Sentencia Civil 443/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 464/2024 de 05 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del pleito. La sentencia y el recurso.

1.- La sentencia de divorcio entre DON Hernan y DOÑA Lina dictada el 6 de febrero de 2024 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Muros respecto de matrimonio con dos hijos, Carlos Jesús y Remedios de 9 y 11 años al tiempo de esta resolución, acuerda la disolución del vínculo, pero solicitada la modificación del régimen de guarda y custodia y de visitas en su día fijado al tiempo de la separación en convenio regulador, no da lugar a la guarda y custodia compartida pedida por el padre, aceptando la ampliación del régimen de visitas asumido por la madre, y reduciendo la pensión de alimentos de los hijos de 600€ (300€ por cada hijo) a 400€ (200€ por cada hijo. No obstante, la sentencia acuerda oficiar al IMELGA para que informe sobre si en agosto de 2004 se ha alcanzado una situación que aconseje la fijación de un régimen de custodia compartida, procediendo a practicar la intervención que se estime procedente por los profesionales. El auto de 6 de marzo de 2024 completa de manera expresa la sentencia en la fijación del régimen de visitas, acordando la extinción de la pensión compensatoria en su día fijada de manera vitalicia por cuantía de 20€ actualizables, y declarando la obligación de contribuir por mitad a los gastos extraordinarios que expone.

2.- DOÑA Lina interpone recurso de apelación. Asume la ampliación del régimen de visitas en favor del padre, la reducción de la pensión de alimentos a 400€, 200€ por cada hijo, y la extinción de la pensión compensatoria que fue cuestión que había quedado fuera del debate al inicio del juicio al reconocer su incorporación al trabajo. Pero rechaza lo que estima la fijación de un régimen de custodia compartida "diferida" tras establecer un sometimiento de carácter obligatorio a la terapia y/o intervención de los servicios del GOF la Xunta o del IMELGA con el fin de solucionar las malas relaciones entre los progenitores, que son el impedimento para el establecimiento de la custodia compartida, reconociendo que en la actualidad es el sistema preferido, pero no cuando no coincide con el beneficio de los menores. Solicita que, por la diferencia de ingresos económicos, los 400€ de pensión de alimentos se mantengan aún en el caso de que se acuerde la custodia compartida. Insiste en las malas relaciones entre los progenitores, que no se hablan, y que lo que el menor Carlos Jesús expresó ante los técnicos fue que quería pasar más tiempo con el padre, pero no era consciente de las implicaciones de una guarda y custodia compartida respecto de un padre que dice que desautoriza a la madre con sus comentarios sobre ella, y hace tal vida separada durante los tiempos de estancia con los menores, que en ese tiempo viven sin tratarse con la familia de la madre, y en condiciones tales, que es como si llevaran dos vidas separadas en función de los tiempos de estancia con cada uno.

3.- DON Hernan no solo se opone al recurso de la adversa, sino que también impugna la sentencia de instancia. Entiende que se parte de un régimen de visitas fijado cuando los niños tenían 4 y 6 años, y el régimen inicial se fue ampliando a dos días entresemana, y con comienzo desde el viernes en cuanto al régimen de visitas de fines de semana. Se ha reconoció que ambos padres son idóneos, con plena implicación del padre en la educación de los hijos. Estima que en la sentencia no se fija la obligatoriedad de someterse a la intervención del GOF, sino que se trata de una recomendación, y afirma que la relación hostil es la del entorno de la familia de la madre para con él. No entiende que se solicite que en todo caso se mantenga la pensión de alimentos, cuando los ingresos del padre siguen siendo los mismos, por su profesión de buzo. En sintonía con lo defendido, impugna la sentencia para que sin más trámites se fije una guarda y custodia compartida, atendido que han pasado cinco años desde que se pactó la guarda y custodia para la madre, que ambos son idóneos para ejercer la función, y que los problemas de entendimiento son superables. Con cita de las recientes STS de 26 de septiembre y 27 de noviembre de 2023, "para la fijación del sistema de guarda y custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores ... (y que) la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per sé que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectarán de modo relevante a sus hijos menores causándoles un perjuicio."

