con la inicialmente presupuestada, son distintas las placas, distinto material, distintos sistema de colocación y hasta distinto color.

6.3.- Destaca, además de certificado final de la obra, el documento de 16 de abril de 2020 de resolución de la propiedad con Remodela, en que se da por finaliza la relación contractual y se procede a recepción de la obra sin salvedad alguna, por lo que se recepciona la obra con el 85% de la fachada terminada, sin salvedad.

6.4.- Falta de nexo causal ya que sobre la fachada han intervenido distintos profesionales y la propia actividad de la propiedad, sin que pueda achacarse sus actuaciones a la apelada,

6.5.- Por último procede a impugnar las deficiencias constructivas descritas por la parte apelante, en base al dictamen pericial de la Sra. Adela en relación con el de la Sra. Marí Trini, en el sentido de que: los tacos de madera además de haberse utilizado ni en un 3% de la fachada no la perjudica y la fijación y estabilidad de la misma está plenamente garantizada porque se colocaron posteriormente las correspondientes escuadras; el problema de replanteo de las placas sería un perjuicio estético e imputable a las modificaciones de la propiedad; no hay falta de planeidad de la fachada aunque reconoce pequeños desajustes; hubo impermeabilización; las placas rotas fueron sustituidas y en todo caso son daños estéticos y puntuales; cambio de la propiedad de revestir las mochetas como el resto de la fachada en virtud de composite de aluminio; reiteran que vuelven a ser meramente estéticas las placas desalineadas y juntas con distintas dimensiones como la mala ejecución de ingletes y remates de piezas en dinteles.

7.-Con carácter previo debemos de desestimar la oposición vertida por la apelada Remodela Pocasa SL de causa de inadmisión del recurso de apelación por no combatir los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, lo cual no se comparte, ya que las alegaciones impugnatorias se contienen en el escrito formulando recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el art. 458 de la LEC que además de citarse la resolución que se apela y los pronunciamientos que se impugnan, se deben exponer las alegaciones en que se basa dicha impugnación, como se ha realizado por la parte apelante.

SEGUNDO.- De las acciones ejercitadas en la demanda. De los hechos transcendentes que resultan acreditados:

1.-La Sociedad actora ha ejercitado dos acciones distintas contra los demandados, una, la acción de responsabilidad en virtud de los arts. 17 de la LOE, y, otra, la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual del art. 1.101 y concordantes Código Civil.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2016 resuelve sobre la compatibilidad de ambas acciones, con remisión a la Sentencia de 2 de febrero de 2012: «Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).»...

La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011 , en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios...

Declara la sentencia en relación a la LOE que «esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591 CC ."

2.-Destacamos los siguientes los hitos del proceso constructivo que consideramos transcendentes para resolver las cuestiones planteadas y que tenemos por acreditado en el examen del material probatorio:

2.1.- La "nota-encargo y presupuesto de servicios profesionales" para la obra de edificación de autos del arquitecto técnico D. Gregorio se suscribió de 23/2/2018 < doc. nº 7 de la demanda>

2.2.- La propiedad contrató con Remodela Pocasa SL la partida correspondiente a la instalación de una fachada ventilada, en los contratos de 26 de noviembre de 2018 < doc. nº 11 y13 de la demanda>,

2.3.- La contratista principal Remodela Pocasa SL procedió a subcontratar dicha partida a la empresa A3M, por contrato suscrito entre ambas de 7 de enero de 2020, por el precio de 65.736 €

2.4.- Con fecha 16 de abril de 2020 se acordó la resolución del contrato existente entre la actora y Remodela, concretando que los trabajos correspondientes a la partida de fachada ventilada ya se habían ejecutado en un 85% y habiéndose abonado a dicha empresa la cantidad de 30.000 € < doc. nº 34 de la demanda>

2.5.- Ante tal situación y con el objeto de posibilitar la terminación de los trabajos de la fachada, la Sociedad actora procedió a subrogarse en el contrato que Remodela Pocasa SL tenía suscrito a su vez con A3M, como así se ha reconocido por A3M en su escrito de contestación a la demanda, pasando a ser directamente contratista de la propietaria-promotora en la ejecución de los trabajos de la fachada ventilada.

2.6.- En junio de 2020, tras detectarse la existencia de unas filtraciones de agua en la planta sótano del inmueble, se comprueba que el recubrimiento de la fachada ventilada, en su zona de encuentro con el solado de la terraza, había sido ejecutado sin haber procedido previamente a la necesaria impermeabilización. A continuación, también se evidencian tacos de madera utilizados como elementos de apoyo a los elementos metálicos de sujeción de las placas y que los elementos metálicos utilizados resultan distintos y de menor dimensión que los especificados en el DITE del fabricante de las placas cerámicas de recubrimiento de la fachada Frontek.

2.7.- Consta acreditado requerimiento de 7 de julio de 2020 realizado por el Arquitecto técnico a A3M para que se procediese a la subsanación de los defectos existente en la fachada ventilada, "que se solucionen los problemas constructivos observados en la fachada durante la propia reunión celebrada esta mañana, a la cual hemos asistido, promotor, arquitecto técnico, abogada y perito.... así como la realización de catas para asegurar la no existencia de tacos de madera observados en algunas de las fachadas de la edificación..."< doc. nº 43 de la demanda>, así como el emitido el 13 de julio de 2020

Con fecha 21 de julio de 2020 Construcciones Conzaganberri SL remitió burofax a A3M para que procediera a la subsanación de las deficientes apreciadas < doc. nº 46 de la demanda.

2.8.- Con fecha 9 de septiembre de 2020, A3M se dirige al Sr. Gregorio, y le comunica su unilateral decisión de dar por definitivamente terminados los trabajos de ejecución de la fachada , sin haber procedido a la reparación de los defectos detectados y previamente reclamados.

2.9.- En el mes de diciembre de 2020, la propiedad envía burofaxes a los partícipes en la ejecución de la fachada, es decir, a Fachadas A3M y al Sr. Gregorio requiriéndoles para que dieran una solución al tema planteado

2.10.- En contestación a dicho requerimiento, D. Gregorio, mediante email de fecha 17 de diciembre de 2020, tras definir la situación como obra con graves defectos, sin terminar y sin fin de obra, procede a comunicar su renuncia a su intervención en la obra.

2.11.- Ello conllevo a que se tuviera que contratar durante la obra al arquitecto de la dirección de obra D. Erasmo , y al arquitecto técnico D. Luis Angel el 4 de febrero de 2021, quienes suscribieron el certificado final de la obra el 29 de julio de 2021 < doc. nº 86 de la demanda>

TERCERO.- De la legitimación activa:

1.-Con revocación de lo resuelto en la sentencia de instancia, rechazamos la falta de legitimación activa ad causan invocada en la instancia únicamente por la constructora Remodela y el arquitecto técnico Sr. Gregorio, no así la subcontratista A3M, quien la alega por primera vez en su escrito de oposición al recurso de apelación.

