Sentencia Civil 1405/2025 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1167/2023 de 06 de noviembre del 2025

Primero: Frente a la Sentencia que estima la demanda formulada, la demandada, ahora apelante, muestra su disconformidad con la misma interesando un pronunciamiento desestimatorio basándose, en síntesis, en los siguientes motivos, según consta en la alegación previa cuarta:

"En la Alegación Segunda nos referiremos a la Sentencia de 9 de julio de 2020 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-81/19 ; Banca Transilvania) así como en el Auto de 14 de abril de 2021 (asunto C-364/19 ), en los que se establece que no cabe proyectar los controles de transparencia y abusividad sobre las cláusulas contractuales de constitución y reembolso del préstamo con divisas extranjeras, en aquellos Estados miembros en los que -como ocurre en España y Rumania-, su ordenamiento jurídico recoge el principio de nominalismo monetario. A estos mismos efectos, se pondrá de relieve la necesidad de, en su caso, elevar cuestiones prejudiciales ante el TJUE.

En la Alegación Tercera acreditaremos que incluso si resultara aplicable el control de transparencia propio de las condiciones generales de la contratación, éste habría sido superado a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. En particular, examinaremos la prueba obrante en autos, con especial detenimiento (i) el perfil cualificado de los Sres. Pedro Francisco Nuria; (ii) la información que les fue proporcionada sobre el riesgo de tipo de cambio, y su incidencia tanto en la cuota como el capital del préstamo, (iii) el contenido de la escritura; y (iv) el cambio de divisa.

En la Alegación Cuarta nos referiremos a la errónea equiparación que la Sentencia recurrida realiza del control de transparencia con el control de abusividad, a la luz de la jurisprudencia emanada por el Tribunal Supremo. En todo caso, se razonará que el control de abusividad sería superado.

En la Alegación Quinta, se acreditará que es improcedente la cuantificación del importe de la condena en el fallo de la Sentencia".

Frente a tal pretensión, la parte demandante opone, en resumen, que debe efectuase el necesario y exigible control de trasparencia y de abusividad en el préstamo multidivisa objeto de litigio atendiendo a la jurisprudencia del TJUE y del TS (con referencia expresa a la Sentencia 96/2022 de 18/01 que también resuelve un préstamo multidivisa suscrito con Barclays). También aduce la falta de claridad del conjunto del clausulado multidivisa imputable a la demandada.

Por otro lado, menciona la falta de trasparencia del préstamo multidivisa o ausencia de información que impidió conocer su trascendencia económica y jurídica derivada, así como los riesgos inherentes al referenciarlo a una moneda extranjera lo que provoca y provocó un grave desequilibrio contrario a la buena fe que no puede salvarse por el hecho de que se estuviera prevista el cambio de divisa durante la vida del préstamo.

En cuanto al control de trasparencia, refiere a las circunstancias subjetivas de los demandantes (licenciado en derecho), a la iniciativa contractual, al cambio de divisa efectuado, a la ausencia de información contractual previa, a la irrelevancia de la información postcontractual.

A continuación, refiere la abusividad existente y el desequilibrio ocasionado contrario a la buena fe.

Finalmente, defiende procedencia de la cuantificación del perjuicio económico reclamado y que ha sido objeto de condena judicial.

Segundo: NO EXCLUSIÓN DEL EXAMEN DE ABUSIVIDAD "EX" ART. 1.2 DIRECTIVA 93/13 Y "EX" STJUE 09/07/2020 (ASUNTO "C-81/19 , BANCA TRANSILVANIA").

De igual forma que lo hizo nuestro Alto Tribunal, también es obligado rechazar el primer motivo de la apelación actuada. Sobre esta alegación, nuestro Tribunal Supremo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse expresamente. Concretamente, en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia Nº. 672/2021 de 05/10/2021 (nº de recurso 5336/2018), titulado "Cuestiones previas: la alegada imposibilidad de control de las cláusulas cuestionadas",se dijo que:

"1.- Caixabank, sucesora de Barclays, ha realizado extensas alegaciones relativas a la imposibilidad de realizar el control de abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario relativas a las divisas, por impedirlo el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE . Según la recurrida, esta argumentación fue rechazada por la Audiencia Provincial. Pese a estar en disconformidad con este posicionamiento de la Audiencia Provincial, la falta de gravamen (la Audiencia Provincial confirmó la sentencia de primera instancia, que desestimó la demanda) le impidió recurrir en casación y por ello realiza las alegaciones al contestar el recurso, que este tribunal debe examinar.

