Sentencia Civil 535/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 600/2024 de 06 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio y los del recurso

Dª Soledad, demandó a Banco de Santander, alegando que había suscrito en fecha 14 de julio de 1995 con el Banco Santander Central Hispano S.A. (ahora Banco Santander) un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que contenía una cláusula que atribuía todos los gastos a la parte prestataria y además, reclamaba el abono de los importes de los gastos abonados por efecto de la referida cláusula.

A tal pretensión se opuso Banco Santander, esgrimiendo la prescripción de la acción de restitución de los gastos reclamados y sus intereses. Añadía la asunción voluntaria de los gastos por la ahora demandante, el retraso desleal y la cancelación del préstamo hipotecario y por ello solicitaba la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora. Además pidió la suspensión del curso de los autos por prejudicialidad civil europea.

Tras celebrar audiencia previa, en la que sólo se propuso prueba documental, la sentencia recurrida estimó la demanda de nulidad de la cláusula de gastos, la acción de restitución en los términos indicados y la imposición de las costas.

Frente a tal resolución se alza Banco Santander S.A. alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en el antecedente segundo.

Por auto se desestimó la petición de suspensión por prejudicialidad civil europea.

SEGUNDO.- Sobre la prescripción de la acción indemnizatoria

Sostiene la apelante la prescripción de la acción de reclamación de cantidad. Mantiene que hay dos acciones, la de nulidad de la cláusula que se reprochó de abusiva, y junto a esta la de reclamación de cantidad. No se cuestiona que la primera acción es imprescriptible, pero la acción restitutoria sí está sujeta a la prescripción y el día inicial de cómputo del plazo prescriptivo se ciñe momento en que se abonaron los distintos conceptos.

Esta cuestión ya fue abordada por el TS en su resolución de 23/01/2020 Roj: STS 109/2020 - ECLI:ES:TS:2020:109 cuyo fundamento jurídico séptimo estableció:

"SÉPTIMO.- Decisión del tribunal: el control de transparencia de la cláusula suelo en caso de subrogación en el préstamo hipotecario al promotor

1.- Esta sala ha abordado la cuestión del control de transparencia de la cláusula suelo en los casos de subrogación del consumidor en el préstamo hipotecario concedido al promotor y se han modificado algunas de las condiciones de dicho préstamo, en términos favorables para el consumidor, como por ejemplo en las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre , 24/2018, de 24 de enero , 216/2018, de 11 de abril , y 519/2018, de 20 de septiembre , entre otras, cuya doctrina procede mantener.

2...

3.- Como punto de partida, hemos declarado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.

4.-....

8.-El hecho de que la escritura fuera de subrogación en un préstamo hipotecario anterior concedido al promotor, no de concesión ex novo del préstamo, y que se modificaran algunas de sus condiciones (importe del capital prestado, plazo de devolución, o incluso que, dado el contexto de bajada de tipos de interés, se redujera el tipo de interés remuneratorio para hacer atractiva la subrogación al comprador de la vivienda, y que consiguientemente se redujera el límite a la bajada del tipo de interés remuneratorio para adecuarlo a este), no permite afirmar que se hubiera suministrado al prestatario información adecuada para que el mismo conociera la existencia de la "cláusula suelo" y la trascendencia que tenía en la economía de un contrato de préstamo que iba a vincularle durante un periodo muy largo de tiempo. Al igual que cuando se trata de un primer contrato celebrado ex novo entre el banco y el consumidor, y no de una subrogación, que las partes negociaran el importe del préstamo, el plazo de devolución y el tipo de interés remuneratorio, incluso cuando el consumidor consigue unas condiciones más favorables que las inicialmente ofertadas por el banco, no significa necesariamente que en esa negociación estuvieran incluidas otras cláusulas, como es el caso de la llamada "cláusula suelo", ni que el consumidor tuviera conocimiento de su existencia y trascendencia."

"

Por lo que hace al computo del inicio del plazo de la prescripción ha sido ya resuelta en reiteradas ocasiones por esta sección de la Audiencia Provincial, entre ellas en su sentencia 289/ 2023 de 18 de abril, rollo 1165/22...