2.-Del material probatorio practicado en autos, en concreto, de la escritura pública otorgada el fecha 3 de mayo de 2016, < doc. nº 1 de la demanda> Construcciones Conzaganberri SL, constituida por escritura pública de 12 de abril de 2016 y representada por su administrador único D. Marcial, compra el pleno dominio del solar NUM000 de Loiola de Sopelana. La única propietaria de la parcela de terreno y de la edificación radicante en el mismo resulta ser la mercantil Conzaganberri SL.

D. Marcial no ha ostentado nunca derecho o título de propiedad sobre la finca de autos ni respecto de los elementos resultantes de la edificación radicante en la misma.

La legitimación de la Sociedad demandante en el ejercicio de la acción de la Ley de Ordenación de la Edificación deviene de su condición de única propietaria del solar y la edificación radicante en el mismo al amparo del art. 17.1 de la LOC al reconocer la responsabilidad, sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, de las personas físicas y jurídica que intervienen en el proceso de la edificación frente a los propietarios de los edificios.

No es obstáculo que coinciden las condiciones de propietario y promotor del inmueble a tener del art. 9 de la LOE, al disponer que "Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título."

El promotor-propietario tiene legitimación para poder promover frente al resto de los intervinientes en el proyecto, es decir, frente a los contratistas y frente al responsable de la dirección de la ejecución del proyecto, cuantas acciones considere necesarias para posibilitar la adecuada reparación de las deficiencias constructivas que se pudieran observar en la edificación.

3.-Como ya hemos expuesto, Construcciones Conzaganberri SL, además de ostentar la condición de propietaria del proyecto constructivo es también promotora del mismo, y, en consecuencia, ha sido parte en los contratos suscritos en relación con la ejecución material de este proyecto constructivo. La Sociedad actora ostenta la doble condición como propietaria-promotora, procediendo a la contratación de los diversos agentes que intervienen en la ejecución del proyecto.

Por lo tanto la Sociedad actora también tiene legitimación activa para el ejercicio de responsabilidades contractuales, puesto que la prueba documental que vamos a destacar a continuación acredita la relación contractual de la Sociedad actora con todos y cada uno de los codemandados. Así:

3.1.- Rechazamos la alegación de Remodela de falta de legitimación, cuando en el propio contrato suscrito se reconoce a la demandante como titular de todos los derechos y obligaciones inherentes a la propiedad.

Con fecha 8 de junio de 2018 < doc. nº 5 de la demanda> la contratista Remodela fue contratada por Construcciones Conzagamberi SL, novando el contrato el 19 de abril de 2018, a que se refiere la sentencia recurrida, cuya Estipulación Primera se recoge textualmente que "D. Marcial, por sí mismo y en su calidad de administrador único de la mercantil,( Construcciones Conzaganberri SL) solicita la novación de su condición de Propiedad Promotor en el contrato anteriormente referenciado en favor de la sociedad mercantil "CONSTRUCCIONES CONZAGANBERRI SL". Lo cual es admitido por D. Celestino. Por ello será ésta la titular de todos los derechos los derechos y obligaciones inherentes a la propiedad y los que se deriven del contrato formalizado por las partes." Y en la Estipulación Segunda que " D. Celestino, por sí mismo y en su calidad de administrador único de la mercantil, solicita la novación de su condición de Contratista en el contrato anteriormente referenciado, en favor de la sociedad mercantil "REMODELA POCASA S.L.", lo cual esa admitido por D. Marcial. Por ello será esta sociedad la titular de todos los derechos y obligaciones inherentes a la contratista y los que se deriven del contrato formalizado entre las partes".

Por otro lado, en los contratos de 26 de noviembre de 2018 < doc. nº 11 y 13 de la demanda>, en los que se concretan los importes de las partidas contratadas, entre las que se encuentra la relativa a la ejecución de la fachada ventilada, consta que "INTERVIENEN; D. Marcial en calidad de Administrador Único de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES CONZAGANBERRI S.L.....y D. Celestino, en calidad de administrador único de la Sociedad Mercantil REMODELA POCASA S.L...."

Estas documentos contractuales están suscritos entre Remodela Pocasa SL y Construcciones Conzaganberri SL como propietaria y promotora del proyecto edificativo, lo que igualmente es respaldado por los justificantes de pago bancarios por parte de la Sociedad actora < doc. nº 21 a 32 de la demanda>

3.2- Tampoco acogemos la alegación vertida por el Sr. Gregorio sobre falta de legitimación de la actora, en base a que su contratación se realizó por parte de D. Marcial y no de Construcciones Conzaganberri SL.

La intervención personal de D. Marcial en todas las contrataciones necesarias para la ejecución del proyecto, como no podía ser de otra forma, fue siempre realizada en su exclusiva condición como administrador único y representante de la entidad propietaria-promotora del proyecto, es decir, en representación de Construcciones Conzaganberri SL.

El Sr. Marcial no se dedica profesionalmente a la promoción o contratación, sino que es el administrador de la sociedad cuya única y exclusiva actividad es la promoción de esta concreta edificación de carácter familiar.

Cierto es que en la "nota-encargo y presupuesto de servicios profesionales" de 23/2/2018, a que se refiere la sentencia de instancia, por la que se contratan los servicios profesionales del Sr. Gregorio, aparece como propietario D. Marcial , pero lo es en su condición de representante de la propiedad, operando la presunción de que ha sido realizado en nombre y por cuenta de la Sociedad a la que representa, al referir a actos o contratos realizados por parte de un apoderado general, dentro del ámbito lo que constituye el objeto social de la entidad a la que representa, en virtud de la doctrina de los representantes notorios de los arts. 283 y 286 del Código de Comercio en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo nº 885/2005 de 7 de noviembre.

Además la condición de D. Marcial como administrador y representante de la Entidad propietaria-promotora era una circunstancia de total conocimiento de todos los partícipe en la obra, respaldado dicha manifestación que el Sr. Gregorio facturara sus servicios a nombre de la entidad promotora, es decir, Construcción Conzaganberri SL < doc. nº 53 a 6 y 77 de la demanda>, salvo las dos primeras fechas el 12/3/2018 que aparecen a nombre de D. Marcial,< doc. nº 51 y 52 de la demanda>, facturas todos ellas abonadas con cargo a la cuentas bancarias de la Sociedad demandante < doc. nº 64 a 76 de la demanda>.