2.- Rechazamos la tesis de Caixabank, al igual que ya hicimos, con cita de sentencias anteriores, en las recientes sentencias 99/2021, de 23 de febrero , y 188/2021, de 31 de marzo , en que Caixabank hizo estas alegaciones al aportar la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C-81/19 , Banca Transilvania para apoyar su tesis.

3.- Como dijimos en esas sentencias, tal cuestión ya había sido planteada por Caixabank en recursos anteriores a la publicación de esa sentencia del TJUE, y había sido rechazada por esta sala, al entender que las cláusulas cuestionadas por los prestatarios no se limitan a reflejar las disposiciones legales o reglamentarias imperativas. El TJUE ha declarado reiteradamente que la exclusión contenida en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE "es de interpretación estricta". Debe recordarse que la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C-81/19 , Banca Transilvania, invocada por Caixabank, declara expresamente que "incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio". Y hemos rechazado de forma reiterada que las cláusulas cuestionadas reflejen normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa..."

4.- En la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , habíamos declarado sobre esta cuestión:

"7.- Tampoco puede admitirse la segunda objeción opuesta por la entidad bancaria, expresada en el trámite de alegaciones sobre la STJUE del caso Andriciuc, en el sentido de que las estipulaciones cuestionadas quedan fuera del ámbito de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 1.2. Este precepto dispone:

"Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva".

"La razón por la que, según el banco, debe aplicarse tal precepto consiste en que esas estipulaciones se limitan a reflejar el principio del nominalismo monetario del art. 1170 del Código Civil en relación con los arts. 1753 y 1754 del Código Civil y 312 del Código de Comercio .

" 8.- La objeción debe ser rechazada. Es innegable que en un contrato del que resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida.

Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al contrato de esas normas legales.

Frente a lo que parece sostener Caixabank, las cláusulas cuestionadas no se limitan a fijar la moneda en que deben ser cumplidas las obligaciones derivadas del contrato".Nuestro Tribunal Supremo también ha rechazado tal alegación en su Sentencia nº 29/2022 de 18-01-2022, rec. 4701/2018, señalando que las cláusulas cuestionadas no se limitan a reflejar normas imperativas de Derecho patrio, sino que contienen elementos que exceden la mera fijación de la moneda en que deben cumplirse las obligaciones pecuniarias. Se cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias 608/2017, 99/2021, 188/2021, 672/2021) que establece que la exclusión del control de abusividad debe interpretarse estrictamente y que las cláusulas relativas a la denominación en divisas y su equivalencia en euros no están fuera del ámbito de control.

Y en este mismo sentido ya se ha pronunciado esta Sección 4ª en el fundamento de derecho segundo de su Sentencia nº 214 de 24/02/2022 (Rollo nº 423/2021).

Tercero: Continuando con el examen de validez del préstamo multidivisa; y para comprender mejor la desestimación del alegado motivo de la apelación de nulidad por abusividad que se estudiará a continuación, debemos comenzar identificando el concepto de la llamada "hipoteca multidivisa", su funcionamiento y riesgos que conlleva para lo cual resultará adecuado seguir las consideraciones de la Sentencia 323/2015, de 30 de junio, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que podrían resumirse afirmando que los riesgos propios de esta modalidad de préstamo hipotecario residen en el riesgo de fluctuación de la moneda,de manera que una divisa que se deprecie frente al euro supondrá un menor coste del préstamo hipotecario (se amortiza la cuota en divisa empleando para ello menos euros), en tanto que si la divisa convenida se revaloriza en relación al euro implicará un mayor coste y superior esfuerzo económico para el prestatario (para amortizar la cuota en divisa es preciso mayor cantidad de euros) afectando ello no solo a la cuota de amortización sino al capital pendiente de amortización.

