Sentencia Civil 520/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 263/2024 de 06 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

La entidad Veratour, SpA, quien se presenta en la demanda como una de los principales operadores turísticos italianos, interpuso demanda frente a la entidad Vacances Menorca Resort, SL, (VMR) en solicitud de que se dictara sentencia por la que se declare:

«1.- Que a tenor del contrato de colaboración hotelera de 7 de Noviembre de 2.019 suscrito entre las partes, la pandemia por el Covid-19 es un hecho, calificable objetivamente como de fuerza mayor.

2.- Que conforme la cláusula 15) del referido contrato, es de aplicación la condición resolutoria expresa convencionalmente pactada.

3.- Que en consecuencia se declare la resolución del contrato con la obligación de la demandada, VACANCES MENORCA RESORT, S.L. de restituir a VERATOUR SpA las cantidades económicas recibidas en relación a la temporada 2.020, en concreto deberá reintegrar a VERATOUR S.p. A.

a) TRESCIENTOS MIL EUROS, 300.000 Euros del depósito que hace referencia la cláusula 6.2 del contrato.

b)SESENTA MIL EUROS, 60.000 Eu. cuyo origen se refiere al contrato de 2017 y se traslada al contrato de 2019.

c) La cantidad de TREINTA MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UNO CON SETENTA Y DOS EUROS, (30.931,72 Eu.) Cargados por la presentación al cobro FMSB de un pagaré vencido de los relacionados en la demanda correspondiente a la temporada 2.020.

d) La restitución de los pagarés del Crédito Balear (Banco Popular Español)nominativos originales por importe de 948.504€ que se le entregaron relativos a la temporada 2.020 fotocopiados en el documento 20 de la demanda, asumiendo la demandada las obligaciones necesarias para cumplir su deber de recuperarlos y restituirlos a la entidad actora.

4.- Se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las cantidades indicadas y obligación de entrega de los pagarés originales, más los intereses legales desde la presente demanda con expresa imposición de costas.

Tras una exposición inicial sobre la actividad desarrollada en Menorca y la afectación por la situación de pandemia derivada de la Covid-19, indica que el objeto del proceso es la resolución del contrato de colaboración hotelera de fecha 7 de noviembre de 2019 en aplicación y al amparo de la cláusula de fuerza mayor recogida en el contrato y que estipula una condición resolutoria para el supuesto de producirse una situación de pandemia que afecte a Italia o a España, como así ha ocurrido.

Es en la cláusula 15 del contrato que se contempla la ineficacia absoluta del contrato en caso de que se produzca un caso de fuerza mayor, citando por ejemplo guerras, catástrofes, epidemias y otros análogos.

La demanda se estructura en los siguientes apartados:

1.- Relación entre las partes.

Expone aquí que la entidad demandada es la sociedad propietaria y explotadora turística de los apartamentos Sa Caleta Playa, en Ciutadella, que el último contrato suscrito es de fecha 7 de noviembre de 2019, por el que las partes resolvían anticipadamente el contrato vigente hasta esa fecha, de 7 de febrero de 2017, la Adenda nº 1 de 29 de noviembre de 2017 y la adenda nº 2, de 1 de octubre de 2018, que comprendía las temporadas 2018 a 2020.

El plazo de colaboración en exclusividad se pactó para cuatro años, las temporadas de 2020 a 2023, siendo que la temporada de apertura y cierre del hotel deberá estar comprendida entre el 1 de mayo y el 31 de octubre de cada año.

VMR se obliga a poner a disposición de VERATOUR durante la temporada la cantidad de 92 apartamentos de 1 dormitorio en los términos recogidos en el contrato.

En el contrato, como en todos los que habían sido suscritos entre las partes, se establece una condición resolutoria expresa para los supuestos de fuerza mayor del siguiente tenor:

«15) Fuerza Mayor.

Lo convenido en el presente documento quedará sin eficacia alguna en caso de "fuerza mayor" como son guerras, catástrofes, epidemias, huelgas y otros análogos que puedan tener lugar en España o en Italia».

2.- Situación de fuerza mayor como consecuencia de la pandemia de la Covid-19.

Señala en este punto que la pandemia provocada por la Covid-19 es un hecho notorio, constatado, de naturaleza extraordinaria y ajena a la voluntad de las partes que se manifestó en España y en Italia en el año 2020. Relata la evolución de las medidas restrictivas aprobadas desde que el la OMS declaró el 11 de marzo de 2020 que el coronavirus Covid-19 pasa de ser una epidemia a una pandemia mundial.

Esta situación ha dado lugar a una evidente alteración de las circunstancias normales de la actividad empresarial de todos los sectores y muy especialmente los vinculados al turismo. Se trata de una situación calificable de fuerza mayor prevista en el contrato y debe estarse a las consecuencias establecidas en él. Sólo en defecto de previsión contractual se aplicará el régimen previsto en el artículo 1105 y concordantes del Código civil.

3.- Frustración del negocio.

Desarrolla en este punto la idea de que el cambio drástico de las circunstancias producidas por la Covid-19 determina la práctica desaparición de la base del negocio, pues su finalidad económica se ve frustrada y se torna inalcanzable, hasta el punto en que se genera un claro desequilibrio prestacional ante la imposibilidad manifiesta de poder asumir unos compromisos de flujo que estaban previstos para las condiciones normales del mercado.

Se hace referencia a las comunicaciones entre las partes, que se inician con una carta remitida por el representante de la entidad demandante a la demandada en fecha 10 de marzo de 2020.

4.- Posicionamiento de las partes.

Describe la parte demandante las posiciones antagónicas que mantienen las partes en la negociación sobre una solución amistosa. Ante esta falta de solución, debe regir lo previsto en el contrato.

La parte demandada se opuso a la demanda.

En su escrito de contestación hace una referencia inicial, como se hace en la demanda, a la relación habida entre las partes, iniciada en el año 2010, con la suscripción de lo que se denomina un contrato de cupo o de garantía en el que, para garantizar el cumplimiento del cupo, la entidad Veratour entrega a VMR una serie de pagarés, con vencimientos mensuales.

En el contrato suscrito en fecha 7 de noviembre de 2019 se pactaba una duración de cuatro años, en las que Veratour se comprometía a abonar a VMR un mínimo garantizado, en función de cada año de contrato, siendo la cantidad garantizada para 2020 de 1.187.000 euros. La garantía se prestaba mediante la entrega de una serie de pagarés.

Acordaron también la realización de una reforma de los apartamentos que consistía básicamente en la reforma integral de los baños de los 109 apartamentos que conforman el establecimiento, reforma requerida por Veratour como requisito del contrato.

La reforma debía ser acometida de forma progresiva, conforme al calendario pactado, debiendo estar finalizada antes de la apertura de la temporada 2020. Veratour realizó un depósito de 300.000 euros que iría recuperando con cargo a las facturaciones futuras, descontando en cada caso la cantidad de los pagarés que entregaba cada año a VMR.

Señala que en marzo de 2020 surgió el hecho completamente imprevisible del virus de la Covid-19. Reconocen las manifestaciones de la parte demandante sobre su alcance mundial y la declaración de la pandemia por la OMS. No se niega que tenga la consideración de supuesto de fuerza mayor, si bien discrepan de las conclusiones que alcanza la demandante sobre el contrato, que considera inaceptales.

Entiende que no puede ser considerada como causa de resolución, dado que el contrato regula en la cláusula 14 de las causas de resolución y entre ellas no está la fuerza mayor, que aparece regulada en una cláusula distinta. La intención era la de dotar a la fuerza mayor de una regulación distinta.

Considera que lo que recoge el contrato es que durante la persistencia del hecho que suponga la fuerza mayor el contrato quedará sin eficacia, en suspenso, que no puede desplegar efectos, pero sin que ello suponga la resolución, de manera que tan solo en el caso de que la situación perdure en el tiempo, de forma que resulte imposible cumplir con las obligaciones pactadas, tendrá sentido la terminación. Lo que procede no es resolver el contrato, sino modificar las condiciones pactadas para reequilibrar las prestaciones, lo que se conoce como la cláusula rebus sic stantibus.

Entiende que fue Veratour quien decidió unilateralmente y en contra de la voluntad de VMR la resolución del contrato de colaboración, exigiendo la devolución de los pagarés, lo que considera improcedente, porque VMR había cumplido sus obligaciones, había acometido la reforma del establecimiento y la había finalizado antes de la fecha de la apertura.

