Sentencia Civil 120/2025 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 4, Rec. 185/2022 de 05 de marzo del 2025

PRIMERO.- 1.- En el presente pleito se pide la nulidad de la cláusula multidivisa contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 30 de noviembre de 2.007 y se recalculen los intereses con referencia al Euribor, así como la nulidad de la cláusula de gastos, con los efectos restitutorios correspondientes.

2.- La sentencia recurrida estimó ambas pretensiones, en resumen, porque: (i) la prestataria es consumidora cliente minorista sin experiencia en productos financieros complejos (auxiliar de vuelo), (ii) la cláusula multidivisa se trata de un producto de inversión complejo al que le es aplicable la Directiva MiFid, (iii) la demandada para sostener su tesis sobre la validez de dicha cláusula solo propuso prueba documental e interrogatorio de la demandante, (iv) no procede admitir la caducidad de la acción de nulidad ni la prescripción de la acción restitutoria, (v) estimó la nulidad de la cláusula de gastos, que imponía a la prestataria los de notaría, registro, tasación y gestoría.

3.- El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en lo que se refiere a la cláusula multidivisa, se basa en: (i) error en la valoración de la prueba, existencia de hechos acreditados obviados en la sentencia, en concreto, lo referido al perfil de la demandante, a la iniciativa de la contratación, inexistencia de defecto de información y negociación expresa de las condiciones, (ii) la cláusula es clara y comprensible, no ha sido impuesta y no hay desequilibrio, y como declara la STJUE de 3-12-15, la cláusula multidivisa no es una inversión, por lo que no es aplicable la normativa MiFid, además, la facultad de convertir el préstamo a euros la ha tenido siempre el prestatario, por lo que la cláusula supera el doble control de transparencia, iii) la acción de nulidad por falta de transparencia que se ejercita estaría caducada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1969 del Código Civil, pudiendo haberse ejercitado, así como la de restitución, desde el momento en que la demandada conocía o podía conocer el alcance de la carga económica y jurídica que el préstamo suponía.

4.- Por último, denuncia incongruencia extrapetita al concederse la totalidad de los gastos de tasación, 236,25 euros, cuando la actora solo había solicitado el 50%, 118,12 euros y, en cualquier caso, los gastos de tasación debe asumirlos en su totalidad el prestatario.

5.- La parte demandante se opuso al recurso, alegando: (i) que no es apreciable la caducidad de la acción, pues se trata de un contrato de tracto sucesivo no consumado y, en todo caso, la acción de nulidad radical es imprescriptible, (ii) es aplicable al caso la normativa de defensa de los consumidores, recogida tanto en la LGDCyUsr. como en la LCGC, siendo que el perfil de la demandante (azafata de vuelo y con un título de formación profesional en administración y marketing) está alejado de conocimientos en los mercados financieros y no tenía experiencia en suscripción de productos de riesgo, (iii) no se facilitó al cliente una información precontractual completa y detallada de los riesgos que conlleva la cláusula cuya nulidad se pretende, pues no se le entregaron ni los folletos informativos, ni los clásicos trípticos, ni se hizo una representación de escenarios diferentes o estudios comparativos, ni se entregó una oferta vinculante, no bastando con la información genérica de que el tipo de cambio supone un riesgo.

6.- Finalmente, en cuanto a la incongruencia de la sentencia en lo que se refiere a la restitución de los gastos de tasación se alega que el juez puede actuar de oficio ante la cambiante jurisprudencia.

SEGUNDO.- 1.- Examinada la demanda, teniendo en cuenta los hechos expositivos, en relación con los fundamentos jurídicos, resulta obvio que se solicita la nulidad de las cláusulas por su carácter abusivo debido a su falta de transparencia, acción que como se muestra en nuestra sentencia nº 9/2.017, de 18 de enero, dictada en el rollo de apelación nº 376/2.016 no está sometida al plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 del Código Civil, sino que es imprescriptible. Por otra parte, siguiendo la misma sentencia, tampoco la acción por vicio del consentimiento habría caducado dado que el contrato no se ha consumado.