Igualmente, debe valorarse la importante y la Sentencia del Tribunal Supremo nº. 776/2021 (recurso nº. 5284/2017), de 10/11/2021 ,que estimó el recurso de casación interpuesto por la parte demandante frente a una Sentencia de la AP de Oviedo que había desestimado la petición de nulidad de la cláusula multidivisa (la parte demandada era BANKINTER), cuyo fundamento de derecho CUARTO (de la STS), titulado "Falta de transparencia de la cláusula multidivisa. Consecuencias", apartado 2 se dice que:

"La STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18 , Dziubak) no afecta a lo que hasta ahora hemos venido manteniendo, puesto que aborda la cláusula del tipo de cambio directamente desde el punto de vista de su desequilibrio, causante de abusividad, y no desde el punto de vista de su transparencia (aunque la falta de ésta pueda comportar aquella). Además, se trataba de un supuesto de un préstamo indexado en divisas, es decir, en el que las operaciones de cambio de moneda (para entregar el capital del préstamo y para devolverlo) no tenían lugar, al utilizarse dicho tipo de cambio simplemente como un índice de referencia del capital adeudado en moneda nacional (polaca en aquel caso). Supuesto distinto del caso del préstamo multidivisa, en el que las operaciones de cambio se producen como medio de ejecución de las prestaciones del contrato (STJUE Banif Plus), que es el caso ahora planteado (el capital se entregó en yenes japoneses y debía amortizarse en dicha moneda).

Es decir, dentro de la jurisprudencia del TJUE sobre préstamos en los que interviene una moneda extranjera hay que distinguir dos supuestos:

(i) por un lado, está la doctrina sobre préstamos multidivisa propiamente dichos, que son préstamos garantizados con hipoteca, destinados generalmente a la adquisición de vivienda, que se pueden denominar, a elección del deudor, en alguna de las divisas pactadas en el contrato, establecida en las SSTJUE de 3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14, Banif Plus Bank ); 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/16 , Andriciuc); y 20 de septiembre de 2018, (asunto C-51/17 , OTP Bank); y que realmente funcionan en la divisa extranjera elegida, porque la cantidad recibida y las amortizaciones se hacen en esa moneda;

(ii) por otro, los préstamos indexados a divisas, que son préstamos hipotecarios con un importe denominado, para toda la vigencia del mismo, en una sola divisa distinta del euro, en cuyo caso, de pactarse a interés variable, el índice de referencia suele estar relacionado con la moneda en la que se denomina el préstamo; que son a los que se refiere la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18 , Dziubak), y aquí no hay transacciones efectivas en la moneda extranjera, sino que únicamente se toma como base de cálculo a efectos del tipo de cambio".

Expuesto lo anterior, y hallándonos ante el primero de los supuestos (i); esta Sección 4ª ha resuelto en distintas ocasiones sobre supuestos de préstamos hipotecarios "multidivisa" siendo que en todas ellas se ha apreciado la nulidad parcial de la referenciación a divisa extranjera, basándose, a su vez, en lo resuelto por el Tribunal Supremo y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (v.gr. las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai; de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank que declaran la procedencia de realizar el control de transparencia a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en los contratos de préstamo denominados en divisas.

En la citada STS nº. 776/2021 de 10/11/2021 (nº de recurso 5284/2017) En su fundamento de derecho CUARTO, titulado "Falta de trasparencia de la cláusula multidivisa. Consecuencias",subapartado 1, también se dice que:

"1.- De acuerdo con la mencionada jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variablesolicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:

Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".

Y en el apartado 3, se dice que: "El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a los parámetros exigidos por nuestra jurisprudencia, en consonancia con la del TJUE. En el presente caso, no consta que existiera la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. No basta, como entiende la Audiencia Provincial (que no hace mención alguna a la información que se ofreció a los prestatarios), con presumir que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió. La Audiencia Provincial infiere que si los prestatarios conocían que la fluctuación de las divisas podía afectar a las cuotas de amortización también deberían conocer que afectaba al "contravalor del capital pendiente pues son aspectos inescindibles"; pero dicho juicio de inferencia no tiene base fáctica, porque no consta probado que se informara a los clientes sobre ese segundo extremo".

De esta forma, debe efectuarse un control de abusividad del clausulado multidivisa del contrato litigioso y exigir a la demandada, no sólo que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Por tanto, debe el banco demandado suministrar a la parte prestataria información clara y comprensible sobre los riesgos económicos que entrañaba la fluctuación de la moneda nominal del préstamo respecto de la moneda funcional (el euro) y, más concretamente, sobre el probable incremento de la carga económica y su repercusión en la amortización del préstamo. Y, tras examinar y valorar en su conjunto la prueba desplegada por el Banco, debe concluirse con que la parte demandada no cumplió con tal carga procesal "ex" art. 217.3 y 7 LEC .

Cuarto: EXAMEN DE ABUSIVIDAD (II).

En el concreto caso sometido a reconsideración judicial, hubo un déficit de información, esencialmente precontractual, imputable a la entidad bancaria demandada y ahora recurrente en los términos expuestos en la fundamentación de derecho de la sentencia recurrida y que no han sido desvirtuados por la apelante demandada, no resultando relevante, ni la condición de licenciado en derecho del codemandante (que no añade una cualificación relevante en relación con el clausulado abusivo), ni la información postcontractual dada durante la vigencia del préstamo multidivisa (sobre la evolución de las divisas, sobre el tipo de interés o de carácter fiscal), ni que los prestatarios hubieran decidido cambiar su deuda de yenes japoneses a francos suizos en julio de 2009 (documento nº. 6 de la contestación a la demanda).

Y debemos concluir de igual forma a como ya se hizo en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de esta Sección 4ª de la AP Murcia de 04-06-2020, nº 508/2020, rec. 1323/2019 ,cuando ya se dijo que: "la STS de 31 de octubre de 2018 indica que ...2.- Los argumentos del banco no son correctos. Que fueran los demandantes quienes acudieron al banco para contratar un préstamo hipotecario en divisas o que otros bancos ofrecieran también ese tipo de préstamos, y los demandantes hubieran acudido antes a otro banco para interesarse por este producto, no elimina el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran la reglamentación contractual, a menos que el banco pruebe que hayan sido el fruto de la negociación con el cliente, lo que en este caso no ha sucedido, y por otra parte no sería creíble a la vista de la complejidad de las "cláusulas multidivisa" y de que los prestatarios eran simples consumidores, sin poder de negociación".

O en la Sentencia de esta misma Sección 4ª de la AP Murcia, de 13-02-2020, nº 161/2020, rec. 893/2019 ,cuando se argumentó que: "De acuerdo con lo antes referido, se desestima la pretensión revocatoria, manteniéndose, pues, la declaración de nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado en fecha 30 de noviembre de 2007, en lo relativo a la concesión del préstamo formalizado en la divisa de yenes, aceptándose en este sentido lo razonado en instancia y referido en el anterior fundamento de derecho, ello en tanto que no se considera desvirtuado por las alegaciones formuladas en el recurso de apelación.

Y ello es así, ya que no existe prueba documental sobre oferta vinculante del préstamo formalizado en la divisa yen, no consta que se entregara al prestatario folleto informativo ni que fuera informado de la posibilidad de concertar un seguro del tipo de cambio ni que se hubiera realizado una evaluación del perfil de prestatario en orden a la evaluación de si el producto contratado era idóneo a las expectativas económicas del actor, ello teniendo en consideración el hecho de que no se ha acreditado que el actor tuviera conocimientos en materia financiera. La cláusula tercera, D) del contrato de préstamo es confusa en orden a que el capital del préstamo pudiera variar en perjuicio del prestatario y en función de la evolución del yen en relación con el euro. No se realizaron simulaciones de escenarios diversos en función de la cotización del yen respecto del euro, ni que fuera informado el prestatario de los riesgos que entrañaba un préstamo en divisas ... En definitiva, se considera que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado en yenes, no supera el control de transparencia, en el sentido que se define en la STS antes citada, ello por falta de una adecuada información, clara y compresible, en cuanto a los riesgos que entrañaba el concertar un préstamo en divisas y la repercusión en la moneda local, euro, que podía tener en el caso de que el yen se revalorizara frente al euro, circunstancias que determinan la nulidad parcial del contrato en cuanto a lo relativo a la divisa del yen , pues dicha falta de información por el no cumplimiento del requisito de transparencia exigido determina la nulidad parcial del contrato, de acuerdo el criterio sostenido en la STS referida".

Y la falta de trasparencia sobre el riesgo inconscientemente asumido por los prestatarios conlleva un evidente desequilibrio contractual en su perjuicio, jurídico y económico, que se ha visto consumado como consecuencia de la devaluación del euro (moneda funcional) frene al yen japonés (inicial moneda nominal).

Igualmente, esta Sección ha resuelto en sentido desestimatorio sendos recursos de apelación en supuestos de hipoteca multidivisa: Sentencia de 05/03/2020 nº. 227, Rollo nº. 336/2019 y Sentencia de 11/02/2021 nº. 142, Rollo nº. 2167/2019 y, más recientemente en la Sentencia de 23/12/2021, nº 1341, Rollo 244/2021 o la Sentencia de 24/02/2022, Rollo 423/2021.

Quinto: Pasemos al examen de la siguiente cuestión controvertida, a la que la demandada apelante dedica el motivo quinto de su recurso titulado: "IMPOSIBILIDAD DE CUANTIFICAR EL IMPORTE DE LA CONDENA EN EL FALLO DE LA SENTENCIA".Así, tras trascribir el fallo de la sentencia recurrida, aduce varios submotivos. En primer lugar, se alega lo siguiente: "hasta el momento en que se efectúe el recálculo del prestamo multidivisa, no resulta posible cuantificar el concreto perjuicio económico. En otras palabras, la Sentencia sí puede ordenar que se realice un recálculo del préstamo (para modificar y ajustar el capital a euros) y se abonen los excesos pagados de más en las cuotas desembolsadas hasta el momento, pero lo que no se puede hacer es cuantificar en la propia Sentencia ninguna de esas dos partidas. Las fluctuaciones de los tipos de cambio -en ocasiones desfavorables, y en otras favorables- para la Parte Recurrida determinan que los cálculos pueden incrementarse, o también aminorarse, como consecuencia de lo que ocurra entre la fecha de Sentencia y la de cumplimiento. Nos remitimos, a estos efectos, al Informe Pericial aportado como Documento nº 15 de la contestación a la demanda".

Frente a esto la demandante opone lo siguiente: "no es cierto, se puede cuantificar a una fecha determinada, como se hace, y así lo entiende el juzgador, en el informe pericial aportado, sin perjuicio, efectivamente, de actualizarlos, en su caso, en ejecución de sentencia. De ahí que el informe realizado por el economista de esta parte deja claro que el cálculo es hasta Abril de 2022".

Este motivo de la apelación no puede compartirse. Es cierto, como dice la apelante, que: "hasta el momento en que se efectúe el recálculo del prestamo multidivisa, no resulta posible cuantificar el concreto perjuicio económico".Pero resulta que ese momento en que debe efectuarse la liquidación sí está determinado por la parte demandante, apoyado en su informe pericial: en abril de 2022 o, más concretamente, a fecha: 03/04/2022 según su dictamen pericial (documento nº. 2 de la demanda, página 16 de 63 obrante en el acontecimiento nº. 4 del exp dig).

En segundo lugar, se alega por la demandada apelante un "error metodológico" "que consistente en duplicar improcedentemente el quebranto económico. Más concretamente, nos referimos a lo siguiente: incluso si se toman como referencia las (incorrectas) cuantificaciones del perito de la Parte Recurrida, debe tenerse en cuenta que la cifra de 142.666,68 euros referida por la Sentencia (y tomada del Informe Pericial contrario y de la demanda) constituye una valoración global de la totalidad del quebranto asumido por la Parte Recurrida a fecha de 6 de junio de 2022. Esta cifra, comprende tanto lo que el cliente pagó de más en las cuotas (única partida que se paga en efectivo), como el ajuste del capital pendiente de pago (ajuste que se aplica sobre capital).

El error de duplicar el quebranto se encuentra en que para cumplir con la primera parte del fallo de la Sentencia -("en lo que respecta al establecimiento del capital del préstamo en yenes japoneses, subsistiendo su cálculo en euros; y todos aquellos pasajes que hacen referencia a la amortización del préstamo en yenes japoneses, debiendo la demandada recalcular el cuadro de amortización desde la fecha de suscripción del contrato atendiendo al tipo de interés consistente en el Euribor estipulado en la escritura")-, CaixaBank debería devolverle al demandante (vía reducción contable del capital, es decir, sin abono en efectivo) la cifra de 88.695,56 euros, según los cálculos del contrario, a fecha de 6 de junio de 2022:

Sin embargo, justo después de ese pronunciamiento, la Sentencia también condena a CaixaBank a abonar en efectivo la suma de 142.666,68 euros; pero dicha cifra sale de un sumatorio de partidas (véase el cuadro extractado justo encima), que comprende, entre otras, la referida cifra de quebranto sobre el capital (los 88.695,56 euros). Si el fallo de la Sentencia se quedara tal y como está, podría entender que se está condenando a CaixaBank a abonar esa partida de quebranto sobre el capital (88.695.56 euros) dos veces. Una vía reducción contable de capital, y otra en efectivo".

Frente a tal alegación, la demandante apelada opone lo siguiente: "Esta afirmación no es cierta, como se desprende del informe de esta parte (que no en el de la apelante). El perjuicio para el prestatario proviene por un lado del cálculo de la diferencia existente entre los pagos hechos en virtud de la divisa nominal aplicada con respecto a los pagos que hubiese hecho en escenario del préstamo en base a la divisa Euro; y por otro lado, la diferencia en el saldo final del préstamo en ambos escenarios.

Esto es perfectamente explicado en el informe, como podemos ver en el siguiente extracto:

Tras la lectura de las alegaciones vertidas por ambas partes y valorar sendos dictámenes periciales, debemos concluir con que la demandante no ha acreditado el nacimiento de un crédito a su favor por el importe liquidado de 88.695,56 € que legitime la derivada condena dineraria a su pago. Veamos.

Este importe es el resultado de restar a 214.100,26 € la cantidad de 125.404,70 €. Ambos guarismos se incluyen en el informe pericial de la demandante dentro de la fila denominada: "Deuda final"que es "el capital pendiente de amortizar"a fecha 03/04/2022, siendo la primera cifra (214.100,26 €) la correspondiente a los 219.367,13 francos suizos que quedarían por amortizar: "después de haber pagado 163.937,42 € (de los cuales 147.843,20 € corresponden a capital y 16.094,22 € a intereses)"que es calificado por el perito como una "situación absurda desde el punto de vista de un cliente minorista".Y la segunda cifra (125.404,70 €) sería el capital pendiente de amortizar atendiendo a una liquidación del préstamo referenciada a euros.

Y está justificada una condena dineraria por el importe pagado de más por los demandantes en cada una de las cuotas periódicas liquidadas en aplicación del clausulado multidivisa teniendo en cuenta lo que hubiera pagado si el préstamo hipotecario se hubiera referenciado a euros (es decir, los 163.937,42 € efectivamente amortizados menos los 117.530,09 € que se hubieran amortizado aplicando el euro como moneda nominal, lo que supone 46.407,33 €). Pero resulta que, además de la condena dineraria, también se ha condenado a la demandada, según tenor literal del fallo de la sentencia recurrida, a efectuar un recálculo del cuadro de indemnización, de tal forma que tal recálculo debe incluir la correspondiente reducción del capital pendiente de amortizar tras referenciar el préstamo a euros. Por tanto, habiéndose condenado a la demandada a efectuar el correspondiente recálculo, no se encuentra justificación para también integrar y liquidar el importe de la condena dineraria con la diferencia entre el capital pendiente de amortizar atendiendo a la liquidación que arroja el préstamo multidivisa y la que arrojaría el préstamo sin la aplicación del clausulado multidivisa. Esta diferencia cuantitativa, es susceptible de integrar el concepto "IMPACTO ECONÓMICO DEL PRÉSTAMO MULTIDIVISAS" (que se emplea en el informe pericial de la demandante en su página 16 de 63) pero, como sostiene el banco apelante, supone un "ajuste del capital pendiente de pago"que, evidentemente, beneficia al prestatario (al que no le queda por pagar 214.100,26 € sino 125.404,70 €) pero sin que se advierta razón que permita condenar al banco prestamista al abono de la diferencia sin perjuicio, claro está, que se tenga en cuenta en el recálculo del cuadro de préstamo, como hemos dicho.

Este es el tercer y último submotivo argüido por la demandada apelante: "En tercer lugar, además de haber denunciado la improcedencia de cuantificar en este momento las cifras del quebranto económico, y del grave defecto de metodología de condena recogido en el fallo de la Sentencia, se añade que del Informe Pericial aportado por esta parte como Documento nº 15 de la contestación a la demanda se desprende que, ad cautelam, el perjuicio económico causado a la Parte Recurrida sería mucho menor al que se nos condena en el fallo de la Sentencia.

Conforme se acredita en dichos cálculos, en el mes de abril del año 2022: (i) las cantidades abonadas de más por los demandantes en las cuotas ya satisfechas ascendían a 38.201,22 euros, es decir 8.206,11 euros menos a los cuantificados por la Parte Recurrida, y (ii) el capital pendiente de pago era superior al que habría correspondido a un préstamos en euros en 90.558,51 euros. El quebranto total ascendía, por tanto, en dicha fecha a 128.759, 73 euros:

Por lo que, ad cautelam, en caso de que se estime conveniente cuantificar el importe de la condena en el fallo de la Sentencia, los cálculos que deberán tenerse en consideración son los aportados por esta parte mediante su informe pericial (Documento nº 15 de la contestación a la demanda), efectuados a fecha de abril de 2022 (que deberán actualizarse)".

Frente a esto, en el escrito de oposición al recurso de apelación se alega lo siguiente: "por último, no podemos pasar por alto el hecho de que, después de alegar durante todo el recurso que no hubo desequilibrio entre las partes, se indica que según el informe aportado de contrario efectivamente el quebranto existe, pero sin aportar dato concreto alguno, como indica la sentencia en sus páginas 15 y 16.

Como señala el juzgador la pericial presentada por la demandada no concreta importe alguno, se mueve exclusivamente en hipótesis carentes, a mayores, de una base objetiva, ni siquiera comprobada, es un informe puramente especulativo, carente del mínimo rigor (criterio que compartimos en su totalidad).

En contraposición su SSª señala que el informe de la parte actora desarrolla la cuantificación siguiendo criterios objetivos, basándose en todos los datos precisos para el cálculo de la diferencia entre el escenario que tuvo lugar en base a la divisa inicial versus el escenario en el que la divisa nominal hubiese sido el euro, desarrollando los cálculos en los anexos I a VIII con cuadros perfectamente detallados, siendo el resultado al que se llega totalmente correcto y como se indica habrá de actualizarse en ejecución de sentencia".A continuación, trascribe el tenor literal de la sentencia en lo que atañe a la fundamentación de la "cantidad debida"(al final de su fundamento de derecho quinto).

Se constata que la discrepancia pericial no afecta a la aplicación de un concreto criterio contable sino a la determinación del importe que realmente ha sido amortizado por el prestatario en aplicación del clausulado multidivisa que el perito de la demandante cifra en 163.937,42 €y el perito de la demandada cifra en 164.556,15 €.Igualmente, también existe discrepancia (de mayor calado) respecto del importe que hubiera correspondido amortizar parcialmente si el préstamo se hubiera pactado inicialmente en euros: el perito de la demandante dice que hubieran sido 117.530,09 €y el de la demandada: 126.354,93 €.Lógicamente la diferencia entre los correspondientes guarismos es distinta en cada uno de los dos supuestos pues la cantidad pagada de más, según el prestatario, asciende a 46.407,33 €y según la prestamista, a: 38.201,22 €(lo que supone una diferencia de 8.206,11 €).

Pues bien, por la parte demandada/recurrente no sólo no se ha acreditado sino que, realmente, no se ha alegado (ni en su escrito de contestación a la demanda, ni en acto de la audiencia previa, ni en su recurso de apelación), en qué concreto o concretos apartados de la liquidación pericial defendida por la demandante se ha producido el o los correspondiente/s error/es que permitieran reducir los referidos dos importes a los concretos importes a los que hace referencia (de 164.556,15 € á 163.937,42 € y de 126.354,93 € á 117.530,09 €), por lo que procede rechazar por no acreditado el estudiado submotivo de la apelación.

A esta cantidad procede añadir los 1.488,30 €correspondiente a la comisión de cambio tal y como se dice en el informe pericial de la demandante: "Además, debemos tener en cuenta para el cálculo del impacto económico, la comisión cargada en cada cuota mensual al prestatario en concepto comisión de cambio. Desde la primera cuota a la última pagada en divisa, el importe pagado por éste concepto asciende a 1.488,30 €".

Al haberse reducido la condena dineraria líquida, no procede condenar al pago de los intereses legales por el importe de los 6.075,49 € liquidados en el informe pericial de la demandante, sin perjuicio de que se proceda a su liquidación en ejecución de sentencia desde las fechas de los indebidos pagos hasta su efectivo abono.

Por tanto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en el sentido de que el importe de la condena dineraria deber reducirse a la cantidad de 47.895,63 € (46.407,33 €+ 1.488,30 €)así como al pago de los intereses legales devengados y que se devenguen desde los indebidas amortizaciones parciales hasta su completo pago, debiéndose tener en cuenta en la operación de recálculo la diferencia existente entre el capital pendiente de amortización según el préstamo multidivisa y según el préstamo referenciado a euros (que, a fecha 03/04/2022, asciende a 214.100,26 € y a 125.404,70 €).

Sexto: Aún en el caso en que la pretensión económica se haya visto reducida por consecuencia de la estimación parcial del presente recurso de apelación, procede mantener la condena al pago de las costas de la primera instancia. Como se ha dicho por esta Sección 4ª entre otras, en la Sentencia de 10-09-2020, nº 738/2020, rec. 1315/2019, "debe concluirse que las costas de la primera instancia en este procedimiento se han de imponer a la demandada, fundamentalmente porque la referida sentencia del TJUE (de 16/07/2020) rechaza condicionar la condena en costas únicamente en función de las cantidades que se recuperan por el consumidor, cuando se pretende la nulidad de una cláusula abusiva, pues ello implicaría una interpretación del derecho nacional contraria al principio de efectividad del Derecho de la Unión que recoge la Directiva 93/13 ...".

Y como también ha declarado este Tribunal en Sentencia de 17/09/2020, nº 775/2020, rec. 1439/2019, sobre el alcance de la Sentencia del TJUE de 16/07/2020 "se ha pronunciado este Tribunal en sentencia de 10 de septiembre de 2020 en el sentido de que la minoración de cantidades objeto de condena respecto de las reclamadas no justifica por regla general la exoneración de las costas del predisponente, salvo que las peticiones iniciales pueden calificarse como descabelladas, por lo que, en consonancia con ello, se desestima el recurso".

Posteriormente, las Sentencias del Tribunal Supremo nº. 35/2021, de 27/01 y la nº. 45/2021, de 02/02, ha concluido con la procedencia de condenar al pago de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria demandada en sendos supuestos de estimación no íntegra de demandas de consumidores basadas en la Directiva 93/13; modulando la aplicación del art. 394.2 LEC; debiéndose valorar el principio de primacía y de efectividad del Derecho de la Unión Europea.

Tampoco se advierte justificación para apartarnos del criterio del vencimiento objetivo por concurrir serias dudas de hecho o de derecho que no se llegan a concretar ni a acreditar, con el mínimo y exigible rigor probatorio, en el recurso de apelación.

Por consiguiente, atendiendo a las razones expuestas, procede confirmar la sentencia apelada en este extremo.

Séptimo: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.