Desde el primer momento tras el inicio de la pandemia las partes son conscientes de que la temporada 2020 no se va a desarrollar en los términos previstos y que es necesario revisar las condiciones pactadas, estando VMR dispuesta a sentarse y renegociar los términos del contrato, actitud que denuncia que no tuvo Veratour, que lo que hizo fue exigirle la devolución de los importes adelantados y plantearle la resolución del contrato.

Expone la mala fe, a su entender, en la actuación de la parte demandante. Niega que no se pudieran desplazar clientes a Menorca en el verano de 2020, sino que lo que ocurrió es que en los meses en los que VMR insistía en mantener una reunión y revisar los términos de la temporada 2020, Veratour aprovechó las reservas para negociar mejores condiciones con otros establecimientos. Afirma que durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2020 sí hubo turistas en Menorca.

Considera que lo que pretende la demandante es que el riesgo recaiga exclusivamente en VMR, lo que es contrario a la buena fe contractual y a la equidad en los contratos VMR estaba dispuesta a realizar un ajuste, renunciando a las reservas de 2020 y a la garantía, simplemente aplicando los importes de los pagarés ya entregados a la temporada 2021.

Entiende también que es improcedente la petición sobre los reembolsos solicitados

La parte demandada formuló, asimismo, demanda reconvencional en solicitud de que se dictara sentencia por la que:

«declare la resolución del contrato de comercialización de fecha 17/11/2019 por incumplimiento de Veratour, condenando a Veratour al pago de los daños y perjuicios causados a VMR por dicho incumplimiento, incluido el lucro cesante, y que asciende a los siguientes importes:

(i) 176.969,82.- euros en concepto de daño emergente por la reforma de los Apartamentos SA Caleta; y

(ii) 62.182,69.- euros en concepto de daño emergente por los gastos de devolución de los pagarés que no han sido atendidos por Veratour y,

(iii) 534.150.- euros en concepto de lucro cesante por la falta de comercialización del establecimiento Sa Caleta durante la temporada 2020; y

(iv) 1.224.000.- euros en concepto de lucro cesante por la terminación anticipada del contrato de comercialización firmado el 07/11/2019, equivalente al importe mínimo garantizado por una temporada.

Debiendo condenar a Veratour a abonar a VMR las anteriores cantidades y condenando asimismo a Veratour al pago de las costas causadas en la presente reconvención por su temeridad y mala fe».

El motivo de la resolución es el incumplimiento por parte de Veratour de sus obligaciones contractuales correspondientes a la temporada 2020, dado que no se comercializaron en el mercado italiano, sin que hubiera causa justificada para ello.

Reclama una indemnización por los daños y perjuicios que considera que se han causado, tanto el daño emergente como el lucro cesante.

En la sentencia dictada en primera instancia se centra la controversia existente entre las partes en la interpretación de la cláusula 15 de contrato vigente entre las partes al tiempo de desatarse la pandemia en marzo de 2020, con su siguiente declaración del estado de alarma y confinamiento.

Concluye que de la literalidad de la redacción de la cláusula se deriva que el empleo de la expresión «sin eficacia alguna» quiere decir que el contrato deja de tener efectos, sin que porque no se haya incluido la fuerza mayor en la cláusula

14 como una causa de resolución contractual más, ello tenga que suponer que no se le pueden atribuir dichos efectos restitutorios. No se considera de recibo que la ineficacia a la que se refiere tenga como finalidad la suspensión del contrato.

Es la parte demandada la que ha determinado su posición ante una posible negociación dado que antes de la pandemia había acudido al descuento bancario por el importe total de los pagarés que casi un año antes de producirse la panda, el 15 de junio de 2019, le había entregado la parte demandante, obrando igualmente en su poder cantidades en depósito para la realización de las obras de reforma de los baños de los apartamentos objeto de la facturación mínima garantizada al comenzar la temporada el 1 de mayo e incluso pendiente de devolución de otro depósito efectuado con anterioridad por la parte demandante.

Lo que se hizo por Veratour con otras empresas hoteleras es literalmente «dejar sin eficacia» el sistema de facturación mínima garantizada y pasar al de «ocupación efectiva» o «contrato a petición», devolviéndose por los establecimientos hoteleros el anticipo que habían percibido que, al no regir ya el sistema ese sistema de facturación o cupo mínimos garantizados, deja de tener sentido, produciéndose de esta forma un reequilibrio automático de las prestaciones de las partes, pagando Veratour únicamente las habitaciones que ocupa y el establecimiento hotelero pudiendo ofertar las plazas al mejor postor.

Señala también que en el presente caso no es de aplicación la cláusula rebus sic stantibusdado que existe una previsión contractual concreta para regular el supuesto de hecho ocurrido en el contrato vigente entre las partes.

Es por ello que se estima íntegramente la demanda y se determinan las cantidades a pagar por la parte demandada a la demandante en los siguientes conceptos:

A) Los 300.000 euros de depósito entregados para la reforma de los apartamentos.

B) 60.000 euros pendientes de pago del inicial depósito por importe de 200000 euros entregados por Veratour.

C) 30.931,72 euros cargados a la demandante por la presentación al cobro de un pagaré vencido.

D) El importe de los pagarés entregados en junio de 2019, como facturación mínima garantizada y que la entidad demandada descontó en el banco de forma anticipada, por un valor de 984.504 euros, respecto de los que señala que la parte estará obligada a restituir el equivalente dinerario como restitución de la prestación recibida.

Se desestima la petición de la parte demandada-reconviniente de condena al abono de determinadas cantidades como indemnización de daños y perjuicios.

Condena también al abono de los intereses desde la interposición de la demanda hasta su total pago.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la parte demandada, recurso que se funda en los siguientes motivos:

1.- Incongruencia por extra petitum.La sentencia condena al pago de una cantidad superior a la reclamada por la actora. Veratour ha solicitado la devolución de los pagarés, no su abono.

2.- Incongruencia de la sentencia por considerar duplicidad el pago de 30.931,72 euros contenido en el apartado (3) del fallo.

3.- Incongruencia de la sentencia por incompatibilidad de los párrafos segundo y cuarto del fallo. No puede condenar a la parte demandada a la restitución de unos pagarés y a la vez, a pagar su importe.

4.- La devolución de los pagarés es una obligación de imposible cumplimiento, por lo que debe ser desestimada. Así lo reconoce la sentencia que, sin embargo, decide modificar a su antojo el petitumde la demanda.

5.- La sentencia dictada en una interpretación errónea del contrato. De los términos «quedar sin eficacia» y «terminación». La interpretación es incongruente y absurda. Ni el contrato contiene una condición resolutoria, ni Veratour tenía motivos para resolver.

6.- Del error en la valoración de las consecuencias de la suspensión del contrato. Ni Veratour había anticipado pagos por importe de 1.000.000 de euros, ni la suspensión beneficia sólo a Vacences Menorca. De los notables errores en los que incurre la sentencia al respecto.

7.- Error en la interpretación de las consecuencias en caso de resolución por fuerza mayor. Del contenido del artículo 1.105 del Código civil que la sentencia ignora. Del desequilibrio que supone hacer recaer toda la responsabilidad sobre Vacances Menorca.

8.- Errónea valoración de la prueba. No existe causa objetiva que justifique la resolución del contrato con Vacances Menorca. Durante la temporada 2020 sí hubo turismo en la zona y un año más tarde se habían recuperado los niveles pre pandemia. Los argumentos en los que se basa Veratour para resolver el contrato han quedado desacreditados.

9.- La sentencia no ha tenido en cuenta la consideración del contrato firmado (contrato de garantía) ni entra a valorar otros hechos identificados como controvertidos en el acto de la audiencia previa. Incumplimiento del artículo 218 Ley de Enjuiciamiento Civil. De la inadmisión de la prueba testifical propuesta por Vacances Menorca y del error en el que incurre la sentencia, que afirma que todas las pruebas han sido admitidas.

10.- Vacances Menorca ofreció a Veratour las mismas condiciones que otros establecimientos con los que la actora sí decidió seguir operando. Del error en el que incurre la sentencia al afirmar lo contrario.

11.- La sentencia dictada no tiene en cuenta la numerosa jurisprudencia dictada al efecto. La pandemia del Covid-19 no supone una causa de resolución en los contratos de larga duración. De la doctrina rebus sic stantibusy de su errónea interpretación.

12.- La falta de causa para la resolución de Veratour lleva a estimar la demanda reconvencional presentada. De los hechos probados que acreditan que Veratour incumplió el contrato y de los daños y perjuicios causados a Vacances Menorca sobre los que la sentencia no se pronuncia.