2.- En cuanto a la acción de restitución como efecto de la declaración de nulidad, este tribunal había mantenido que dicha acción era inseparable y efecto legal de la declaración de nulidad de un contrato o cláusula contractual por disposición del art. 1303 del Código Civil, aplicable incluso de oficio y, por tanto, imprescriptible. No obstante, la doctrina emanada del TJUE determina que no es contrario al derecho europeo ni a la Directiva de consumidores que una disposición nacional señale un plazo de prescripción durante el que puede ejercitarse la acción de restitución efecto de la declaración de nulidad de una cláusula contractual inserta en un contrato suscrito entre un empresario y un consumidor, lo que entendemos que no va contra el criterio que mantenía esta Sección. Sea como sea, la STUE de 25-01-24 ha resuelto que el plazo de prescripción empieza a contar a partir de la fecha en que se declara la abusividad de la cláusula, doctrina que desarrolla la STS, de Pleno, nº 857/2024, de 14 de junio, que establece que salvo en aquellos casos en que el prestamista pruebe que en el marco de sus relaciones contractuales ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

3.- La sentencia recurrida, de 09-12-2021, abordó este tema, que fue planteado por la demandada en el escrito de contestación a la demanda, pero lo desestimó en base a la aplicación de nuestro criterio anterior, y por considerar, adelantándose a la jurisprudencia posterior a que hemos hecho referencia, que si bien la acción de restitución puede estar sometida a plazo, el mismo no puede hacer imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución, resultando incongruente que si los consumidores no eran conocedores de que las cláusulas eran nulas, o la misma no había sido declarada como tal, se le exija tener que solicitar la restitución en los cinco primeros años de la vida del contrato, de ahí que el TJUE considere que dicho plazo dificulta la restitución, pronunciamiento que procede confirmar, ahora con apoyo en la aplicación de la doctrina emanada del TJUE, seguida por el TS, puesto que la demandada no ha acreditado que el consumidor tuviera conocimiento anterior de que la cláusula era abusiva.

TERCERO.- 1.- Entrando a analizar la cláusula multidivisa, hemos de comenzar por señalar que la Sentencia de esta Sección aludida en el fundamento jurídico anterior si bien se atiene a los criterios ya señalados por el Tribunal Supremo en la materia que es objeto del proceso (sentencia de 15 de junio de 2015), no desconoce la más reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 3 de diciembre de 2015) que ha matizado algunas de las conclusiones o criterios de nuestro Tribunal Supremo, y proyecta ese conjunto de doctrina, con la base legal que le sirve de soporte, a las circunstancias específicas del presente caso.

2.- De tales circunstancias debe destacarse el carácter de consumidor de los actores intervinientes en la relación que es objeto del proceso, lo que le confiere un factor diferenciado con el supuesto contemplado por algunas sentencias de esta Audiencia Provincial, como por ejemplo, la sentencia de la Sección 3ª de 22 de septiembre de 2015, en la que justamente se parte de la base de que la demandante (una sociedad de capital) no ostentó en la relación jurídica la condición jurídica de consumidor, pues no actuaban «en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional» y por tanto no pueden beneficiarse de la protección dispensada a los consumidores, aunque los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros; o bien la Sentencia de esta Sección Cuarta n.º 85/2.017, de 20 de marzo, dictada en el rollo de apelación 561/2.016, en la que se desestima la demanda en base al perfil del cliente, circunstancias que como cabe deducir de la transcripción siguiente, nada tienen que ver con el perfil de la demandante en el caso enjuiciado en el presente rollo de apelación: <

interrogatorio, el perfil que parecía corresponder a los clientes era el de personas aptas para suscribir el préstamo multidivisa, pues aparentaban conocer el mundo de las finanzas y concretamente de las divisas.