4.-Sobre la falta de legitimación pasiva que ahora se invoca por la apelada A3M, debemos partir que su escrito de contestación a la demanda alegó que "de acuerdo con la legitimación de la parte actora, a la hora de ejercitar una acción como la que aquí se plantea. Asimismo, se acepta, a los mismos efectos formales, la legitimación pasiva de mi cliente, como interviniente en el proceso de edificación aunque se niega su responsabilidad en los defectos que manifesta",y ha sido en esta segunda instancia cuando ha manifestado por primera vez la falta de legitimación activa

Estamos antes la introducción de una cuestión nueva en el recurso de apelación, que no fue alegada en la instancia, relativa a su falta de legitimación activa.

El momento oportuno para alegar cualquier excepción, procesal o material, es el escrito de contestación, como prevé el artículo 405 de la LEC, de suerte que su alegación en apelación ha de reputarse extemporánea e infringe lo dispuesto en el Art. 456.1 de la LEC. Así pues, la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. Declara al efecto la STS de 18 de mayo de 2005 que "es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso en la primera instancia".

Así las cosas, al apuntarse por A3M unos términos del debate que exceden de lo cuestionado en la primera instancia, se trata de un planteamiento novedoso cuya posibilidad está precluida, debiendo tenerse en cuenta en este sentido que las SSTS 95/2007, de 30 de enero, y 1010/2008, de 30 de octubre, entre otras, señalan que el concepto de pretensiones nuevas comprende no solo las que resultan totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma ante el Tribunal ad quo, sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas. En igual sentido la STS de 27 abril 1999 "la recurrente plantea aquí una cuestión nueva y reiterada doctrina jurisprudencial impide conocer en este recurso de materias no aducidas por las partes en sus escritos alegatorios y surgidas "ex novo" en casación, toda vez que alteran el objeto de la controversia, atentan a los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS de 11 de abril EDJ 1994/3114 y 4 de junio de 1994 EDJ 1994/5118 ) y producen indefensión a la parte adversa ( SSTS de 22 de julio EDJ 1994/6180 y 20 de septiembre de 1994 EDJ 1994/6452 )."Y la STS 308/2022, de 19 de abril, declara: "Por último, opera también la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC , al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]".".

Por todo ello, ya procedería rechazar el motivo de recurso introducido ex novo en la alzada.

En otro orden de cosas, también es cierto que la falta de legitimación de alguna de las partes litigantes es una cuestión que puede analizarse de oficio y cualquier fase del procedimiento, según ha declarado una copiosa y reiterada jurisprudencia. Así lo indica la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de abril de 2014, según la cual podría analizarse por el tribunal ad quem con ocasión del recurso de apelación, aunque la parte -demandada- no la hubiera planteado en primera instancia.

Dicho esto, tampoco sería de apreciar la citada circunstancia.

En su escrito de contestación a la demanda, se reconoce la relación contractual con el Sr. Marcial para terminar los trabajos de ejecución de fachada tras el abandono de la obra por Remodela (16 de abril de 2020), " le pide que no se marchen que termine la fachada ... y que él directamente se encargara de los pagos que resten... mi mandante continua con el trabajo"< folio 180 de autos>

Por lo tanto, tras la resolución del contrato de obra con Remodela, la mercantil A3M pasa directamente a ser la constructora de la ejecución material de la fachada, al consentir la subrogación del contrato suscrito de Remodela por la autopromotora Construcciones Conzaganberri SL, reconociendo su condición de contratista a los efectos de su legitimación en la responsabilidad legal de la Ley de Ordenación de la Edificación y de su responsabilidad civil contractual.

CUARTO.- De las deficiencias constructivas reclamadas en la edificación:

1.-El dictamen pericial emitido por el Arquitecto D. Jesús Carlos , analiza las distintas patologías y deficiencias existentes en la fachada de la edificación de autos, tras visitas realizadas el 26 de junio y el 30 de octubre de 2020 y 26 de enero de 2021, apreciando las siguientes deficiencias que consideramos acreditadas en su existencia y entidad:

1.1.- Colocación de fijaciones del sistema mediante la indebida utilización de tacos de madera y elementos no pertenecientes al sistema: Se ha procedido a la instalación de los perfiles y ménsulas de fijación de las placas sobre tacos de madera, usados como nivelación y sujeción, lo que constituye un negligente y grave error de instalación, siendo "...absolutamente necesario la eliminación de estos elementos para garantizar la fijación y estabilidad de la fachada ventilada y de las placas que van sujetas al mismo..."ya que "... no pudiéndose con estas deficiencias garantizar ninguna seguridad de fijación y estabilidad de la fachada ventilada agravado porque, según podemos apreciar, se han colocado escuadras y ménsulas de fijación de la perfilería de menor sección e inercia que no pertenecen al sistema de la fachada ventilada instalada..."

Explicó este Perito que la utilización de tacos de madera estaba fuera de cualquier práctica constructiva al tratarse de elementos que, con el tiempo se pudren y afectan directamente a la estabilidad de la propia fachada. Independientemente de la utilización de tacos de madera como elementos de apoyo de la perfilería metálica, ésta tampoco se correspondía con los materiales exigidos por el sistema del fabricante de las placas cerámicas que se estaban instalando, es decir, de Frontek.

En contra de lo presupuestado que era un sistema de fachada ventilada "completo" el sistema realmente ejecutado era un sistema mixto, configurado por la instalación de placas cerámicas Frontek y la utilización de elementos y el sistema de sujeción de otro fabricante, concretamente de la marca Strow, que no permite la utilización de perfiles horizontales y tampoco de grapas complejas, elementos ambos exigidos para la instalación de placas cerámicas Frontek, por lo que además de impedir la homologación de la fachada, implican una peor alineación horizontal de las placas y una previsible falta de planeidad de las mismas.

Confirma que la utilización de este sistema de sujeción de la marca Strow, conllevaba una reducción respecto de los costes de ejecución de la fachada.

También confirma que los planos de detalle, cuya ausencia en la ejecución de la obra había sido señalada por parte de A3M, son los que determinan los elementos de sujeción que deben utilizarse para cada placa cerámica, conforme cual sea su grado de exposición a fenómenos tales como el viento.

1.2.- Falta de replanteo de las placas gres que constituyen el acabado de la fachada: " Se puede ver, como no se ha seguido un criterio, habiendo piezas en la misma línea de placas de distinta dimensión sin ningún motivo justificado. Tampoco se respetan las líneas que marcan las ventanas, teniendo que cortar las piezas de manera especial para poder ajustarlas. Estas situaciones suponen un menoscabo estético importante, no admisible en una obra nueva, encontrándose ante una imagen de fachada desordenada y deficientemente replanteada. Entendemos que no se ha realizado el oportuno y debido replanteo por parte de la contrata, contrastando con la dirección de obra, habiéndose colocado las piezas sin criterio alguno...".