Recientemente se ha pronunciado el TJUE en su Sentencia de 25 de enero de 2024asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21, que no resuelve el asunto C-561/21 del Banco Santander que plantea el TS, y ha indicado en su apartado 43: "En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada). "

Y seguidamente indica en su apartado 52 que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer esos derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase, y en su párrafo 55 añade "los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos"

Y sobre el inicio del cómputo de un plazo de prescripción, el TJUE resuelve en el apartado 48 que: "De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)"

En el mismo sentido la STJUE de 25 de abril de 2024, asuntos C-484/21 y C-561/21 de las que se infiere que para fijar el dies a quo del inicio del plazo de prescripción es imprescindible determinar el conocimiento que el consumidor tenía de los derechos y los efectos jurídicos que regula la Directiva 93/13, y por ello no es contrario al principio de efectividad que ese cómputo se inicie tras la declaración judicial de firmeza de la cláusula declarada abusiva, pero que, no obstante, la entidad bancaria puede probar que dicho conocimiento de los efectos jurídicos de la Directiva 93/13 los tenía el consumidor con anterioridad a la declaración de firmeza de la sentencia.

Por último el Tribunal Supremo en su resolución de fecha 14 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076) se ha pronunciado sobre esta cuestión que aplica la doctrina del TJUE, de tal manera que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos, con la excepción de aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva,.

Por tanto, atendiendo a tales consideraciones la acción ejercitada no se encuentra prescrita ya que no existe prueba alguna de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual y hubiese trascurrido el plazo para ejercitar su acción antes de la reclamación extrajudicial y demanda.

TERCERO.- Retraso desleal

Se sostiene que la prestataria va contra sus actos propios e incurre en retraso desleal con la presentación de la demanda, después más de quince años de haber abonado los gastos por los que está formulando la demanda de reclamación de importe . Afirma que los actos propios pueden consistir también en la pasividad de no reclamar, lo que contraría la seguridad jurídica y vulnera lo dispuesto en la STS 356/2020, de 24 junio, rec. 4725/2017, ECLI:ES:TS:2020:1994, y otras que cita.

La doctrina de la "verwirkung" o retraso desleal, es de elaboración germánica, pero desde antaño consolidada en nuestros tribunales, si se ejercita la acción en el plazo dispuesto por la ley ( STS 243/2019, de 24 abril, rec. 2242/2016, ECLI:ES:TS:2019:1316). Para que ese ejercicio de derecho se considere inadmisible, conforme a las reglas de la buena fe que dispone el art. 7 CCv, hay que atender a las circunstancias, y en su caso, a hechos del titular que generen en el obligado la legítima confianza de que ya no se ejercerá (STS 352/2010, de 7 junio, rec. 1039/2006, ROJ: STS 3092/2010, 227/2013, de 22 marzo, rec. 649/2010, ROJ: STS 1522/2013), inseguridad jurídica (STS 532/2013, de 19 septiembre, rec. 2008/2011, ROJ: STS 4673/2013), que de este modo se ataja, aunque matizando que el mero paso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para presumir una conformidad que entraña una renuncia, nunca presumible (STS 994/2002, de 22 octubre, rec. 901/1997, ROJ: STS 6941/2002).

El recurrente entiende que se va contra los actos propios y se actúa con retraso desleal, argumentando que se no se aplica la doctrina que establece la STS 356/2020, de 24 junio, rec. 4725/2017, ECLI:ES:TS:2020:1994. Sostiene que han transcurrido años desde los abonos y que no pueden reclamarse ahora. Sin embargo, la acción no estaba prescrita, y no ha habido ningún acto concluyente, como dice la STS 356/2020, que permitiera al banco considerar que no se iba a realizar reclamación. Por el contrario, es la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618, la que permite constatar que este tipo de cláusulas eran abusivas, y no cabe apreciar retraso desleal, ni se incumple la doctrina que recoge tal resolución. El motivo se desestima.