Por otra parte, antes de la interposición de la demanda rectora de esta litis los demandantes no dieron muestras de desconcierto o descontento con relación al contrato, simplemente, pusieron de manifiesto al banco sus dificultades económicas para hacer frente a las cuotas, circunstancia que explican por "la inmersión de las empresas de las cuales somos administradores (...)" (bloque documental 11 de la contestación a la demanda, escrito de 18 de septiembre de 2.014). En suma, la Sala conviene con la juzgadora a quo que, error, si lo hubo, fue propiciado por los propios prestatarios, por lo que no puede tener los efectos de vicio del consentimiento invalidante causante de la nulidad del contrato>>.

3.- En nuestro caso, tanto la condición de consumidor de la parte actora como su perfil de cliente minorista no avezado en las reglas y circunstancias que influyen en el comportamiento del mercado de divisas ni en índices económicos extranjeros (libor), supone la aplicación de toda la normativa protectora de los consumidores y, en concreto, la relativa a las condiciones generales de contratación tal y como se interpreta y configura en la jurisprudencia de dichos tribunales, con el nivel de transparencia que exige una condición de tal tipo para su inserción con plena validez y eficacia en el contrato y no merezca la condición de abusiva.

4.- Como se ha señalado en la jurisprudencia, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en las presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Por ello, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Este presupuesto (de la transparencia) no solo reclama que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible que no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-), sino que supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio, sin que este adquiera un conocimiento sobre la significación y el alcance económico que realmente tiene.

5.- Por lo demás, esa exigencia se encuentra en relación con la información que el empresario debe ofrecer al consumidor para que éste adquiera ese conocimiento, sobre todo cuando por su profesión y actividad no se puede presumir que ostente conocimientos financieros suficientes que le permitan discernir con suficientes elementos de juicio.

6.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha tratado esa cuestión con relación a la cláusula multidivisa, no solo en la sentencia antes citada sino en la anterior de 30 de abril de 2014 en cuyo fallo señala que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.

7.- En este caso, la cláusula controvertida ni es clara y comprensible en su redacción en los términos antedichos, ni lo es en exponer la significación y el alcance económico que la cláusula pueda tener en función del recálculo permanente aplicable con proyección sobre las cuotas y el capital, de manera que su eficacia y validez dependerá de la información que se haya ofrecido al cliente, y ello con repercusión no solo en el posible error que puede generar en el cliente, determinante de la anulabilidad del contrato, sino, principalmente, en la falta de transparencia que determina su carácter abusivo y su nulidad de pleno derecho según el precepto citado (art. 83 de la LGCU).

8.- Sobre esta base entiende la Sala que la información facilitada por el Banco no fue completa, pues no hay constancia de que se advirtiera al actor que aparte de aumentar o disminuir la cuota hipotecaria, pudiera aumentar el capital pendiente de amortizar, ni tampoco que se le advirtiera que, como luego ocurrió, el yen podía iniciar una tendencia de apreciación que luego se inició en julio de 2008, de modo que el tipo de cambio para el cliente, y la previsión de su evolución, era perjudicial para éste y se le debió de informar de esa circunstancia, sobre todo dado el perfil del actor sin experiencia en el mundo de las finanzas y de la inversión, desconociendo las previsiones de su evolución y la influencia que iba a tener la cláusula multidivisa.

9.- En definitiva, se le debieron explicar las circunstancias a las que alude el apelado (en concreto, que con el mismo esfuerzo económico en la moneda funcional, la capacidad de reducir la deuda puede ser inferior a lo previsto si la moneda se aprecia sobre el euro, que las cuotas de amortización pueden variar, además de que por el tipo de interés aplicable y por el cambio aplicable a las monedas el riesgo no se limita a ser una simple representación inicial del capital prestado, sino que actúa como recálculo permanente, que influye no solo sobre el cálculo de las cuotas sino también al propio capital, etc.) a través de los medios adecuados (con simulaciones e hipótesis de los escenarios posibles, folletos explicativos, otra información escrita.).