1.3.- Falta de planeidad de la fachada: "...En las diferentes orientaciones de la fachada se puede comprobar como hay placas que no mantienen la planeidad entre ellas, quedando algunos elementos sobresaliendo, no estando alineados. Se trata de un fallo de instalación básico debido a una mala ejecución de los trabajos que necesita el desmontaje de las placas y su recolocación. Esta patología se detecta en numerosos puntos. En una de las fachadas situadas al este, donde existe un paño sin ventanas, disponemos de una regla para su comprobación, observamos claramente este defecto..."

Esta deficiencia está igualmente relacionada con la utilización de un sistema de sujeción distintito al señalado por el fabricante de las placas cerámicas y por el hecho de haber sido ejecutada esta partida sin contar con los necesarios planos de detalle del replanteo.

1.4.- Rotura de placas de la fachada: "...Estos daños se presentan especialmente en las esquinas, ya que los descuidados y deficientes cortes en inglete de las piezas, han debilitado mucho las mismas, favoreciendo la rotura de los bordes y las esquinas de las placas. Estos daños se localizan sobre todo en varios encuentros de las esquinas de las fachadas norte.

Hay que destacar también, que, en varias zonas de la vivienda, debido a la mala instalación realizada, sin respetar las juntas necesarias entre las placas, de forma que se permita la dilatación de estas, se ha producido por tensión entre las piezas el estallamiento de varias placas, provocando su rotura..."

1.5.- Colocación de placas adheridas al soporte, sin el adecuado sistema de perfiles: "...También se detecta que hay zonas, en las mochetas de la ventana, donde se han instalado las placas sin sistema de fijación, es decir, pegando directamente las placas al soporte sin cámara o aislamiento alguno. Esta forma de instalar el material es absolutamente deficiente, ya que el sistema deja de ser una fachada ventilada al no respetar la cámara de aire mediante la colocación del sistema de perfilería. No existe una razón técnica que justifique este grave defecto pues en otros puntos se observa la instalación de perfileria en esos puntos como corresponde. Esta deficiencia se ha podido comprobar en la fachada este, junto a una de la ventana...".

1.6.- Existencia de placas desalineadas y juntas con distintas dimensiones: "...Entre las distintas placas que componen la fachada, se aprecia en numerosos puntos una falta de alineación entre ellas y sus juntas, siendo un claro defecto de montaje e instalación. Las juntas entre las piezas presentan dos deficiencias, la primera seria que las distintas piezas no se han instalado alineadas, lo que hace que las juntas no sean paralelas al no estar las piezas colocadas de esta forma. La segunda, que también se aprecia con total claridad, es que, entre placas de una misma fachada o paño, las juntas tienen distintas dimensiones, no respetando además el mínimo necesario, lo que se debe a un mal replanteo del sistema y a una indebida colocación de las piezas de gres porcelánico...".

1.7.- Existencia de remates de piezas en dinteles mal ejecutados e ingletes mal efectuados: "...Se localizan remates de las placas en los dinteles de las ventanas mal ejecutados, en el que las piezas no se han cortado correctamente ni se han ajustado de forma paralela a la carpintería, e incluso como podemos apreciar en una ventana situada en la fachada norte y otra situada en la fachada este, en las esquinas, se han apoyado piezas horizontales sobre las propias placas verticales.

Las esquinas de la vivienda son otras zonas con importantes daños, ya que los ingletes entre placas están ejecutados de manera defectuosa lo que ha llegado a generar roturas como ya hemos indicado, además de conformar las fachadas con placas mal alineadas y con juntas mal ejecutadas. Se trata de puntos críticos, donde se aprecia con claridad el deficiente montaje y realización de la fachada ventilada, y donde dichos cortes han debilitado notablemente el material...".

1.8.- Existencia de defectuoso corte de las placas y desportillados: "...Se aprecia que a la hora de realizar el montaje de las placas de la fachada ventilada hay piezas mal cortadas, que presentan además desportillados de sus bordes. Se trata de un fallo en la ejecución de los trabajos de instalación, teniendo en cuenta que el corte de las placas es un trabajo básico que realizan los montadores...".

1.9.- Instalación de placas fuera de la línea de fachada: "...En las visitas resulta muy llamativo, una zona donde se han instalado las placas de la fachada sin sistema de perfiles, pero, además, dichas placas ni siquiera llegan a la correcta línea de la fachada, quedando los remates de la ventana a la vista. Se trata de una deficiencia que claramente se debe a unos trabajos indebidamente ejecutados con un deficiente replanteo de las líneas a seguir..."

1.10.- Falta de aislamiento o instalación deficiente del mismo: "...En la última visita también se observa la falta de aislamiento sobre algunos dinteles que han sido necesario desmontar, así como otras zonas donde se aprecia el aislamiento mal colocado, no estando debidamente fijado, no teniendo planeidad y presentando abombamientos, por lo que no se puede garantizar una correcta ventilación interna, y con ello el correcto funcionamiento de la fachada ventilada. En este sentido el ancho mínimo de la cámara de aire se establece según el CTE en el DB HS1 en el punto 2.3.2., en el apartado 2.B3, indicando que el espesor de la cámara debe estar entre 30 y 100 mm, por lo que el aislante deficientemente colocado incumpliría sus especificaciones.

Además, se observa que hay juntas sin velos entre las piezas de aislamiento..."

1.11.- Remates Superiores de fachada ventilada defectuosos: "...Por un lado el sellado realizado entre las distintas piezas de remate no se ha realizado correctamente, encontrándose ya abierto y degradado, y no contando las piezas con el debido solape y por otro lado dichas piezas de remate están indebidamente instaladas presentando alabeos y no teniendo la pendiente necesaria para evacuar el agua, lo que está produciendo encharcamientos en las mismas y manchas en las placas de la fachada ventilada...".

2.- Con base a todas las anteriores consideraciones, el Perito informante Sr. Jesús Carlos concluye < pg. 34 y 35 de su dictamen pericial> que:

"...La fachada ventilada instalada presenta graves defectos generalizados, con patologías deficiencias y daños que afectan a la totalidad del edificio, tal y como hemos ido desgranando en el capítulo anterior. La importancia y generalidad de las deficiencias observadas hace necesario el total desmontaje de la fachada ventilada y su posterior reposición.