CUARTO.- Cancelación del préstamo

Respeto de la alegación relativa a que el préstamo ya se encuentra cancelado, procede desestimarlo por cuanto que esta cuestión ya fue abordada por el Pleno en su sentencia del 12 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 3911/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3911 )que resolvió que la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva :" 4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre ,la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ;y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 ,sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

6.-Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe."

Criterio que se reitera en la mas reciente STS, Civil sección 1 del 30 de septiembre de 2024 ( ROJ:STS 4719/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4719 ): "5.- Esta sala ya ha declarado de forma reiterada que el hecho de que el préstamo haya sido cancelado , bien anticipadamente, bien por el pago de las cuotas durante el plazo por el que fue concertado, no puede ser considerado un obstáculo al ejercicio de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas cuando existe un interés legítimo en obtener tal declaración, por conllevar efectos positivos para el consumidor accionante, más allá de la mera declaración de abusividad de la cláusula ( sentencias 662/2019 de 12 de diciembre , 118/2022 de 15 de febrero y 467/2023 de 11 de abril ).!

QUINTO.- De las facturas

Opone la recurrente que las facturas aportadas y en función de las cuales reclama la restitución de los importes abonados son ilegibles.

No se comparte tal consideración conforme se evidencia por los documentos obrantes a folio 32 y vuelto de las actuaciones donde con claridad se lee los importes y conceptos de las facturas de notaría y registro.

SEXTO.- Sobre las costas en primera instancia

Por último, sostiene la recurrente que no es procedente la condena en costas. Sobre esta cuestión tenemos que recordar que en materia de costas en consumo rige el principio de efectividad como nos recuerda, la reciente STS 563/2023 de 22 de febrero( ROJ: STS 563/2023 - ECLI:ES:TS:2023:563 ):

"4.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero ,conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de cláusulas impuestas, en este caso la de gastos e intereses moratorios, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ."

En el mismo sentido la STS, de 03 de octubre de 2023 ( ROJ: STS 3891/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3891) "6.- La conclusión que puede extraerse de esta jurisprudencia es que la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas enunciado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige que, en principio, el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad y no vinculación a una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula.

7.- Por tanto, en este caso, no cuestionando la sentencia recurrida que estemos, como establece la sentencia 131/2021, de 9 de marzo , antes del allanamiento de la demandada ante un requerimiento previo "apto para evitar el litigio, porque da a la requerida la oportunidad real de satisfacer extrajudicialmente la pretensión que se le formula, de modo que, si no lo hace, pone al consumidor en la necesidad de acudir a los tribunales para desvincularse de la cláusula abusiva y conseguir la reversión de sus efectos", debe estimarse el recurso de casación."

También se ha pronunciado la STC de 11 de septiembre 2023 ( ROJ: STC 91/2023 - ECLI:ES:TC:2023:91 )que ha resuelto atendiendo al principio de efectividad y recalcando el efecto disuasor que sobre los consumidores pueden tener los costes de un proceso judicial en el que se puede hacer valer el carácter abusivo de cláusulas contractuales.

Por último, procede traer a colación la reciente sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del TS del 25 de abril de 2024 ( ROJ: STS 2040/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2040 ) que indica para un supuesto en que medió allanamiento en cuanto a la nulidad de la cláusula y acción de restitución que "que el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta, no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de esa jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de una cláusula y el principio de efectividad de los derechos de los consumidores.",de conformidad con la STJUE de 13 de julio de 2023 (C-35/22) (ROJ: PTJUE 209/2023 - ECLI: EU:C:2023:569 ).

Por tanto, acogiéndose la demanda y tratándose de un litigio en que un consumidor demanda la nulidad de una cláusula abusiva, procede estar a la doctrina jurisprudencial indicada y en consecuencia imponer las costas, no sólo por el criterio de vencimiento objetivo sino en aplicación del principio de efectividad del derecho de la Unión.

Por ello se confirma el pronunciamiento en cuanto a las costas.

SEPTIMO.- Costas de apelación

Conforme al art. 398.1 LEC, se condena al apelante Banco Santander al pago de las costas del recurso de apelación.

OCTAVO .- Depósito para recurrir

La desestimación del recurso de apelación del Banco Santander conlleva la pérdida del depósito para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,