10.- La prueba de esa información corresponde a la entidad demandada y ésta ni siquiera acudió, como es práctica habitual, a la declaración testifical -del Director de la oficina en la que se tramitó el préstamo-, declaración que, de haberse producido, debe valorarse adecuadamente no solo en relación a las circunstancias personales del testigo ( art 376 de la LEC) , que mantiene una relación laboral con la entidad demandada, sino que además al haber intervenido directamente en los hechos controvertidos, sus manifestaciones tienen una cierta concomitancia con la respuestas en la prueba de interrogatorio ( art. 309 de la LEC) que solo puede ser propuesta por la otra parte y cuya régimen de valoración ( art. 316 de la misma Ley) restringe en parte su eficacia respecto de los hechos favorables.

11.- Al margen de ello, no consta que se le diera información alguna por escrito, sin que esta deficiencia probatoria pueda suplirse con la declaración meramente rituaria (que representa más bien una fórmula estereotipada sin análisis de circunstancias y referencias más concretas) contenida en la escritura pública en la que se formaliza el préstamo, en la que la parte prestataria manifiesta conocer los riesgos derivados del cambio de moneda que conlleva la presente operación crediticia, al tener que devolverse el principal del préstamo y los intereses en la moneda expresada en la cláusula primera, y asumir dichos riesgos, reconociendo haber recibido del banco la información necesaria para la evaluación de los mismos.

12.- También se alude a que los actos posteriores del demandante (como haber recibido múltiple información post contractual, como extractos e información fiscal) acreditarían la inexistencia del error, pues supondría la confirmación del contrato al tenerlo como acto que implica la renuncia al ejercicio de la acción por tener ya entonces el actor conocimiento de los riesgos asumidos.

13.- Sobre esto hay que insistir, en primer lugar, en que, como ya se dijo, no es solo el vicio o el error el fundamento de la pretensión actora ni el motivo por el que se debe estimar la demanda de nulidad, sino que la pretensión y la declaración de nulidad tiene su fundamento principal en la condición de abusiva de la cláusula controvertida (que incluso puede ser apreciada de oficio, si bien en este caso ya fue planteada por el actor en la demanda) por no superar el control de transparencia exigible para su validez y eficacia. E incluso, cabe añadir que la razón de que en muchos casos los suscriptores de este tipo de cláusulas efectúen una modificación es evidente, o se alarga el plazo de devolución del préstamo para aliviar el importe de las cuotas o no pueden pagar, de lo que cabe deducir que la novación viene impuesta por su decisión de seguir cumpliendo pese al rigor de las circunstancias sobrevenidas derivadas de riesgos que desconocían.

14.- Así pues, poco importa que el demandante se percatara con posterioridad a la perfección del contrato de los riesgos que entrañaba la cláusula ni las medidas a adoptar para aminorar las consecuencias tan perjudiciales que se estaban produciendo, entre ellas, la posibilidad del cambio de divisa para contrarrestarlas, o la novación del préstamo para aliviar la carga, pues esa actuación ex post no convalida la falta de información ex ante, ni tampoco esa conducta es expresiva de que el actor tuviera ya conocimiento de la significación y alcance económico de la cláusula, al margen de que pudiera variar la divisa precisamente para paliar los perjuicios que ya desde un principio se generaron, lo que si bien estaba previsto en el contrato, finalmente no le fue admitido por el Banco. Finalmente, no es posible la confirmación del contrato con la conducta posterior del actor si se tiene en cuenta el carácter abusivo de la condición general y la naturaleza de la nulidad, radical o de pleno derecho, que comporta.