Aspectos claves como la fijación y la estabilidad de las placas que constituyen la fachada ventilada, no quedan en ningún caso garantizados con la utilización de tacos de madera y elementos extraños al sistema, lo que hace que sea necesario el desmontaje integro para asegurar que los perfiles y las placas estén debidamente instalados y fijados. Si a esto se suma las deficiencias observadas en la colocación del aislamiento, no permitiendo una correcta ventilación interna de la fachada y el correcto funcionamiento de la cámara, que hacen necesario revisar el mismo y fijarlo adecuadamente, además de haber encontrado puntos donde existe ausencia de dicho aislamiento o está roto, entendemos que la única solución posible es proceder al desmontaje para poder asegurar y reparar estos aspectos, incluso como hemos observados existen puntos en que la colocación de las placas se han realizado adherido al soporte no respetando el sistema de fachada ventilada.

Pero es que además y tal y como hemos indicado y mostrado en las diferentes fotografías que acompañamos a este informe, existen múltiples placas que presentan desalineación, falta de planeidad, roturas, desportillados, estallamientos, defectuosos cortes y diferentes defectos, fruto de una defectuosa y descuidada puesta en obra que hace necesario la sustitución de las piezas.

A esto hay que añadir el defectuoso replanteo e instalación de la fachada ventilada, con juntas de diferentes dimensiones, no continuas, que además no cumplen las dimensiones mínimas necesarias, el defectuoso replanteo en torno a los huecos, así como otros defectos de instalación haciendo necesario su total reposición

Será necesario por tanto la total sustitución de todas las placas de gres porcelánico, para poder adaptar las mismas a un nuevo y correcto replanteo que respete los huecos, las líneas y las juntas necesarias. Entendemos que el sistema de perfilería se puede reutilizar en alguna zona, aunque será necesario su desmontaje y sustitución a nivel general, su correcta nivelación y fijación y la instalación de perfiles en las zonas que no se han colocado, además de lógicamente eliminar los tacos de madera y los elementos que no pertenecen al sistema, todo ello para garantizar la estabilidad de la fachada ventilada.

No se considera por tanto posible la reutilización de ninguna placa cerámica, ya que al ser necesario realizar un replanteo de cada una de las fachadas, las dimensiones de las placas a instalar variaran, además, que como se ha visto a lo largo del informe, un número muy importante de las placas presenta algún daño, mancha o rotura y, por otro lado, sería difícil conseguir el mismo color en las piezas nuevas. Será necesario prestar atención al corte de las piezas para evitar daños como los que se han producido en el montaje actual, y prestar especial atención a la instalación, respetando las juntas de colocación, la planeidad de las placas y la alineación de estas...."

"....Para la reparación será necesario previamente el desmontaje de todas las placas cerámicas y su retirada a un punto limpio, para posteriormente proceder al desmontaje del sistema de perfilería y el suministro e instalación de perfiles nuevos donde fuera necesario. Se revisará también el aislamiento instalado, sustituyendo el dañado y fijándolo adecuadamente, para posteriormente proceder a la colocación de las nuevas placas cerámicas. Respecto a los remates de aluminio de coronación, será necesaria la retirada de los elementos mal instalados, para la posterior colocación de estos con la pendiente y los remates adecuados. Por otro lado, se hace necesario ya que la obra está prácticamente acabada, proteger los suelos y elementos instalados en la edificación mientras se realizan los trabajos de la nueva fachada ventilada.

Apreciaciones son coincidentes con las declaraciones testificales propuestas por la parte demandante, de D. Fermín, técnico de la empresa Dolce Stone que ha sido la empresa que ha procedido al desmontaje íntegro de toda la fachada y ha realizado trabajos de ejecución de una nueva fachada, y según consta en la comunicación de 1 de abril de 2022, al desmontar la fachada se comprueba que " no es acordó con un montaje de una fachada ventilada, siendo muy deficiente y peligrosa su instalación" < folio 449 de autos>; y D. Luis Angel quien fue el arquitecto técnico que, tras la renuncia formulada por el Sr. Gregorio se hizo cargo de la terminación de las partidas de obra para posibilitar la obtención del certificado final de obra.

3.-Téngase en consideración que los dictámenes periciales elaborados a instancias del Sr. Gregorio por la arquitecta Dña. Marí Trini < folios 324 y ss de autos>, y por la arquitecta Dña. Adela a instancias de A3M < folio 409 y ss de autos> no niegan las deficiencias denunciadas: en el primero, se aprecian con las salvedades que se especifican tanto en la colocación de revestimiento cerámico de las fachada ventilada, como en la subestructura y elementos de fijación de la fachada ventilada y en la capa de aislamiento térmico < folios 345v a 350 de autos>; y en el segundo, se efectúan conclusiones sobre el sistema de anclaje, del aislamiento y deficiencias en las placas cerámicas de fachada y en las piezas de coronación de fachada, < folio 413 a 415 v y 421v a 422>, y en todo caso dichas deficiencias las tratan como si fueran intranscendentes, puntuales o meramente estéticas.

4.-No cabe duda que dichas deficiencias constructivas existentes en la fachada se deben a tanto una defectuosa realización de los trabajos de instalación de la fachada ventilada. Concretamente, una defectuosa ejecución de la colocación de las placas como de las sujeciones, realizándose una fachada ventilada distinta de la especificada en el proyecto inicial , toda vez que en lugar de proceder a la colocación de los elementos de sujeción específicamente establecidos por parte del fabricante de las placas cerámicas, es decir, por Frontek, se optó por ejecutar otro sistema de sujeción diferente, mixto, de menor coste, y que implicaba la utilización de elementos de sujeción de otro fabricante, concretamente de Strow Systemas, lo que es reconocido en el informe pericial de la Sra. Marí Trini, perito designado por D. Gregorio, donde se nos señala que la utilización de este sistema de sujeción Strow no permitía la utilización perfiles horizontales, solo verticales, ni tampoco de grapas complejas como las especificadas por el fabricante Frontek, lo que implicaba como resultado una peor alineación y una previsible falta de planeidad de las placas cerámicas.

Frente al sistema de recubrimiento de la fachada contemplado en el proyecto inicial y en el contrato y presupuesto suscrito Remodela, lo que fue ejecutado es un sistema totalmente diferente al inicialmente previsto, concretamente un sistema mixto configurado, por un lado, por la colocación de placas cerámicas de la marca Frontek, lo que era correcto pero no mediante la utilización del sistema de sujeción y materiales exigidos por este fabricante sino mediante un sistema de características diferentes y la utilización de materiales de sujeción más baratos, concretamente de la marca Strow Sistemas. Tanto por parte de quienes se encargaban de ejecutar esta partida como por parte del profesional que se encargaba de supervisar esos trabajos, no se tuvo reparo alguno en continuar con el recubrimiento de la fachada a pesar de tener plena constancia de que los materiales que se estaban utilizando no eran los idóneos para ello, por no ser los especificados por el fabricante.