4.- DOÑA Lina impugna el recurso del adverso insistiendo en que no ha habido cambio objetivo de circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia matrimonial anterior. Mantiene que está sobradamente acreditada la mala relación entre los progenitores, con un conflicto que continuará mientras el padre siga cuestionando la conducta de la madre, habiendo empeorado la relación, por lo que el artículo 92.6 Código civil cuando establece que debe tenerse en cuenta "la relación que los padres mantengan entre sí",no conduce al resultado de la fijación de la guarda y custodia compartida. Insiste en que lo fijado por la sentencia no es una recomendación, sino una obligación de someterse a la intervención del GOF, reiterando que le parece "tremendo" y "sumamente gravoso" para los menores forzar una guarda y custodia compartida que ellos no tienen claro, cuando los padres ni se hablan y la relación de ambos es insalvable, por lo que, además, debe suprimirse la obligación de sometimiento a terapia familiar, sustituyéndolo como una recomendación, y sin perjuicio de lo que se solicite en el futuro.

TERCERO.- Doctrina sobre la custodia compartida de los menores.

7.- Aun cuando las partes son conscientes de la jurisprudencia sobre la guarda y custodia compartida, es oportuno volver a reiterarla, para después analizar las circunstancias del caso concreto que ahora nos corresponde resolver. Como hemos resuelto en anteriores ocasiones, recordamos la doctrina del TS cuando dice que "La reciente STS nº 175/2021 de 21 de marzo de 2021 sobre la materia, ha dicho lo siguiente:

"2.- La doctrina de la Sala sobre la guardia y custodia compartida

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia, tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 )

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ".

CUARTO.- Análisis del caso concreto

8.- Trasladando lo expuesto al caso que nos ocupa debemos estimar el recurso del padre y acordar sin más trámite la custodia compartida solicitada.

9.- No es claro si la sentencia ha acordado una intervención del obligatoria del IMELGA para que a través del GOF "se proceda a practicar la intervención que se estime pertinente por los profesionales en relación a esta unidad familiar",informando de su evolución y "en concreto informe en el mes de agosto de 2024, si se ha alcanzado una situación que aconseje la fijación de un régimen de custodia compartida".Esa intervención prevista parece tener ese carácter obligatorio, y en todo caso supondría que, en función de informes eventualmente favorables, sería necesario dictar nueva resolución judicial acordando el régimen de guarda y custodia.

10.- Consideramos que no hay intervención terapéutica que pueda concebirse con carácter obligatorio, aspecto sobre el que el recurso de la madre tiene razón, y debe de ser estimado. Además, como haremos ver, no vemos la necesidad de esa intervención cuando estimamos que es posible sin más acordar la guarda y custodia compartida solicitada por el padre.

11.- Está reconocida y asumida la buena relación del padre con los hijos, que han sido escuchados a través del informe pericial. La audiencia de los menores sobre cuestiones que les afectan es un verdadero derecho subjetivo de ellos, al margen incluso de que los padres no lo hayan solicitado o que los tribunales no lo hayamos acordado. En nuestro caso, valoramos de manera específica que han sido oídos a través del informe psicosocial, y si no acordamos una audiencia, es porque en el fondo las partes no discuten las circunstancias relatadas por el citado informe en su entrevista con los menores, conjuntamente, y revisando la interacción con los progenitores. En realidad, la apelante reconoce la buena relación de los menores con el padre, y el deseo de Carlos Jesús de pasar más tiempo con él, y lo que sostiene es que el menor no es consciente de las implicaciones del cambio a una custodia compartida, lo que en definitiva el menor no tiene necesidad de saber. Lo cierto es que de hecho está asumido un acuerdo entre los progenitores con un régimen de estancias tan amplio, que en definitiva supone un reparto de tiempo casi igualitario, que además se ha ido aumentando por acuerdo, aspecto que además desmiente que pueda hablarse de inexistencia de relación entre los progenitores.

12.- Revisando lo actuado y las manifestaciones en el juicio, la madre ha reconocido que don Hernan es un buen padre, que los menores disfrutan y tienen buena relación con él y con su nueva pareja. Frente a esta realidad, quedan sin fuerza la testificales al respecto del círculo familiar cercano. Lo único que la madre puso de manifiesto fue la preocupación sobre que el padre desautorice a la madre en su conducta y normas de educación, o separe a los menores de la familia materna, de lo que de alguna manera queda advertido el padre con lo actuado y recogido en este juicio, y para no generar ese efecto. En todo caso, no apreciamos razones suficientes para negar la custodia compartida, cuando además los riesgos que se exponen en realidad podrían producirse de igual manera con el régimen de visitas amplio, que no es discutido. Simplemente, conviene recordar al padre el necesario respeto a las decisiones y modo de actuar de la madre, con quien siempre ha debido ejercer conjuntamente la patria potestad y con quien compartirá ahora la guarda y custodia que cada uno ejercerá en cuanto a las decisiones del a diario en los momentos en que los menores estén con cada progenitor.