15.- Por otra parte, si bien la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015 se ha pronunciado sobre la calificación de la cláusula multidivisa como servicio financiero en sentido algo diferente al señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada, lo que podría determinar la inaplicación del art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores introducida para la transposición de la Directiva MiFid, ello por sí mismo no determina la desestimación de la demanda si se tiene en cuenta que la obligación de información no prestada se mantiene con base no en ese precepto, sino en la normativa de consumidores en orden a garantizar la transparencia en el sentido antes expresado, información que como antes se ha señalado no se prestó? además y por otro lado, sería aplicable en todo caso las obligaciones de información recogidas en el precepto señalado antes de la reforma llevada a cabo para la transposición de la Directiva mencionada, y en el resto de las disposiciones aplicables que podrían llevar a la misma conclusión.

16.- No existe infracción del art. 217.2 de la LEC pues, como se ha señalado por alguna Audiencia Provincial (sentencia de 1 de julio de 2016 de la Audiencia Provincial de Madrid, en un caso parecido en lo sustancial al presente caso), «sentada la naturaleza del producto contratado con arreglo a la jurisprudencia emanada por el TJUE, hemos de destacar que aun cuando incumbe al actor la carga de acreditar el invocado error en el consentimiento prestado, como fundamento de la acción ejercitada, corresponde en todo caso al Banco demandado acreditar que dio al prestatario información clara, comprensible y adecuada previa a la contratación del préstamo hipotecario con la opción "multidivisa" en orden a conocer el funcionamiento y los riesgos asociados al instrumento financiero contratado. Siendo tal principio general una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información se le ha de proporcionar en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar ( STS 20 de enero de 2014 )».

17.- De igual modo, no puede equipararse una eventual falta de información con el error invalidante en realidad y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información de modo que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. Y en caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente que contrata cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo que en este caso y como se ha señalado no ha ocurrido.

18.- Tampoco la alegación sobre el préstamo en divisas y la incidencia de las fluctuaciones, que tienen como base el conocimiento y la aceptación de un elemento aleatorio del contrato, pueden aceptarse, pues precisamente ese componente reclama una información más ajustada y unos conocimientos específicos del funcionamiento del mercado de divisas para poder comprender y ser consciente del riesgo que se contrae, y lo que no cabe admitir es que una operación para la financiación de la adquisición de un vivienda o cualquier otra finalidad propia del consumidor, se erija en una operación especulativa y de riesgo fuera o más allá de los márgenes de la oscilación que pudieran generar otras referencias (como la variación del tipo de interés). Como igualmente tampoco puede estimarse que hubiera un conocimiento específico de la especial significación de los riesgos que se asumían como si de una operación de inversión o especulativa se tratara.

CUARTO.- 1.- En cuanto a los gastos de tasación, procede aplicar la doctrina recogida en la STS, de Pleno, nº 35/2021, de 27 de enero, en la que se resuelve definitivamente sobre los efectos económicos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en los préstamos hipotecarios entre bancos y consumidores, que imponen la consumidor los gastos del préstamo hipotecario, determinando que los consumidores tiene derecho a la restitución de todos los gastos pagados en concepto de registro, gestoría y tasación, así como la mitad de los gastos notariales, y, especialmente, sobre los gastos de tasación los atribuye a la prestamistas todos los que sean anteriores a la entrada en vigor de la LCCI, Ley 15/2019, de 15 de marzo.

2.- Por la misma razón, debido a la cambiante jurisprudencia, como jurisprudencialmente se ha establecido para las reclamaciones de las restituciones derivadas de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo ejercitadas con posterioridad a la STJUE de 21-12-2016 que amplió la restitución al momento en que dicha cláusula comenzó a aplicarse, contrariamente a las limitación impuesta por la STS del TS de mayo de 2.013, que la confinó a la fecha de dicha sentencia, y amparados en el principio de la plena reparación del daño e indemnidad de los efectos de la nulidad contractual, el tribunal puede actuar de oficio, como por otra parte establece el art. 1303 del Código Civil, y proceder a la reintegración completa al consumidor.

QUINTO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, confirmar la sentencia recurrida, con condena en costas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC.