Sentencia Civil 198/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 527/2024 de 05 de mayo del 2025

PRIMERO.- Antecedentes fácticos de interés y planteamiento del recurso.

Los litigantes mantuvieron una relación de hecho de análoga afectividad a la del matrimonio, a la cual pusieron fin, y que fruto de esa unión como se desprende de la documentación, nació Pilar, NUM000/2014 , y que actualmente cuenta con 10 años , cuya guarda y custodia, y pensión alimenticia constituyen el objeto del presente litigio. Las partes pusieron fin a su relación a principios del año 2021.

El domicilio familiar se encontraba en la DIRECCION000 de DIRECCION001 en el que convivían el Sr. Jose Ramón, la Sra. Nieves, la hija común, y el hijo de la Sra. Nieves, Pedro Jesús.

Por el Juzgado de primera Instancia n º3 en sede del procedimiento MPD 150/2021 se dictó auto de fecha 8 de junio de 2021 en que se establecieron como medidas provisionales previas un sistema de custodia exclusiva materna con un régimen de visitas a favor del padre de lunes y jueves y fines de semana alternos, y en la siguiente semana con día adicional de visita y una pensión de alimentos de 250 euros y gastos extraordinarios en proporción de 70% el padre y el 30% la madre.

En fecha 19 de marzo de 2024 se dictó sentencia por la que se estableció la medidas antes recogidas, y se fija un sistema de custodia compartida semanal con intercambio los lunes y entregas en el centro escolar y abono de los gastos ordinarios y extraordinarios por mitades.

Se alza la demandada, Dª Nieves contra dicha resolución formulando recurso de apelación que fundamenta en la concurrencia de error en la valoración de la prueba y ello porque:

1. Se opone al sistema de custodia compartida impugnando el informe pericial de la Sra. Tatiana por impreciso e inadecuado en su redacción y la inadecuación de la vivienda del progenitor paterno

2. En cuanto a la pensión de alimentos., con independencia de que se establezca uno u otro sistema de custodia, se solicita que sea fijada en 250 euros y se mantenga la contribución a los gastos extraordinarios en la proporción de 70% el padre y 30% la madre.

El Ministerio Fiscal y el progenitor paterno se oponen al recurso formulado interesando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Custodia compartida

Establece la STS, Civil sección 1 del 26 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3830/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3830 ), por remisión a la anterior de 29 de marzo de 2021, la doctrina de la Sala sobre la guarda y custodia compartida, considerando tal sistema el más propicio para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos, siempre desde el necesario prisma del favor filiique debe inspirar cualquier medida a adoptar en relación con los hijos menores de edad. En soporte de tal conclusión se argumenta por el Alto Tribunal del modo que sigue:

«A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto:

1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia;

2) Se evita el sentimiento de pérdida;

3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores;

4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ( RJ 2017 , 3622 ) ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".» (...)

«F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

Establecido lo anterior, se comparten los argumentos del juez a quo sobre la procedencia en el presente caso de un sistema de custodia compartida, haciendo nuestros los argumentos expuestos en la resolución recurrida y debiendo simplemente adicionar lo siguiente:

1. En primer lugar, no se ha cuestionado en ningún momento ni las capacidades ni habilidades parentales del progenitor paterno. Así no lo hace ni la progenitora materna, ni se verificó en sede de medidas provisionales previas ni en la sentencia cuya revocación se insta. Lo que no puede conducir más que a una conclusión y es la existencia de dicha capacidad y habilidad en el padre, como recoge la perito Sra. Tatiana y explicó, y además la existencia de un vínculo seguro con la menor.

2. En cuanto a las objeciones realizadas a la pericial judicial por la recurrente, se cuestiona la forma en que se verificó la entrevista, pero la recurrente no expone ni establece una relación de causalidad entre dichas circunstancias y unas erróneas conclusiones. Debe indicarse que examinada la pericial, la Sra. Tatiana, en su dictamen especifica claramente las variables examinadas, la metodología empleada y forma de examen y pautas de análisis respecto de la exploración de la menor y la recogida de antecedentes, y sobre la base de lo anterior establece sus conclusiones. De todo ello concluye la procedencia de un sistema de custodia compartida, que permita a la menor relacionarse de la misma forma con ambos progenitores evitando situaciones de pérdida, además de que la menor está correctamente vinculada con ambos y sus reticencias se refieren más al lugar donde convive con su padre, la panadería que a su relación con el mismo. La perito concluye la existencia de habilidad y capacidad parental y vinculación afectiva correcta y voluntad de ampliación, sin desdeñar la existencia de tensar relaciones entre ambos que generan un conflicto de lealtad en la menor, pero que se producirá si las partes no superar su animadversión cualquiera que sea el sistema que se establezca.

3. Se objetiva que el mayor interés de la hija común es que pueda seguir disfrutando y compartiendo su vida con ambos progenitores y nutriéndose y madurando con la ayuda de ambos. Al respecto no se ha acreditado ninguna circunstancias o comportamiento no adecuado de los progenitores en relación a la menor.

4. Las objeciones relativas al horario y a la vivienda del progenitor paterno, no revisten entidad suficiente para excluir la custodia compartida. En cuanto al horario, y conforme se ha indicado no se prueba su imposibilidad de compatibilizarlo con el cuidado de la menor, y es evidente que cabe el recurso a terceros en aquella eventual franja que no pueda cubrir al que no es ajeno ningún progenitor. Y en cuanto a la vivienda, el hecho de que la menor previera una a otra vivienda no es óbice, porque non se acredita que la misma aunque sencilla no cumpla con las condiciones mínimas para poder habitarla y desarrollar la vida, no se prueba la existencia de deficiencias constructivas, ni fuentes de peligro, alegadas dado que cuenta con la oportuna cédula de habitabilidad.. Y precisamente por sus circunstancias ayudan a la mayor presencia personal del padre en el cuidado de la menor compatibilizando su horario laboral con el cuidado de la misma.

5. Asimismo indicar que no se ha hecho ni tan siquiera alusión al porqué un sistema de custodia exclusiva materna beneficiaria a la menor.

Por lo dicho se desestima el motivo.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

La sentencia recurrida la establece un sistema de custodia compartida deja sin efecto la pensión de alimentos en su día establecida en sede de medidas provisionales previas. Y se limita a señalar que cada parte abonará los gastos ordinarios de la menor en los periodos en que se encuentre en su compañía y los extraordinarios por mitades.

La parte recurrente Dª Nieves insta el establecimiento de una pensión de alimentos aun incluso de forma subsidiaria para el caso de que se establezca una custodia compartida, y que el progenitor paterno contribuya los gastos extraordinarios en la proporción de un 70% y la madre el restante 30%.

El progenitor paterno se opone solicitando la confirmación de la sentencia dictada en cuanto a esta medida, al igual que el Ministerio Fiscal.

Es evidente que el establecimiento de un sistema de custodia compartida como el que en el presente caso se ha confirmado, no supone sin más la exclusión de la fijación de una pensión de alientos y una contribución a los gastos de la descendencia común por mitades iguales.

Señaló ya la STS nº55/2016 que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil . Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente ( art. 91 C. Civil )»

Y recientemente la STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 3044/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3044 ) argumenta:

TERCERO.- Los motivos del recurso de casación

Los motivos del recurso de casación son igualmente dos:

El primero, por infracción de ley, al considerar que la sentencia vulnera lo establecido en el artículo 145 CC, que indica que cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, y el art. 146 del mismo texto legal , que indica que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, en relación con el art. 93 del mismo texto legal , que fija que el juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, vulnerando así el principio de proporcionalidad de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad, al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.3 LEC .

El segundo, por infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los principios de proporcionalidad y bases para la cuantificación de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes bajo el régimen de guarda y custodia compartida.

Ambos motivos, en cuanto se encuentran íntimamente vinculados entre sí, dado que cuestionan la fijación de los alimentos a costa del progenitor con menos ingresos económicos, serán objeto de tratamiento conjunto y, con ello, deben ser estimados.

En efecto, la contribución de los padres a la satisfacción de los alimentos de sus hijos habrá de ser proporcional, y tal proporcionalidad quiebra cuando se obliga a contribuir en cuantía de 300 euros al mes, al progenitor que cuenta con menos ingresos, aun cuando sean próximos,tal y como consta de la prueba documental obrante en autos, que refleja el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión al recurso interpuesto, en el que interesa su estimación.

No cabe pues fijar ninguna clase de contribución mayor por parte de cualquiera de los litigantes, al ser sus ingresos similares, y ambos, con recursos autónomos bastantes, para atender a las necesidades de sus hijos abordando su manutención durante las semanas que les corresponda su custodia, y mediante la contribución de una suma mensual de 200 euros para constituir un fondo común para satisfacer otros gastos necesarios (ropa, uniformes, colegio, matrículas, libros etc.). Así resulta, de la prueba documental, obrante en autos, a la que se refiere el Ministerio Fiscal, antes reseñada, y que damos por reproducida en este fundamento jurídico.

Es cierto que la jurisprudencia ha declarado, por ejemplo, en las SSTS 338/2022, de 28 de abril ; 607/2022, de 16 de septiembre , y 866/2022, de 9 de diciembre , que "la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil )"; pero, en este caso, dicha desproporción no se aprecia, sino que los ingresos son similares, aun cuando los de la demandada sean ligeramente superiores, pero no en una cantidad tan discordante que la atribución paritaria sea desproporcionada, máxime cuando el demandante desarrolla, en ocasiones, actividades de formación por las que obtiene ingresos adicionales a su nómina.