13.- La referencia en el apartado 92.6 del código civil a las relaciones que las partes mantengan entre sí, es uno más de los criterios a evaluar para revisar si es procedente el preferido sistema de guarda y custodia compartida por las razones indicadas. Recordamos que el padre ha explicado las razones por las que en su momento se acordó un convenio regulador en el que no se discutía la custodia en favor de la madre, dada su salida precipitada del hogar familiar tras iniciar una relación con tercera persona, y que no contaba inicialmente con vivienda dotada para ocuparse de los menores, yéndose a vivir con sus padres. El paso del tiempo ha demostrado el cambio de circunstancias, surgido de una muy intensa implicación en la educación y cuidado de los hijos, las buenas relaciones y la buena integración de los menores con su pareja, y todo ello respecto de progenitores que viven a una distancia de entre 200 a 500 metros, lo que facilita enormemente el régimen de custodia compartida.

14.- Tan cierto es lo expuesto, que en realidad los testigos de la madre la acusan de ceder en el régimen de visitas por ser buena persona, sin que en momento alguno se hayan acreditado las acusaciones nunca del todo concretadas de coacciones para mantener relaciones íntimas. La buena disposición de la madre para facilitar la relación de los hijos con su padre nunca puede ser entendido como un error de estrategia, e incluso la madre parece que quiso evitar la ampliación del régimen de visitas que había permitido cuando recibió la demanda de modificación de medidas, con conducta que es claro que después rectificó. Tanto la conducta propia del padre, con gran implicación en la vida de los menores, y la de la madre facilitando la relación, unido a circunstancias objetivas como la cercanía de los domicilios, hace posible y por tanto recomendable la guarda y custodia compartida solicitada, que debe desarrollarse en términos de verdadero respeto de los progenitores entre sí, con menores que al menos en el caso de Carlos Jesús, pronto tendrá cierta autonomía para ir de un domicilio a otro sin necesidad de ser acompañado, y que empezarán a tomar decisiones propias en cuanto a sus relaciones con sus padres, familiares y amigos, sin que los padres deban intervenir dificultándolas, y con comportamientos que de no ser adecuados repercutirán finalmente en perjuicio de todos.

15.- Observamos que detrás del informe psicosocial, al margen de la espera para que una intervención profesional ayude a formarse a los padres en el respeto mutuo en el ejercicio de sus funciones de progenitores, en el fondo, finalmente está recomendando el régimen de custodia compartida previsto para comenzar a ejercerse en agosto de 2024, en tiempo ya pasado. Todo ello, atendiendo a lo expuesto por todo el circular familiar, y muy en especial por los menores, lo que después se ha visto confirmado por los interrogatorios practicados en la vista, y determina la estimación del recurso del padre en este sentido y sin más tramites.

CUARTO.- Correlativa decisión de dejar sin efectos la pensión de alimentos establecida a cargo del padre. Nueva regulación de los gastos extraordinarios.

16.- Acordamos también que cada progenitor se ocupe de las necesidades ordinarias de los menores en los tiempos que les correspondan, por lo que no es necesario fijar pensión de alimentos a carago del padre, que dejamos sin efecto. No hay serias diferencias en las capacidades económicas de cada uno, al menos para ocuparse de las necesidades ordinarias de los hijos. El padre sigue trabajando como buzo, sin razones para estimar que tenga mayores ingresos que los reconocidos 1.800€ de media mensual, y sin prueba de ingresos surgidos de la economía sumergida, ni signos externos de los que deducir esa mayor capacidad; mientras que la mujer tiene trabajo con ingresos en torno a los 1.300€, y cuenta además con la ayuda de sus familiares, viviendo con su madre y abuela de los menores, que les facilita la vivienda.

17.- La Sala estima que la diferencia de ingresos solo debe tener reflejo en la fijación de un porcentaje desigual en cuanto a la contribución para los gastos extraordinarios, que fijaremos en un 60% a cargo del padre y un 40% a cargo de la madre, manteniendo el régimen previsto en el auto de complemento de la sentencia, no discutido por las partes.

QUINTO.- Depósito y costas del recurso.

18.- La estimación parcial de ambos recursos, y la especial naturaleza de la materia de familia, determina que no hagamos especial imposición en cuanto a las costas procesales de esta alzada, en los mismos términos de lo que ya fue resuelto en la instancia.

19.- Acordamos la devolución a los apelantes del depósito constituido para formalizar los recursos, de conformidad con la disposición adicional 15ª de la LOPJ.