La fachada ventilada inexorablemente necesitaba para ser correctamente ejecutada unos planos de detalle de su replanteo, en los que debe figurar no solo la disposición y alineación de las placas cerámicas que se van a colocar sino especialmente cual es, conforme a las especificaciones del fabricante, el sistema y los materiales de sujeción que cada una de esas placas requieren para su correcta colocación. Dichos planos de replanteo nunca fueron facilitados por la dirección facultativa a la empresa encargada de su ejecució A3M, siendo que el montaje de la fachada se hizo sobre la marcha, sin sujeción a ningún tipo plano de detalle del replanteo de la fachada y sin responder a indicación técnica alguna.

5.-No prosperan las alegaciones vertidas por la demandada Remodela, que achaca a la propiedad la causa de los defectos en la fachada en base a alegaciones de modificaciones en la obra, y ello al no tenerse por acreditado la causa de exoneración prevista en el ar. 17.8 de la LO, es decir, actos de tercero o por el propio perjudicado por el daño.,

QUINTO.- De la imputación de responsabilidad de los demandados:

1.-El art. 11 de la LOE dispone que el constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato y que, entre otras, es obligación suya la de " a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto" . En particular, nos dice el art. 17.1 de la misma que el constructor " ...también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras " y el art. 17.6 "Cuando el constructor subcontrató con otras persona física o jurídica la ejecución de determinadas partes o instalaciones se la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución..."

La Ley de Ordenación de la Edificación, en cuanto a las funciones del director de la ejecución de la obra, establece el art. 13 que " 1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado. 2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra: c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra".

Como se ve, ambos profesionales,- constructor y arquitecto técnico- proyectan su actuación sobre la ejecución de la obra, lo que ha generado numerosa jurisprudencia que distingue los defectos de ejecución que son de exclusiva responsabilidad del constructor y los que son también responsabilidad del director de ejecución de la obra, esto es, del arquitecto técnico.

Con carácter general, la jurisprudencia viene considerando que el constructor responde en exclusiva de los pequeños defectos de terminación o acabado de las obras, de vicios menores o simples, deficiencias o faltas de acabado o de remate que sólo generan pequeñas reparaciones concretas y específicas. Más allá de esos pequeños defectos de acabado o terminación, el arquitecto técnico responderá junto al constructor de aquellos defectos de ejecución de mayor entidad, o aún de los pequeños que tengan un carácter generalizado, pues son claramente reveladores de falta de diligencia en su deber de vigilar y controlar la ejecución de la obra ya que siendo cierto que el cumplimiento de ese deber no puede extenderse a todos y cada uno de los múltiples y singulares actos de ejecución llevados a cabo por la constructora cuya correcta realización le viene exigida por su propia lex artis, no lo es menos que sí alcanza a la ejecución de aquellas partidas que, por su importancia relativa, por su extensión o por otras razones, sean más sensibles y trascendentes para la obra. De esta forma, nuestro Tribunal Supremo se ha referido a esta responsabilidad en su Sentencia de 31 de mayo de 2.007 señalando que " la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2004 , con cita de otras anteriores de 27 de junio de 2002 , 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995 , establece que "corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo". Yla STS nº 586/2016 de 3 de octubre de 2016, recuerda que: " Al respecto el artículo 13 de la LOE establece, con claridad, que el aparejador asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cuantitativamente y cualitativamente la construcción y calidad de lo edificado, esto es, comprobando la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones realizadas. Estas funciones, como argumenta la parte recurrente y declara la jurisprudencia de esta Sala SSTS de 13 de febrero de 1984 , 27 de junio de 2002 y 27 de abril de 2009 , entre otras, se desempeñan de un modo propio, de acuerdo a su autonomía profesional operativa, de forma que el aparejador no es un mero realizador de lo proyectado, ni tampoco un simple ejecutor de lo ordenado por el arquitecto director de la obra, de suerte que aunque realice sus funciones siguiendo las órdenes de éste no se le eximirá de sus propias responsabilidades en el proceso constructivo. En esta línea, el artículo 17.7 también lo hace responsable de la veracidad y exactitud de lo manifestado en el certificado final de la obra".La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2004, señalaque "Entre otras funciones de los Arquitectos Técnicos está la de llevar a cabo las correcciones necesarias para evitar daños ( sentencia de 15 de mayo de 1995 ), a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura. En definitiva, corresponde al arquitecto técnico la obligación de ordenar y dirigir los trabajos de ejecución de la obra, conforme al proyecto y a la "lex artis", la obligación de inspeccionar los materiales y mezclas a emplear en la obra, asegurando su idoneidad, y la obligación de vigilancia de la obra y de los trabajos de ejecución material, debiendo asistir a la obra con la asiduidad que esta requiera ( SSTS 17 Jun. 1987 , 14 Jul. 1989 y 13 Jul. 1990 ).

2.-Como hemos dicho, también se ha ejercitado la acción de responsabilidad contractual, por lo que hemos de tener en cuenta que, en el contrato de ejecución de obras, como en todos los sinalagmáticos que conllevan prestaciones recíprocas, cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido, y pueden producirse dos situaciones diferentes, en primer lugar cuando existe un incumplimiento total y esencial o cuando el incumplimiento no es total, por lo que el Tribunal Supremo, casi siempre en materia de contrato de arrendamiento de obra, pero perfectamente extrapolable a los demás contratos bilaterales, ha expuesto la diferencia entre la excepción de contrato totalmente incumplido, o exceptio non adimpleti contractus, de la excepción de contrato irregular o defectuosamente cumplido, denominada exceptio non rite adimpleti contractus ( STS 27 de diciembre del 2015), pues aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los artículos 1.157, 1.100 apartado final y 1.154 del Código Civil , siempre que los defectos no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil y en tales supuestos el perjudicado podrá solicitar bien la reducción del precio, bien la vía reparatoria o bien la indemnización de daños y perjuicios. Así pues existen tres posibilidades por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a la reparación del perjudicado: a) la subsanación y reparación "in natura"; b) reclamación del reintegro de las cantidades realmente invertidas por el perjudicado, y c) solicitar que se fije cantidad determinada para que el perjudicado pueda afrontar por sí mismo y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por los defectos.

Reiteramos que tal responsabilidad dimana del contrato que, en cada caso, se celebre con cualquiera de los agentes intervinientes en el proceso constructivo, ya lo sea el contrato de compraventa con la promotora o con la constructora, o el contrato de arrendamiento de obra con la constructora, o el contrato de arrendamiento de servicios que pueda concertarse con la dirección facultativa. El cumplimiento defectuoso previsto se podrá articular en atención al art. 1101 Código Civil que permiten la vía reprobatoria a través de la consiguiente indemnización.

3.-Pues bien, las deficiencias constructivas que afectan a la fachada ventilada del inmueble, constituyen defectos ejecución de la obra en la colocación del aplacado exterior de la fachada y sus sistemas de sujeción, que excede de pequeños defectos de acabado o remate, al considerarse bien como defectos de ejecución de mayor entidad o bien como defectos pequeños pero con un carácter generalizado,

Y de cuerdo con la doctrina legal y jurisprudencial antes expuesta, de los referidos defectos han de responder sin duda la contratista y ejecutora material de la obra , así como también el arquitecto técnico por falta de diligencia de su deber de vigilar y controlar la ejecución de la obra, pues los defectos de ejecución exceden de la meras imperfecciones de terminación o acabado, se detectaron en el concurso de la ejecución de la obra, y no se subsanaron, lo que determina su responsabilidad por una deficiente dirección de la ejecución material de la obra.

4.-La responsabilidad de Remodela y A3M, deriva ambas de su condición de contratistas sucesivas de la obra de la fachada ventilada, primero Remodela y después A3M tras la resolución del contrato de ejecución de obra de aquella con la propiedad (16 de abril de 2020) y la subrogación de está en contrato de ejecución de obra de la fachada ventilada con A3M.

No es de aplicación a A3M lo resuelto en la Sentencia del TS de 14 de marzo de 2018 que puso fin al debate sobre si el propietario de un inmueble puede accionar directamente contra subcontratista, en base a la interpretación del artículo 8º en relación con artículo 17.1 de la LOE, en el sentido de que el subcontratista carece de legitimación pasiva directa, porque no tiene la condición de agente de la edificación al no aparecer mencionado en el Capítulo III de la LOE, el cual operaría como un catálogo cerrado o de "numerus clausus".

La responsabilidad de A3M radica en haber reconocido su condición de contratista de la obra de fachada ventilada respecto a la propiedad, una vez operada la renuncia de Remodela, y haberse subrogado en su posición contractual la Sociedad actora. Por lo que la responsabilidad de A3M es la del art. 17.6 de la LOE al igual Remodela quien subcontrato al inicio a A3M, responsabilidad que se extiende a toda la ejecución material de la empresa que en su día subcontrató sin que sea dable restringir su responsabilidad al 85 %.

Ambas incurren además en responsabilidad civil ex art. 1.101 del Codigo Civil.

5.-No tiene acogida la manifestación del demandado Sr. Gregorio, que traslada la responsabilidad tanto en las empresas que ejecutaron esa concreta partida, como al nuevo arquitecto técnico que suscribe el certificado final de obra, es decir, Sr. Luis Angel.

Las deficiencias de la fachada se producen vigente su contrato de prestación de servicios profesionales, que se inicia en enero de 2020 hasta su renuncia a la prestación de servicios el 17 de diciembre de 2020, seis meses después de que las deficiencias existentes en la fachada se hubieran evidenciado y reclamado. El Sr. Gregorio presenta su renuncia cuando se le reclama en función de sus propias responsabilidades sobre unas deficiencias ya existentes.

Concurre falta de supervisión respecto de la ejecución de la fachada por parte del arquitecto técnico D. Gregorio, quien no solo permite que la fachada se siga ejecutando con un sistema y unos materiales distintos de los especificados por el fabricante de las placas cerámicas sino quien también permite que la ejecución de la fachada se realice sin sujeción a unos planos de detalle que deberían haberse facilitado por parte del propio responsable del proyecto.

En todo caso, su condena a la reparación de dichas deficiencias radica al menos en su responsabilidad contractual, en virtud del contrato de prestaciones de servicios profesionales suscrito con la propiedad, como encargado de la dirección de la ejecución, siendo responsable de lo ejecutado defectuosamente bajo su supervisión y especialmente de todo lo ejecutado en contra del proyecto y en contra de lo señalado en el Documento Técnico de Idoneidad (DITE) del fabricante de la placas.

No sirve para exonerar su responsabilidad la alegación de que el hecho de haber renunciado a continuar en la dirección de la obra no permite atribuirle la responsabilidad prevista en la ley de ordenación de la edificación, pues no firmó el certificado final de obra y hasta que no se firma tal documento aún podía dicha profesional haber ordenado la subsanación de las deficiencias que la obra presentaba, ya que Sentencia del Tribunal Supremo que cita de 11 de febrero de 2.005, resuelve únicamente sobre la responsabilidad del técnico entrante en el desarrollo de la obra ejecutada por otro anterior, y no viceversa,: "Se destaca que el defecto existía anteriormente. Pero ello no elimina su responsabilidad pues un técnico -arquitecto y arquitecto técnico- al terminar la obra ejecutada en parte por otro, asumen la responsabilidad de los hechos por éste, ya que si existen vicios, deben solventarlos y evitarlos, lo que no ha sucedido en el presente caso. Lo cual ha sido proclamado explícitamente por la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2001 (RJ 2001\2592), que dice: «este criterio de responsabilizar al arquitecto de obras realizadas por otro arquitecto y aceptadas sin protesta es el que ha recogido posteriormente la nueva Ley de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre (RJ 1999\2799), en cuyo art. 17, apartado 7, se preceptúa en el párrafo segundo : Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiera corresponderla frente al proyectista».".

SEXTO.- De la condena dineraria para la reparación de las deficiencias apreciadas.:

1.-La jurisprudencia ha establecido que el acreedor de la obligación debe requerir previamente al deudor para que cumpla correctamente su obligación, y solo ante una falta de cumplimiento voluntario o de urgencia de reparar los defectos, ejecutarlos a su costa de forma directa, reclamando el cumplimiento por equivalencia en lugar de la reparación in natura ( STS de 27 de noviembre de 2007)

Hemos especificado que hubo reclamaciones previas de la propiedad a los demandados para la reparación in natura de las deficiencias que padecía la fachada, lo que no atendieron.

La STS de 8 de febrero de 1994 declaró que antes de condenar al constructor a indemnizar en dinero los costes de la reparación, el acreedor debe requerirle para que realice la reparación con sus propios medios. De conformidad con lo señalado en la STS de 5 de marzo de 1994 basta que el acreedor requiera extrajudicialmente al deudor a fin de que proceda a la reparación "in natura" de los vicios constructivos, de manera que transcurrido el plazo que se le hubiese fijado prudencialmente por el acreedor, éste podrá proceder directamente a reparar a costa de aquél, sin que sea precisa una autorización judicial.

2.-Consideramos que se ha demostrado que el conjunto de las deficiencias existentes en la fachada resultaron ser de tal envergadura que la única solución posible para resolver las mismas no fue otra que la de proceder a la demolición de la misma y su reconstrucción mediante la instalación de una fachada nueva en la que se garantice no solo la correcta colocación de las placas cerámicas, sino especialmente la obtención de las prestaciones requeridas para un sistema de recubrimiento de una fachada como lo era el específicamente contratado. Dichos trabajos han sido realizados por la sociedad Dolce Stone.

La generalidad y la importancia de las deficiencias constructivas descritas que afectan a la totalidad de la fachada del edificio en el dictamen pericial de D. Jesús Carlos, demuestran la necesidad del desmontaje de la fachada ventilada y su posterior reposición, en base a que, como ya hemos treanscrito en esta resolución:

"La fachada ventilada instalada presenta graves defectos generalizados, con patologías deficiencias y daños que afectan a la totalidad del edificio, tal y como hemos ido desgranando en el capítulo anterior."

" Será necesario por tanto la total sustitución de todas las placas de gres porcelanico, para poder adaptar las mismas a un nuevo y correcto replanteo que respete los huecos, las líneas y las juntas necesarias. Entendemos que el sistema de perfileria se puede reutilizar en alguna zona, aunque será necesario su desmontaje y sustitución a nivel general, su correcta nivelación y fijación y la instalación de perfiles en las zonas que no se han colocado, además de lógicamente eliminar los tacos de madera y los elementos que no pertenecen al sistema, todo ello para garantizar la estabilidad de la fachada ventilada.

No se considera por tanto posible la reutilización de ninguna placa cerámica, ya que al ser necesario realizar un replanteo de cada una de las fachadas, las dimensiones de las placas a instalar variaran, además, que como se ha visto a lo largo del informe, un número muy importante de las placas presenta algún daño, mancha o rotura y, por otro lado, sería difícil conseguir el mismo color en las piezas nuevas. Será necesario prestar atención al corte de las piezas para evitar daños como los que se han producido en el montaje actual, y prestar especial atención a la instalación, respetando las juntas de colocación, la planeidad de las placas y la alineación de estas...."

"....Para la reparación será necesario previamente el desmontaje de todas las placas cerámicas y su retirada a un punto limpio, para posteriormente proceder al desmontaje del sistema de perfilería y el suministro e instalación de perfiles nuevos donde fuera necesario. Se revisará también el aislamiento instalado, sustituyendo el dañado y fijándolo adecuadamente, para posteriormente proceder a la colocación de las nuevas placas cerámicas. Respecto a los remates de aluminio de coronación, será necesaria la retirada de los elementos mal instalados, para la posterior colocación de estos con la pendiente y los remates adecuados. Por otro lado, se hace necesario ya que la obra está prácticamente acabada, proteger los suelos y elementos instalados en la edificación mientras se realizan los trabajos de la nueva fachada ventilada.

3.-Llegados este punto debemos abordar el montante económico a que ascendería la indemnización para la reparación de dichas deficiencias.

Las partes demandadas han impugnado la estimación que el Perito Sr. Jesús Carlos efectúa en 156.555.32 € < folios 35 a 37 de su dictamen aportado como documento nº 50 de la demanda> desglosado en presupuesto de ejecución material de 97.185 € en los que se valora el desmontaje de la fachada, asilamiento y colocación de panel, más 18.465,15 € por 19% de beneficio industrial, 24.286,53 € del 21% de IVA más honorarios profesionales y licencia municipal. En contraposición, las otras dos Peritos informantes en autos, no propugnan la demolición y nuevo cerramiento de la fachada, siendo que la Perito Dª Adela se valora el coste de reparación de las deficiencias existentes en respecto de la fachada del inmueble, en la cantidad de 14.478,24 €, mientras que la Perito Dª Marí Trini valora el coste de reparación de las deficiencias que a su juicio existen en la cantidad de 10.950,58 €

Y revisando la estimación que se realizada en el dictamen pericial del Sr. Jesús Carlos como revisando la prueba documental aportada a autos tanto del presupuesto como de las dos facturas de la empresa que ha acometido los trabajos de la nueva facha del edifico de fechas 12/4/222 y de 7/6/2022 por importes de 60.000,09 € y 35.008,91 €, sin devengo de IVA alguno < folios 447 y 448 de autos>, sin que coste el precio total que se ha satisfecho la propiedad por los trabajos de la nueva fachada ventilada (considerando que ha sido concluida a la fecha de la sentencia de instancia de noviembre de 2023) , que sea de iguales condiciones que la inicialmente contratada, y sin que se haya acreditado el pago de servicios profesionales o nueva licencia municipal, cuya carga probatoria incumbía a la parte actora, fijamos la indemnización procedente en la cantidad de 95.009 €.

Tengamos en consideración que la obra de ejecución de la fachada lo fue por el importe de 65.736 € y en la estimación pericial de los importes de ejecución material se valoró la cantidad de 97.185 €, suma de desmontaje y derribo de fachada por importe de 23.410 € más 10.475 € por revisión de aislamiento, más 61.450 € por suministro y colocación de placas y más 1.800 € de gestión de residuos y contenedores, siendo que el resto a la valoración estimada hasta de 156.555,32 € no se ha demostrado que se hayan devengado y satisfecho por la propiedad en la obra de subsanación que ya se ha llevado a cabo.

4.-Por último declaramos que a condena es solidaria entre los demandados al no poder ser individualizada la participación de cada uno de ellos en los defectos constructivos.

En la actualidad, la responsabilidad de carácter solidario está expresamente prevista en la Ley, pero solo en los supuestos que impone en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , es decir, cuando no pudiera llevarse a cabo tal individualización o llegara a probarse que en los defectos aparecidos existe una concurrencia de culpas de varios de los agentes que intervinieron en la edificación; sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de los contratos suscritos, en los que se aplica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Octubre de 1988, por la cual es doctrina reiterada que, en los supuestos de daños derivados de arrendamientos de obra y cuando en ellos concurren diversos sujetos cuya culpa o negligencia no resulta posible individualizar, surge una responsabilidad solidaria, por virtud de la cual el perjudicado está facultado para dirigir sus pretensiones, bien contra todos los en su opinión concurrentes en la producción del evento dañoso, bien contra aquel de los mismos que estime más conveniente, habida cuenta del contenido y efectos de la solidaridad, sin perjuicio de que, posteriormente, el condenado a abonar la indemnización -o deuda- pueda dirigirse contra los restantes deudores solidarios.

SEPTIMO.- De las costas procesales:

Todo lo expuesto, conlleva a la estimación parcial de las pretensiones contenidas en la demanda, por lo que no ha lugar a efectuar pronunciamiento de las costas procesales causadas en la primera instancia, ni tampoco en esta segunda instancia al haber sido estimado el recurso de apelación, en virtud de los arts. 394 y 398 de la LEC.

OCTAVO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.