Es cierto, como recuerdan las sentencias 30/2019, de 17 de enero ; 573/2020, de 4 de noviembre y 92/2024, de 24 de enero , que el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantum de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad, lo que acontece, en el caso de autos, en el que se prescinde de la prueba practicada, y la audiencia confirma la sentencia del juzgado, que tampoco valora la prueba al respecto, con el escueto argumento de que:

"Siendo la contribución económica en el concepto de prestación por distribución de alimentos entre los progenitores acorde al principio de proporcionalidad de los artículos 145 y 146 del Código Civil , al no eximir la guarda y custodia compartida del pago a la prestación de alimentos; al regular las diferencias de ingresos de uno y otro progenitor".

Tampoco, cabe devolver los alimentos satisfechos, pues la revisión de las sentencias a través del sistema de recursos desencadena sus efectos desde que son dictadas, por lo que se desestima la pretensión de que la demandada abone 300 euros mensuales hasta equipararse a los satisfechos por el demandante ( STS 412/2022, de 23 de mayo , entre otras muchas).

En el presente caso, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte recurrente, Dª Nieves y establecer una regulación diferenciada de la contribución de ambos progenitores a los gastos de la menor, y contemplando no solo los gastos de estancia sino también los ordinarios y extraordinarios, y debe indicarse que no se aprecia la existencia de igualdad de capacidad económica entre ambas partes:

1. el Sr. D. Jose Ramón regenta diversos negocios de panadería, pero la documental aportada no permite ni tan siquiera inferir cuál es su real capacidad económica: así la documental viene referida fundamentalmente a los gastos a los que hace frente, también la averiguación patrimonial objetiva la existencia de líneas de crédito que han sido dispuestas por el importe de unos 25.000 euros cada una, pero no es menos cierto la reticencia mostrada para acreditar su real situación, incumbiéndole al mismo probarla además de disponer de la facilidad probatoria. Y aunque en su interrogatorio señaló que le vendría bien no abonar la pensión de alimentos que venía pagando, ello no permite concluir la falta de medios para su abono, y llegamos al corolario de que resulta difícil de creer que siga desarrollando distintas actividades empresariales si las mismas no rinden unos beneficios mínimos y sólo implican gastos.

2. La Sra. Dª Nieves en el momento del dictado de la resolución recurrida había mejorado su situación respecto de la existente al tiempo del dictado del Auto de medidas provisionales, pues actualmente verifica una actividad laboral, y percibe unos 1273 euros; así como ha procedido a la venta de una vivienda de su propiedad en DIRECCION002 y ha adquirido una vivienda abonando una cuota de unos 336'23 euros (ac. Expte NUM001 doc. 9 doc. Demandada en juicio, del rollo) . No obstante tampoco su aportación documental permite concluir sin ningún asomo de dudas la real capacidad económica de dicha parte.

3. Se puede presumir de lo anterior no obstante una cierta desproporción entre los ingresos de uno y otro progenitor y diferente capacidad, , pues realmente se desconoce la situación real del Sr. Jose Ramón quien objetiva únicamente gastos, pero al regentar varios negocios, y tener sita su vivienda en uno de ellos es evidente que la repercusión de los gastos de su vivienda es menor que aquella a la que ha de hacer frente la demandada, y es difícil de entender que se verifiquen distintas actividades empresariales y que ninguna sea provechosa, por lo que esa falta de acreditación de su situación le es imputable. Por su parte como se ha indicado, la Sra. Nieves, ha mejorado respecto del momento en que se fijó la pensión de alimentos, al percibir un salario actualmente y haber enajenado su vivienda, si bien parece de la averiguación patrimonial que el montante obtenido se ha destinado a la adquisición de la vivienda y además abona un préstamo. en consecuencia la desproporción entre uno y otro no reviste ni puede presumirse en la entidad que pretende imputar la Sra. Nieves en tanto que tampoco razona por qué insta el mismo importe de pensión de alimentos, ya se establezca un sistema de custodia exclusiva ya sea compartida, cuando es evidente que la asunción de gastos de la menor en un sistema de custodia compartida es menor pues cuanto menos los gastos de convivencia se reducen al repartirse las estancias por mitades respecto del sistema de custodia exclusiva.

4. En suma, es evidente que ambos, padre y madre atenderán directamente los gastos de convivencia con la menor pero dado que no es perfectamente equiparable su situación económica y dada su indeterminación por falta de probanza pero ponderada la mejoría de la Sra. Nieves respecto de la situación valorada en sede de medidas previas, , se juzga que los gastos ordinarios fundamentalmente los que vienen referidos a los gastos escolares y demás extraescolares deberán ser abonados en la proporción de 60 % el padre y 40 % la madre, distinta proporción que equilibra cualquier desequilibrio en la capacidad de las partes.

CUARTO.- Costas.

Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del presente recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada ni de las de la instancia pese a la estimación parcial de la apelación.

Se acuerda la devolución del depósito para recurrir.