SEGUNDO.- La cláusula 15 del contrato de colaboración hotelera suscrito en fecha 7 de noviembre de 2019. La fuerza mayor.

Por razones sistemáticas se tratará en primer lugar lo que es el núcleo de la discrepancia existente entre las partes y que así se identifica en la sentencia recurrida, cual es la interpretación de lo establecido en la cláusula 15 del contrato suscrito en fecha 7 de noviembre de 2019.

En el contrato las partes exponen que en fecha 7 de febrero de 2017 celebraron un contrato de colaboración hotelera por el que VMR concedió a Veratour la comercialización de los Apartamentos Sa Caleta Playa para las temporadas del 2018 a 2020, que están interesadas en resolver el contrato y que desean celebrar un nuevo contrato de colaboración hotelera para las temporadas del 2020 al 2023 y se incluye el compromiso de VMR de reforma total de todos los apartamentos según el plan previsto en el contrato y en el anexo.

De esta manera, acuerdan resolver por adelantado el contrato de 2017, reconocen que se han cumplido las obligaciones, «a excepción de que VM posee pagarés -entregados el 15 de junio de 2019 y relativos a la temporada de 2020- por un valor de 948.504 euros más 60.000 euros como última recuperación del depósito de 200.000 euros pagado por VERATOUR a VM el 15 de febrero de 2017, por un total de 1.008.504 euros». Se detallan a continuación las cantidades y los plazos para el cobro de los pagarés.

En virtud del contrato VM cede a Veratour la exclusividad en el mercado italiano para la comercialización de las plazas objeto del contrato, con una duración prevista de cuatro años. La obligación se concretaba poner a disposición de Veratour, durante las temporadas objeto del contrato, la cantidad de 92 apartamentos de 1 dormitorio de los Apartamentos Sa Caleta Playa a los precios que se indican y en régimen de pensión completa.

Se establece una facturación mínima garantizada por cada temporada según los siguientes importes:

2020: 1.187.000 euros

2021: 1.224.000 euros

2022: 1.261.000 euros

2023: 1.298.000 euros

Se pacta la obligación de llevar a cabo la reforma total de los 92 apartamentos y VM solicita a Veratour un depósito para lleva a cabo las obras planificadas para la temporada 2020, depósito de 300.000 euros pagaderos 150.000 dentro de los 7 días siguientes a la firma del contrato y 150.000 euros dentro del 15 de diciembre de 2019.

Ese depósito sería devuelto por VM a través de la reducción de los pagos de Veratour para los años 2020, 2021 y 2022.

En la cláusula 14 del contrato se regula la resolución del contrato en los siguientes términos:

«Este contrato de colaboración hotelera se resolverá por las siguientes cláusulas:

- La expiración del término del contrato.

- La quiebra, concurso o suspensión de pagos o situación de insolvencia provisional o definitiva de cualquiera de las partes, a instancia de la otra, sin perjuicio del derecho de la parte cumplidora de obtener una indemnización por los daños.

- En la eventualidad de que las reformas indicadas en el presente contrato (y en particular las descritas en el Anexo I) o la parcial o total falta de los servicios indicados en este contrato y en sus anexos en contrato será resuelto sin perjuicio al derecho de VERATOUR de obtener indemnizaciones o compensaciones por los daños causados.

- El incumplimiento por parte de VM de los servicios descritos en el contrato y sus anexos, cuando dichos incumplimientos hayan dado origen a numerosas y justificadas reclamaciones por parte del cliente, sin que VM haya tomado todas las necesarias medidas, dará derecho a VERATOUR de disolver la relación contractual sin penalidad alguna y sin perjuicio del derecho de Veratour de obtener una indemnización por los daños.

- La resolución del contrato por incumplimiento de parte de VM de alguna de las cláusulas contractuales comportará la devolución de los pagos entregados a cuenta sin perjuicio del derecho de VERATOUR de obtener una indemnización por daños».

En la cláusula 15 se regula el supuesto de fuerza mayor:

«Lo contenido en el presente documento quedará sin eficacia alguna en caso de "fuerza mayor" como son guerras, catástrofes, epidemias, huelgas y otros análogos que puedan tener lugar en España o Italia»

La parte demandante sustenta su petición en la consideración de que la pandemia derivada de la Covid-19 es un caso de fuerza mayor de los previstos en el contrato como causa para privar de eficacia al contrato, para su extinción. La parte demandada no discute la situación de fuerza mayor derivada de la pandemia, pero sí discrepa de la interpretación de la cláusula.

Considera la parte demandada, y así lo indica en su recurso, que las partes no consideraron la fuerza mayor como una causa de resolución del contrato, dado que la regularon en una cláusula distinta a aquella en la que se recogía la resolución. La redacción es también distinta, de manera que «resolverán» no es lo mismo que «quedará sin eficacia». Entiende que esta última expresión significa que quedará en suspenso y que para que la fuerza mayor pueda suponer como causa de resolución del contrato es preciso que tenga una incidencia tal en el contrato que haga imposible su mantenimiento. De esta manera, a su entender, supone que las partes podrán quedar exentas de sus obligaciones sin que ello pueda ser interpretado como un incumplimiento.

Lo que expresa en contrato es que en caso de fuerza mayor «lo contenido en este documento quedará sin eficacia alguna». Corroboramos con la juez a quoque, del sentido literal de las palabras utilizadas en el contrato, lo que se deriva es que el contrato quedará sin efecto, esto es, que se extinguirá. Se trata, como se indica en la resolución de instancia, de una terminología clara y precisa. La interpretación que hace la parte apelante no resulta de ese tenor literal, puesto que, en el caso de que se interprete que el contrato se suspenderá, no se aclara cuáles son los efectos de la suspensión, a qué obligaciones se refiere, en qué condiciones se producirá esa suspensión o cuándo volverían a ser exigibles las obligaciones, elementos de incertidumbre que no parece que las partes haya perseguido en el momento de la suscripción del contrato.

Discrepa también la parte apelante de que la situación real derivada de la pandemia pueda resultar determinante de la resolución del contrato por fuerza mayor y ello por cuanto durante la temporada 2020 sí que hubo turismo en Menorca y la propia entidad demandante negoció contratos con otros hoteles de la zona y, además, que un año más tarde ya se habían superado los efectos de la pandemia.

Al respecto hay que señalar que, aun cuando el turismo no cesó de forma absoluta durante la temporada 2020, sí que se redujo de forma muy importante, afectando de forma importante a la base del negocio suscrito entre las partes, que era el de contratación con un mínimo garantizado que se cifraba en el contrato, para el año 2020, en la suma de 1.187.000 euros.

La propia apelante aporta en su escrito de contestación a la demanda una noticia (documento 10) de la que resulta que los establecimientos que abrieron en agosto de 2020 tuvieron una ocupación de un 45% y que, si se tiene en cuenta el total de las plazas existentes, la media de ocupación fue de un 28%.

Se ha reclamado de la entidad Hoteles Globales una certificación de la facturación de los años 2020 y 2021 en los otros dos establecimientos con los que tenían suscritos contratos y a los que sí facilitaron clientes, de la que resulta que en el año 2020 la facturación ascendió a la suma de 373.128,55 euros y en 2021 a 638.518,41 euros cifras muy alejadas de las previsiones de ocupación garantizada de los contratos pues, como hemos visto, sólo en el establecimiento de la demandada, ascendía a las sumas de 1.187.000 euros en 2020 y 1.224.000 euros en 2021.

Es cierto que se remitieron clientes a otros establecimientos y no a la demandada, la razón es la existencia de acuerdos por los que se dejaba sin efecto la obligación establecida en los contratos de ocupación garantizada durante el año 2020, con devolución de los pagarés entregados como garantía y con trabajar conforme a la facturación efectiva.

Como documento 3 bis se aporta por la parte demandante el anexo nº III respecto al contrato suscrito con la entidad Amla Explotaciones Turísticas relativos al denominado Hotel Lord Nelson. En él, a la vista de la situación de pandemia, se acuerda la cancelación de los compromisos y obligaciones referidos a la temporada 2020, acordándose la devolución de los pagarés vinculados a la operación de 2020. Respecto a las restantes temporada, se acuerda mantener el contrato de colaboración válido, pero a la vista de la incertidumbre sobre la evolución de la epidemia, se comprometen las partes a verse en un plazo para acordar sobre eventuales revisiones del contrato en base al desarrollo de los eventos.

El acuerdo con la parte demandada no se alcanzó, pues sus pretensiones eran otras, como se reflejan en el documento nº 3 aportado con la contestación, en la que se pretendía la renovación de los pagarés para la garantía de la temporada 2021.

Tal y como se explicó en el acto de la vista, esa pretensión se consideró inaceptable por la parte demandante, dado que en ese momento no se podía saber cuál iba a ser la evolución de la pandemia y hacer una previsión para el año 2021. Para poder valorar si esa posición era adecuada debemos situarnos en el momento en el que se adoptó, no valorar los resultados de la temporada 2021 una vez se han producido, con independencia de señalar que, conforme a los datos obrantes en los autos no resulta que las condiciones fueran similares a las que permitieron hacer una previsión de ocupación para los años del contrato en el momento de su suscripción en noviembre de 2019.

Sobre la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia 455/2019, de 18 de julio, «según la doctrina jurisprudencial de la "rebus sic stantibus", la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013). Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero ). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio , 64/2015, de 24 de febrero , y 477/2017, de 20 de julio , entre otras)».

En el presente caso las partes recogieron en el contrato la consecuencia de la concurrencia de una causa de fuerza mayor como una pandemia al establecer en la cláusula 15, de constante referencia, que «lo contenido en el presente documento quedará sin eficacia alguna».

Por otro lado, la parte no pretende en su reconvención la aplicación de dicha cláusula como moderadora de las consecuencias derivadas de la pandemia en el contenido del contrato, sino que pretende que se declare su resolución al afirmar que la parte demandante ha incurrido en incumplimiento.

Es conclusión de todo lo expuesto que procede confirmar lo indicado en la resolución de instancia sobre la interpretación de la cláusula 15 del contrato en la que la parte demandante y sobre la que fundamenta la petición de resolución del contrato. Al prever que quedará sin eficacia alguna la cláusula está contemplando una condición resolutoria regulada en los artículos 113 y siguientes del Código civil, de manera que la resolución dependerá de que el acontecimiento que constituya la condición se ha producido, lo que, a tenor de lo expuesto, sí que ha ocurrido.

Esta conclusión entendemos no se altera por el hecho de que en la sentencia recurrida se hiciera referencia al abono por la parte demandante de la suma de 1.000.000 de euros un año antes de la pandemia por unas habitaciones que no se podían ejecutar, afirmación que resulta contradictoria con lo señalado antes en la misma resolución de que se había entregado una cantidad en depósito para la realización de obras de reforma de los baños (300.000 euros) y que se estaba pendiente de la devolución de otro depósito (60.000 euros) y la referencia a las otras sumas era lo que había obtenido la demandada al obtener el descuento bancario de los pagarés que había recibido en concepto de garantía, decisión que se corresponde con una decisión empresarial propia y a la que no se hace referencia en los contratos.

La consecuencia es la prevista en el artículo 1123 del Código civil de recíproca restitución de lo perseguido. No se reclama de la parte demandada ninguna responsabilidad derivada del contrato, sino la restitución de lo que ha percibido como consecuencia del contrato que queda sin eficacia. En esta restitución de las prestaciones se encuentra la suma entregada como depósito para invertir en la reforma de los baños, que son las obras que se comprometió a realizar la entidad VMR para el año 2020. En el contrato se pactó la devolución del depósito mediante la reducción de los pagos de Veratour en los porcentajes establecidos en el contrato, sistema de restitución que no es posible debido a la extinción del contrato con la eliminación de la garantía de ocupación. Se trata de una reforma que ha quedado en beneficio de la propiedad y que no existe causa para que sea sufragada por la parte demandante en caso de resolución del contrato. No supone, por ello, hacer recaer en Vacances Menorca todos los perjuicios derivados de la pandemia.

Estimando procedencia de la resolución del contrato por causa de fuerza mayor prevista en él, procedía la desestimación de la pretensión de la parte demandada formulada en el escrito de

TERCERO.- Incongruencia.

Denuncia la parte apelante incongruencia por extra petitum,dado que condena a una cantidad superior a la reclamada por la demandante, que había solicitado la devolución de los pagarés, no su abono. Denuncia también incongruencia por incompatibilidad de los párrafos segundo y cuarto del fallo, dado que no se puede condenar a la demandada a la restitución de unos pagarés y a la vez, a pagar su importe.

El art. 218.1 LEC establece la congruencia que deben guardar las sentencias sin apartarse de la causa de pedir. Según constante jurisprudencia ( SSTS de 5 de junio de 2013, RC 1450/2009; de 30 de abril de 2012, RC 652/2008; de 26 de marzo de 2012, RC 1185/2009; de 29 de enero de 2012, RC 2127/2009; de 7 de noviembre de 2011, RC 1430/2008; de 10 de octubre de 2011, RC 1331/2008; de 26 de octubre de 2011, RC 1345/2008; de 26 de mayo de 2011, RC 435/2006 y 23 de marzo de 2011, RC 2311/2006) el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

La congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum[petición] y la causa petendi[causa de pedir]- entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio.

Una de las variantes de la incongruencia es la extra petita[al margen de lo solicitado] que consiste en el cambio de la petición contenida en el suplico, con mutación de la causa petendi [causa de pedir] y absorción de la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado. Esta incongruencia no tiene amparo o justificación en el principio iura novit curia[el juez conoce el Derecho], cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos ( STS de 7 de noviembre de 2011, RC 1430/2008; de 26 de marzo de 2012, RC 1185/2009 y de 29 de enero de 2012, RC 2127/2009).

En el primer fundamento de esta resolución hemos reproducido el suplico de la demanda, en la que solicita que se declare la resolución del contrato y se condene a la entidad demandada al abono de las cantidades de: a) 300.000 euros del depósito que hace referencia la cláusula 6.2 del contrato; b) 60.000 euros cuyo origen se refiere al contrato de 2017 y se traslada al contrato de 2019; c) La cantidad de 30.931,72 euros, cargados por la presentación al cobro de un pagaré vencido de los relacionados en la demanda correspondiente a la temporada 2.020. También se solicitaba la restitución de los pagarés por importe de 948.504 euros que se entregaron relativos a la temporada 2020.

En el fallo de la sentencia, en su primer párrafo, indica que se estima la demanda en su integridad, se declara formalmente resuelto el contrato suscrito en fecha 7 de noviembre de 2019 por causa de fuerza mayor y se condena a la parte demandada al pago a la demandante de la cantidad total de 1.339.435,72 euros, que es la suma que se indica que fueron las cantidades recibidas de Veratour y deben reintegrársele.

A continuación se relacionan las distintas cantidades y, al referirse a la suma de 948.504 euros, se indica, como se hace en la demanda, que se refiere a la restitución de los pagarés.

En el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia se señala que procede la estimación íntegra de la demanda y se indican las cantidades a pagar por la demandante, que en conjunto suman la cantidad de 1.339.435,72 euros. Se incluye así el importe de los pagarés entregados como garantía de la facturación mínima garantizada, por valor de 984.504 euros, pagarés que se indica que no es posible que se devuelvan porque fueron descontados de inmediato por la demandada, pero viene obligada la parte a restituir su equivalente dinerario.

Ciertamente, la condena al pago de la suma total de 1.339.435,72 euros, que incluye el importe de los pagarés, excede de lo que fue solicitado en la demanda y da lugar a una confusión que fue apreciada por la parte demandada, que solicitó en su momento la aclaración de la sentencia en este sentido.

Es preciso la estimación de este motivo con la finalidad de aclarar que la estimación íntegra de la demanda supone la condena a la restitución de las cantidades recibidas y también la devolución de los pagarés que fueron entregados en el momento de la firma del contrato. Si esta devolución es o no posible y las consecuencias de esta imposibilidad es una cuestión que deberá, en su caso, ser determinada en ejecución de sentencia.

Procede la estimación del recurso en este punto.

CUARTO.- Costas

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

La entidad Veratour, SpA, quien se presenta en la demanda como una de los principales operadores turísticos italianos, interpuso demanda frente a la entidad Vacances Menorca Resort, SL, (VMR) en solicitud de que se dictara sentencia por la que se declare:

«1.- Que a tenor del contrato de colaboración hotelera de 7 de Noviembre de 2.019 suscrito entre las partes, la pandemia por el Covid-19 es un hecho, calificable objetivamente como de fuerza mayor.

2.- Que conforme la cláusula 15) del referido contrato, es de aplicación la condición resolutoria expresa convencionalmente pactada.

3.- Que en consecuencia se declare la resolución del contrato con la obligación de la demandada, VACANCES MENORCA RESORT, S.L. de restituir a VERATOUR SpA las cantidades económicas recibidas en relación a la temporada 2.020, en concreto deberá reintegrar a VERATOUR S.p. A.

a) TRESCIENTOS MIL EUROS, 300.000 Euros del depósito que hace referencia la cláusula 6.2 del contrato.

b)SESENTA MIL EUROS, 60.000 Eu. cuyo origen se refiere al contrato de 2017 y se traslada al contrato de 2019.

c) La cantidad de TREINTA MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UNO CON SETENTA Y DOS EUROS, (30.931,72 Eu.) Cargados por la presentación al cobro FMSB de un pagaré vencido de los relacionados en la demanda correspondiente a la temporada 2.020.

d) La restitución de los pagarés del Crédito Balear (Banco Popular Español)nominativos originales por importe de 948.504€ que se le entregaron relativos a la temporada 2.020 fotocopiados en el documento 20 de la demanda, asumiendo la demandada las obligaciones necesarias para cumplir su deber de recuperarlos y restituirlos a la entidad actora.

4.- Se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las cantidades indicadas y obligación de entrega de los pagarés originales, más los intereses legales desde la presente demanda con expresa imposición de costas.

Tras una exposición inicial sobre la actividad desarrollada en Menorca y la afectación por la situación de pandemia derivada de la Covid-19, indica que el objeto del proceso es la resolución del contrato de colaboración hotelera de fecha 7 de noviembre de 2019 en aplicación y al amparo de la cláusula de fuerza mayor recogida en el contrato y que estipula una condición resolutoria para el supuesto de producirse una situación de pandemia que afecte a Italia o a España, como así ha ocurrido.

Es en la cláusula 15 del contrato que se contempla la ineficacia absoluta del contrato en caso de que se produzca un caso de fuerza mayor, citando por ejemplo guerras, catástrofes, epidemias y otros análogos.

La demanda se estructura en los siguientes apartados:

1.- Relación entre las partes.

Expone aquí que la entidad demandada es la sociedad propietaria y explotadora turística de los apartamentos Sa Caleta Playa, en Ciutadella, que el último contrato suscrito es de fecha 7 de noviembre de 2019, por el que las partes resolvían anticipadamente el contrato vigente hasta esa fecha, de 7 de febrero de 2017, la Adenda nº 1 de 29 de noviembre de 2017 y la adenda nº 2, de 1 de octubre de 2018, que comprendía las temporadas 2018 a 2020.

El plazo de colaboración en exclusividad se pactó para cuatro años, las temporadas de 2020 a 2023, siendo que la temporada de apertura y cierre del hotel deberá estar comprendida entre el 1 de mayo y el 31 de octubre de cada año.

VMR se obliga a poner a disposición de VERATOUR durante la temporada la cantidad de 92 apartamentos de 1 dormitorio en los términos recogidos en el contrato.

En el contrato, como en todos los que habían sido suscritos entre las partes, se establece una condición resolutoria expresa para los supuestos de fuerza mayor del siguiente tenor:

«15) Fuerza Mayor.

Lo convenido en el presente documento quedará sin eficacia alguna en caso de "fuerza mayor" como son guerras, catástrofes, epidemias, huelgas y otros análogos que puedan tener lugar en España o en Italia».

2.- Situación de fuerza mayor como consecuencia de la pandemia de la Covid-19.

Señala en este punto que la pandemia provocada por la Covid-19 es un hecho notorio, constatado, de naturaleza extraordinaria y ajena a la voluntad de las partes que se manifestó en España y en Italia en el año 2020. Relata la evolución de las medidas restrictivas aprobadas desde que el la OMS declaró el 11 de marzo de 2020 que el coronavirus Covid-19 pasa de ser una epidemia a una pandemia mundial.

Esta situación ha dado lugar a una evidente alteración de las circunstancias normales de la actividad empresarial de todos los sectores y muy especialmente los vinculados al turismo. Se trata de una situación calificable de fuerza mayor prevista en el contrato y debe estarse a las consecuencias establecidas en él. Sólo en defecto de previsión contractual se aplicará el régimen previsto en el artículo 1105 y concordantes del Código civil.

3.- Frustración del negocio.

Desarrolla en este punto la idea de que el cambio drástico de las circunstancias producidas por la Covid-19 determina la práctica desaparición de la base del negocio, pues su finalidad económica se ve frustrada y se torna inalcanzable, hasta el punto en que se genera un claro desequilibrio prestacional ante la imposibilidad manifiesta de poder asumir unos compromisos de flujo que estaban previstos para las condiciones normales del mercado.

Se hace referencia a las comunicaciones entre las partes, que se inician con una carta remitida por el representante de la entidad demandante a la demandada en fecha 10 de marzo de 2020.

4.- Posicionamiento de las partes.

Describe la parte demandante las posiciones antagónicas que mantienen las partes en la negociación sobre una solución amistosa. Ante esta falta de solución, debe regir lo previsto en el contrato.

La parte demandada se opuso a la demanda.

En su escrito de contestación hace una referencia inicial, como se hace en la demanda, a la relación habida entre las partes, iniciada en el año 2010, con la suscripción de lo que se denomina un contrato de cupo o de garantía en el que, para garantizar el cumplimiento del cupo, la entidad Veratour entrega a VMR una serie de pagarés, con vencimientos mensuales.

En el contrato suscrito en fecha 7 de noviembre de 2019 se pactaba una duración de cuatro años, en las que Veratour se comprometía a abonar a VMR un mínimo garantizado, en función de cada año de contrato, siendo la cantidad garantizada para 2020 de 1.187.000 euros. La garantía se prestaba mediante la entrega de una serie de pagarés.

Acordaron también la realización de una reforma de los apartamentos que consistía básicamente en la reforma integral de los baños de los 109 apartamentos que conforman el establecimiento, reforma requerida por Veratour como requisito del contrato.

La reforma debía ser acometida de forma progresiva, conforme al calendario pactado, debiendo estar finalizada antes de la apertura de la temporada 2020. Veratour realizó un depósito de 300.000 euros que iría recuperando con cargo a las facturaciones futuras, descontando en cada caso la cantidad de los pagarés que entregaba cada año a VMR.

Señala que en marzo de 2020 surgió el hecho completamente imprevisible del virus de la Covid-19. Reconocen las manifestaciones de la parte demandante sobre su alcance mundial y la declaración de la pandemia por la OMS. No se niega que tenga la consideración de supuesto de fuerza mayor, si bien discrepan de las conclusiones que alcanza la demandante sobre el contrato, que considera inaceptales.

Entiende que no puede ser considerada como causa de resolución, dado que el contrato regula en la cláusula 14 de las causas de resolución y entre ellas no está la fuerza mayor, que aparece regulada en una cláusula distinta. La intención era la de dotar a la fuerza mayor de una regulación distinta.

Considera que lo que recoge el contrato es que durante la persistencia del hecho que suponga la fuerza mayor el contrato quedará sin eficacia, en suspenso, que no puede desplegar efectos, pero sin que ello suponga la resolución, de manera que tan solo en el caso de que la situación perdure en el tiempo, de forma que resulte imposible cumplir con las obligaciones pactadas, tendrá sentido la terminación. Lo que procede no es resolver el contrato, sino modificar las condiciones pactadas para reequilibrar las prestaciones, lo que se conoce como la cláusula rebus sic stantibus.

Entiende que fue Veratour quien decidió unilateralmente y en contra de la voluntad de VMR la resolución del contrato de colaboración, exigiendo la devolución de los pagarés, lo que considera improcedente, porque VMR había cumplido sus obligaciones, había acometido la reforma del establecimiento y la había finalizado antes de la fecha de la apertura.

Desde el primer momento tras el inicio de la pandemia las partes son conscientes de que la temporada 2020 no se va a desarrollar en los términos previstos y que es necesario revisar las condiciones pactadas, estando VMR dispuesta a sentarse y renegociar los términos del contrato, actitud que denuncia que no tuvo Veratour, que lo que hizo fue exigirle la devolución de los importes adelantados y plantearle la resolución del contrato.

Expone la mala fe, a su entender, en la actuación de la parte demandante. Niega que no se pudieran desplazar clientes a Menorca en el verano de 2020, sino que lo que ocurrió es que en los meses en los que VMR insistía en mantener una reunión y revisar los términos de la temporada 2020, Veratour aprovechó las reservas para negociar mejores condiciones con otros establecimientos. Afirma que durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2020 sí hubo turistas en Menorca.

Considera que lo que pretende la demandante es que el riesgo recaiga exclusivamente en VMR, lo que es contrario a la buena fe contractual y a la equidad en los contratos VMR estaba dispuesta a realizar un ajuste, renunciando a las reservas de 2020 y a la garantía, simplemente aplicando los importes de los pagarés ya entregados a la temporada 2021.

Entiende también que es improcedente la petición sobre los reembolsos solicitados

La parte demandada formuló, asimismo, demanda reconvencional en solicitud de que se dictara sentencia por la que:

«declare la resolución del contrato de comercialización de fecha 17/11/2019 por incumplimiento de Veratour, condenando a Veratour al pago de los daños y perjuicios causados a VMR por dicho incumplimiento, incluido el lucro cesante, y que asciende a los siguientes importes:

(i) 176.969,82.- euros en concepto de daño emergente por la reforma de los Apartamentos SA Caleta; y

(ii) 62.182,69.- euros en concepto de daño emergente por los gastos de devolución de los pagarés que no han sido atendidos por Veratour y,

(iii) 534.150.- euros en concepto de lucro cesante por la falta de comercialización del establecimiento Sa Caleta durante la temporada 2020; y

(iv) 1.224.000.- euros en concepto de lucro cesante por la terminación anticipada del contrato de comercialización firmado el 07/11/2019, equivalente al importe mínimo garantizado por una temporada.

Debiendo condenar a Veratour a abonar a VMR las anteriores cantidades y condenando asimismo a Veratour al pago de las costas causadas en la presente reconvención por su temeridad y mala fe».

El motivo de la resolución es el incumplimiento por parte de Veratour de sus obligaciones contractuales correspondientes a la temporada 2020, dado que no se comercializaron en el mercado italiano, sin que hubiera causa justificada para ello.

Reclama una indemnización por los daños y perjuicios que considera que se han causado, tanto el daño emergente como el lucro cesante.

En la sentencia dictada en primera instancia se centra la controversia existente entre las partes en la interpretación de la cláusula 15 de contrato vigente entre las partes al tiempo de desatarse la pandemia en marzo de 2020, con su siguiente declaración del estado de alarma y confinamiento.

Concluye que de la literalidad de la redacción de la cláusula se deriva que el empleo de la expresión «sin eficacia alguna» quiere decir que el contrato deja de tener efectos, sin que porque no se haya incluido la fuerza mayor en la cláusula

14 como una causa de resolución contractual más, ello tenga que suponer que no se le pueden atribuir dichos efectos restitutorios. No se considera de recibo que la ineficacia a la que se refiere tenga como finalidad la suspensión del contrato.

Es la parte demandada la que ha determinado su posición ante una posible negociación dado que antes de la pandemia había acudido al descuento bancario por el importe total de los pagarés que casi un año antes de producirse la panda, el 15 de junio de 2019, le había entregado la parte demandante, obrando igualmente en su poder cantidades en depósito para la realización de las obras de reforma de los baños de los apartamentos objeto de la facturación mínima garantizada al comenzar la temporada el 1 de mayo e incluso pendiente de devolución de otro depósito efectuado con anterioridad por la parte demandante.

Lo que se hizo por Veratour con otras empresas hoteleras es literalmente «dejar sin eficacia» el sistema de facturación mínima garantizada y pasar al de «ocupación efectiva» o «contrato a petición», devolviéndose por los establecimientos hoteleros el anticipo que habían percibido que, al no regir ya el sistema ese sistema de facturación o cupo mínimos garantizados, deja de tener sentido, produciéndose de esta forma un reequilibrio automático de las prestaciones de las partes, pagando Veratour únicamente las habitaciones que ocupa y el establecimiento hotelero pudiendo ofertar las plazas al mejor postor.

Señala también que en el presente caso no es de aplicación la cláusula rebus sic stantibusdado que existe una previsión contractual concreta para regular el supuesto de hecho ocurrido en el contrato vigente entre las partes.

Es por ello que se estima íntegramente la demanda y se determinan las cantidades a pagar por la parte demandada a la demandante en los siguientes conceptos:

A) Los 300.000 euros de depósito entregados para la reforma de los apartamentos.

B) 60.000 euros pendientes de pago del inicial depósito por importe de 200000 euros entregados por Veratour.

C) 30.931,72 euros cargados a la demandante por la presentación al cobro de un pagaré vencido.

D) El importe de los pagarés entregados en junio de 2019, como facturación mínima garantizada y que la entidad demandada descontó en el banco de forma anticipada, por un valor de 984.504 euros, respecto de los que señala que la parte estará obligada a restituir el equivalente dinerario como restitución de la prestación recibida.

Se desestima la petición de la parte demandada-reconviniente de condena al abono de determinadas cantidades como indemnización de daños y perjuicios.

Condena también al abono de los intereses desde la interposición de la demanda hasta su total pago.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la parte demandada, recurso que se funda en los siguientes motivos:

1.- Incongruencia por extra petitum.La sentencia condena al pago de una cantidad superior a la reclamada por la actora. Veratour ha solicitado la devolución de los pagarés, no su abono.

2.- Incongruencia de la sentencia por considerar duplicidad el pago de 30.931,72 euros contenido en el apartado (3) del fallo.

3.- Incongruencia de la sentencia por incompatibilidad de los párrafos segundo y cuarto del fallo. No puede condenar a la parte demandada a la restitución de unos pagarés y a la vez, a pagar su importe.

4.- La devolución de los pagarés es una obligación de imposible cumplimiento, por lo que debe ser desestimada. Así lo reconoce la sentencia que, sin embargo, decide modificar a su antojo el petitumde la demanda.

5.- La sentencia dictada en una interpretación errónea del contrato. De los términos «quedar sin eficacia» y «terminación». La interpretación es incongruente y absurda. Ni el contrato contiene una condición resolutoria, ni Veratour tenía motivos para resolver.

6.- Del error en la valoración de las consecuencias de la suspensión del contrato. Ni Veratour había anticipado pagos por importe de 1.000.000 de euros, ni la suspensión beneficia sólo a Vacences Menorca. De los notables errores en los que incurre la sentencia al respecto.

7.- Error en la interpretación de las consecuencias en caso de resolución por fuerza mayor. Del contenido del artículo 1.105 del Código civil que la sentencia ignora. Del desequilibrio que supone hacer recaer toda la responsabilidad sobre Vacances Menorca.

8.- Errónea valoración de la prueba. No existe causa objetiva que justifique la resolución del contrato con Vacances Menorca. Durante la temporada 2020 sí hubo turismo en la zona y un año más tarde se habían recuperado los niveles pre pandemia. Los argumentos en los que se basa Veratour para resolver el contrato han quedado desacreditados.

9.- La sentencia no ha tenido en cuenta la consideración del contrato firmado (contrato de garantía) ni entra a valorar otros hechos identificados como controvertidos en el acto de la audiencia previa. Incumplimiento del artículo 218 Ley de Enjuiciamiento Civil. De la inadmisión de la prueba testifical propuesta por Vacances Menorca y del error en el que incurre la sentencia, que afirma que todas las pruebas han sido admitidas.

10.- Vacances Menorca ofreció a Veratour las mismas condiciones que otros establecimientos con los que la actora sí decidió seguir operando. Del error en el que incurre la sentencia al afirmar lo contrario.

11.- La sentencia dictada no tiene en cuenta la numerosa jurisprudencia dictada al efecto. La pandemia del Covid-19 no supone una causa de resolución en los contratos de larga duración. De la doctrina rebus sic stantibusy de su errónea interpretación.

12.- La falta de causa para la resolución de Veratour lleva a estimar la demanda reconvencional presentada. De los hechos probados que acreditan que Veratour incumplió el contrato y de los daños y perjuicios causados a Vacances Menorca sobre los que la sentencia no se pronuncia.

SEGUNDO.- La cláusula 15 del contrato de colaboración hotelera suscrito en fecha 7 de noviembre de 2019. La fuerza mayor.

Por razones sistemáticas se tratará en primer lugar lo que es el núcleo de la discrepancia existente entre las partes y que así se identifica en la sentencia recurrida, cual es la interpretación de lo establecido en la cláusula 15 del contrato suscrito en fecha 7 de noviembre de 2019.

En el contrato las partes exponen que en fecha 7 de febrero de 2017 celebraron un contrato de colaboración hotelera por el que VMR concedió a Veratour la comercialización de los Apartamentos Sa Caleta Playa para las temporadas del 2018 a 2020, que están interesadas en resolver el contrato y que desean celebrar un nuevo contrato de colaboración hotelera para las temporadas del 2020 al 2023 y se incluye el compromiso de VMR de reforma total de todos los apartamentos según el plan previsto en el contrato y en el anexo.

De esta manera, acuerdan resolver por adelantado el contrato de 2017, reconocen que se han cumplido las obligaciones, «a excepción de que VM posee pagarés -entregados el 15 de junio de 2019 y relativos a la temporada de 2020- por un valor de 948.504 euros más 60.000 euros como última recuperación del depósito de 200.000 euros pagado por VERATOUR a VM el 15 de febrero de 2017, por un total de 1.008.504 euros». Se detallan a continuación las cantidades y los plazos para el cobro de los pagarés.

En virtud del contrato VM cede a Veratour la exclusividad en el mercado italiano para la comercialización de las plazas objeto del contrato, con una duración prevista de cuatro años. La obligación se concretaba poner a disposición de Veratour, durante las temporadas objeto del contrato, la cantidad de 92 apartamentos de 1 dormitorio de los Apartamentos Sa Caleta Playa a los precios que se indican y en régimen de pensión completa.

Se establece una facturación mínima garantizada por cada temporada según los siguientes importes:

2020: 1.187.000 euros

2021: 1.224.000 euros

2022: 1.261.000 euros

2023: 1.298.000 euros

Se pacta la obligación de llevar a cabo la reforma total de los 92 apartamentos y VM solicita a Veratour un depósito para lleva a cabo las obras planificadas para la temporada 2020, depósito de 300.000 euros pagaderos 150.000 dentro de los 7 días siguientes a la firma del contrato y 150.000 euros dentro del 15 de diciembre de 2019.

Ese depósito sería devuelto por VM a través de la reducción de los pagos de Veratour para los años 2020, 2021 y 2022.

En la cláusula 14 del contrato se regula la resolución del contrato en los siguientes términos:

«Este contrato de colaboración hotelera se resolverá por las siguientes cláusulas:

- La expiración del término del contrato.

- La quiebra, concurso o suspensión de pagos o situación de insolvencia provisional o definitiva de cualquiera de las partes, a instancia de la otra, sin perjuicio del derecho de la parte cumplidora de obtener una indemnización por los daños.

- En la eventualidad de que las reformas indicadas en el presente contrato (y en particular las descritas en el Anexo I) o la parcial o total falta de los servicios indicados en este contrato y en sus anexos en contrato será resuelto sin perjuicio al derecho de VERATOUR de obtener indemnizaciones o compensaciones por los daños causados.

- El incumplimiento por parte de VM de los servicios descritos en el contrato y sus anexos, cuando dichos incumplimientos hayan dado origen a numerosas y justificadas reclamaciones por parte del cliente, sin que VM haya tomado todas las necesarias medidas, dará derecho a VERATOUR de disolver la relación contractual sin penalidad alguna y sin perjuicio del derecho de Veratour de obtener una indemnización por los daños.

- La resolución del contrato por incumplimiento de parte de VM de alguna de las cláusulas contractuales comportará la devolución de los pagos entregados a cuenta sin perjuicio del derecho de VERATOUR de obtener una indemnización por daños».

En la cláusula 15 se regula el supuesto de fuerza mayor:

«Lo contenido en el presente documento quedará sin eficacia alguna en caso de "fuerza mayor" como son guerras, catástrofes, epidemias, huelgas y otros análogos que puedan tener lugar en España o Italia»

La parte demandante sustenta su petición en la consideración de que la pandemia derivada de la Covid-19 es un caso de fuerza mayor de los previstos en el contrato como causa para privar de eficacia al contrato, para su extinción. La parte demandada no discute la situación de fuerza mayor derivada de la pandemia, pero sí discrepa de la interpretación de la cláusula.

Considera la parte demandada, y así lo indica en su recurso, que las partes no consideraron la fuerza mayor como una causa de resolución del contrato, dado que la regularon en una cláusula distinta a aquella en la que se recogía la resolución. La redacción es también distinta, de manera que «resolverán» no es lo mismo que «quedará sin eficacia». Entiende que esta última expresión significa que quedará en suspenso y que para que la fuerza mayor pueda suponer como causa de resolución del contrato es preciso que tenga una incidencia tal en el contrato que haga imposible su mantenimiento. De esta manera, a su entender, supone que las partes podrán quedar exentas de sus obligaciones sin que ello pueda ser interpretado como un incumplimiento.

Lo que expresa en contrato es que en caso de fuerza mayor «lo contenido en este documento quedará sin eficacia alguna». Corroboramos con la juez a quoque, del sentido literal de las palabras utilizadas en el contrato, lo que se deriva es que el contrato quedará sin efecto, esto es, que se extinguirá. Se trata, como se indica en la resolución de instancia, de una terminología clara y precisa. La interpretación que hace la parte apelante no resulta de ese tenor literal, puesto que, en el caso de que se interprete que el contrato se suspenderá, no se aclara cuáles son los efectos de la suspensión, a qué obligaciones se refiere, en qué condiciones se producirá esa suspensión o cuándo volverían a ser exigibles las obligaciones, elementos de incertidumbre que no parece que las partes haya perseguido en el momento de la suscripción del contrato.

Discrepa también la parte apelante de que la situación real derivada de la pandemia pueda resultar determinante de la resolución del contrato por fuerza mayor y ello por cuanto durante la temporada 2020 sí que hubo turismo en Menorca y la propia entidad demandante negoció contratos con otros hoteles de la zona y, además, que un año más tarde ya se habían superado los efectos de la pandemia.

Al respecto hay que señalar que, aun cuando el turismo no cesó de forma absoluta durante la temporada 2020, sí que se redujo de forma muy importante, afectando de forma importante a la base del negocio suscrito entre las partes, que era el de contratación con un mínimo garantizado que se cifraba en el contrato, para el año 2020, en la suma de 1.187.000 euros.

La propia apelante aporta en su escrito de contestación a la demanda una noticia (documento 10) de la que resulta que los establecimientos que abrieron en agosto de 2020 tuvieron una ocupación de un 45% y que, si se tiene en cuenta el total de las plazas existentes, la media de ocupación fue de un 28%.

Se ha reclamado de la entidad Hoteles Globales una certificación de la facturación de los años 2020 y 2021 en los otros dos establecimientos con los que tenían suscritos contratos y a los que sí facilitaron clientes, de la que resulta que en el año 2020 la facturación ascendió a la suma de 373.128,55 euros y en 2021 a 638.518,41 euros cifras muy alejadas de las previsiones de ocupación garantizada de los contratos pues, como hemos visto, sólo en el establecimiento de la demandada, ascendía a las sumas de 1.187.000 euros en 2020 y 1.224.000 euros en 2021.

Es cierto que se remitieron clientes a otros establecimientos y no a la demandada, la razón es la existencia de acuerdos por los que se dejaba sin efecto la obligación establecida en los contratos de ocupación garantizada durante el año 2020, con devolución de los pagarés entregados como garantía y con trabajar conforme a la facturación efectiva.

Como documento 3 bis se aporta por la parte demandante el anexo nº III respecto al contrato suscrito con la entidad Amla Explotaciones Turísticas relativos al denominado Hotel Lord Nelson. En él, a la vista de la situación de pandemia, se acuerda la cancelación de los compromisos y obligaciones referidos a la temporada 2020, acordándose la devolución de los pagarés vinculados a la operación de 2020. Respecto a las restantes temporada, se acuerda mantener el contrato de colaboración válido, pero a la vista de la incertidumbre sobre la evolución de la epidemia, se comprometen las partes a verse en un plazo para acordar sobre eventuales revisiones del contrato en base al desarrollo de los eventos.

El acuerdo con la parte demandada no se alcanzó, pues sus pretensiones eran otras, como se reflejan en el documento nº 3 aportado con la contestación, en la que se pretendía la renovación de los pagarés para la garantía de la temporada 2021.

Tal y como se explicó en el acto de la vista, esa pretensión se consideró inaceptable por la parte demandante, dado que en ese momento no se podía saber cuál iba a ser la evolución de la pandemia y hacer una previsión para el año 2021. Para poder valorar si esa posición era adecuada debemos situarnos en el momento en el que se adoptó, no valorar los resultados de la temporada 2021 una vez se han producido, con independencia de señalar que, conforme a los datos obrantes en los autos no resulta que las condiciones fueran similares a las que permitieron hacer una previsión de ocupación para los años del contrato en el momento de su suscripción en noviembre de 2019.

Sobre la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia 455/2019, de 18 de julio, «según la doctrina jurisprudencial de la "rebus sic stantibus", la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013). Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero ). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio , 64/2015, de 24 de febrero , y 477/2017, de 20 de julio , entre otras)».

En el presente caso las partes recogieron en el contrato la consecuencia de la concurrencia de una causa de fuerza mayor como una pandemia al establecer en la cláusula 15, de constante referencia, que «lo contenido en el presente documento quedará sin eficacia alguna».

Por otro lado, la parte no pretende en su reconvención la aplicación de dicha cláusula como moderadora de las consecuencias derivadas de la pandemia en el contenido del contrato, sino que pretende que se declare su resolución al afirmar que la parte demandante ha incurrido en incumplimiento.

Es conclusión de todo lo expuesto que procede confirmar lo indicado en la resolución de instancia sobre la interpretación de la cláusula 15 del contrato en la que la parte demandante y sobre la que fundamenta la petición de resolución del contrato. Al prever que quedará sin eficacia alguna la cláusula está contemplando una condición resolutoria regulada en los artículos 113 y siguientes del Código civil, de manera que la resolución dependerá de que el acontecimiento que constituya la condición se ha producido, lo que, a tenor de lo expuesto, sí que ha ocurrido.

Esta conclusión entendemos no se altera por el hecho de que en la sentencia recurrida se hiciera referencia al abono por la parte demandante de la suma de 1.000.000 de euros un año antes de la pandemia por unas habitaciones que no se podían ejecutar, afirmación que resulta contradictoria con lo señalado antes en la misma resolución de que se había entregado una cantidad en depósito para la realización de obras de reforma de los baños (300.000 euros) y que se estaba pendiente de la devolución de otro depósito (60.000 euros) y la referencia a las otras sumas era lo que había obtenido la demandada al obtener el descuento bancario de los pagarés que había recibido en concepto de garantía, decisión que se corresponde con una decisión empresarial propia y a la que no se hace referencia en los contratos.

La consecuencia es la prevista en el artículo 1123 del Código civil de recíproca restitución de lo perseguido. No se reclama de la parte demandada ninguna responsabilidad derivada del contrato, sino la restitución de lo que ha percibido como consecuencia del contrato que queda sin eficacia. En esta restitución de las prestaciones se encuentra la suma entregada como depósito para invertir en la reforma de los baños, que son las obras que se comprometió a realizar la entidad VMR para el año 2020. En el contrato se pactó la devolución del depósito mediante la reducción de los pagos de Veratour en los porcentajes establecidos en el contrato, sistema de restitución que no es posible debido a la extinción del contrato con la eliminación de la garantía de ocupación. Se trata de una reforma que ha quedado en beneficio de la propiedad y que no existe causa para que sea sufragada por la parte demandante en caso de resolución del contrato. No supone, por ello, hacer recaer en Vacances Menorca todos los perjuicios derivados de la pandemia.

Estimando procedencia de la resolución del contrato por causa de fuerza mayor prevista en él, procedía la desestimación de la pretensión de la parte demandada formulada en el escrito de

TERCERO.- Incongruencia.

Denuncia la parte apelante incongruencia por extra petitum,dado que condena a una cantidad superior a la reclamada por la demandante, que había solicitado la devolución de los pagarés, no su abono. Denuncia también incongruencia por incompatibilidad de los párrafos segundo y cuarto del fallo, dado que no se puede condenar a la demandada a la restitución de unos pagarés y a la vez, a pagar su importe.

El art. 218.1 LEC establece la congruencia que deben guardar las sentencias sin apartarse de la causa de pedir. Según constante jurisprudencia ( SSTS de 5 de junio de 2013, RC 1450/2009; de 30 de abril de 2012, RC 652/2008; de 26 de marzo de 2012, RC 1185/2009; de 29 de enero de 2012, RC 2127/2009; de 7 de noviembre de 2011, RC 1430/2008; de 10 de octubre de 2011, RC 1331/2008; de 26 de octubre de 2011, RC 1345/2008; de 26 de mayo de 2011, RC 435/2006 y 23 de marzo de 2011, RC 2311/2006) el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

La congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum[petición] y la causa petendi[causa de pedir]- entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio.

Una de las variantes de la incongruencia es la extra petita[al margen de lo solicitado] que consiste en el cambio de la petición contenida en el suplico, con mutación de la causa petendi [causa de pedir] y absorción de la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado. Esta incongruencia no tiene amparo o justificación en el principio iura novit curia[el juez conoce el Derecho], cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos ( STS de 7 de noviembre de 2011, RC 1430/2008; de 26 de marzo de 2012, RC 1185/2009 y de 29 de enero de 2012, RC 2127/2009).

En el primer fundamento de esta resolución hemos reproducido el suplico de la demanda, en la que solicita que se declare la resolución del contrato y se condene a la entidad demandada al abono de las cantidades de: a) 300.000 euros del depósito que hace referencia la cláusula 6.2 del contrato; b) 60.000 euros cuyo origen se refiere al contrato de 2017 y se traslada al contrato de 2019; c) La cantidad de 30.931,72 euros, cargados por la presentación al cobro de un pagaré vencido de los relacionados en la demanda correspondiente a la temporada 2.020. También se solicitaba la restitución de los pagarés por importe de 948.504 euros que se entregaron relativos a la temporada 2020.

En el fallo de la sentencia, en su primer párrafo, indica que se estima la demanda en su integridad, se declara formalmente resuelto el contrato suscrito en fecha 7 de noviembre de 2019 por causa de fuerza mayor y se condena a la parte demandada al pago a la demandante de la cantidad total de 1.339.435,72 euros, que es la suma que se indica que fueron las cantidades recibidas de Veratour y deben reintegrársele.

A continuación se relacionan las distintas cantidades y, al referirse a la suma de 948.504 euros, se indica, como se hace en la demanda, que se refiere a la restitución de los pagarés.

En el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia se señala que procede la estimación íntegra de la demanda y se indican las cantidades a pagar por la demandante, que en conjunto suman la cantidad de 1.339.435,72 euros. Se incluye así el importe de los pagarés entregados como garantía de la facturación mínima garantizada, por valor de 984.504 euros, pagarés que se indica que no es posible que se devuelvan porque fueron descontados de inmediato por la demandada, pero viene obligada la parte a restituir su equivalente dinerario.

Ciertamente, la condena al pago de la suma total de 1.339.435,72 euros, que incluye el importe de los pagarés, excede de lo que fue solicitado en la demanda y da lugar a una confusión que fue apreciada por la parte demandada, que solicitó en su momento la aclaración de la sentencia en este sentido.

Es preciso la estimación de este motivo con la finalidad de aclarar que la estimación íntegra de la demanda supone la condena a la restitución de las cantidades recibidas y también la devolución de los pagarés que fueron entregados en el momento de la firma del contrato. Si esta devolución es o no posible y las consecuencias de esta imposibilidad es una cuestión que deberá, en su caso, ser determinada en ejecución de sentencia.

Procede la estimación del recurso en este punto.

CUARTO.- Costas

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

La entidad Veratour, SpA, quien se presenta en la demanda como una de los principales operadores turísticos italianos, interpuso demanda frente a la entidad Vacances Menorca Resort, SL, (VMR) en solicitud de que se dictara sentencia por la que se declare:

«1.- Que a tenor del contrato de colaboración hotelera de 7 de Noviembre de 2.019 suscrito entre las partes, la pandemia por el Covid-19 es un hecho, calificable objetivamente como de fuerza mayor.

2.- Que conforme la cláusula 15) del referido contrato, es de aplicación la condición resolutoria expresa convencionalmente pactada.

3.- Que en consecuencia se declare la resolución del contrato con la obligación de la demandada, VACANCES MENORCA RESORT, S.L. de restituir a VERATOUR SpA las cantidades económicas recibidas en relación a la temporada 2.020, en concreto deberá reintegrar a VERATOUR S.p. A.

a) TRESCIENTOS MIL EUROS, 300.000 Euros del depósito que hace referencia la cláusula 6.2 del contrato.

b)SESENTA MIL EUROS, 60.000 Eu. cuyo origen se refiere al contrato de 2017 y se traslada al contrato de 2019.

c) La cantidad de TREINTA MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UNO CON SETENTA Y DOS EUROS, (30.931,72 Eu.) Cargados por la presentación al cobro FMSB de un pagaré vencido de los relacionados en la demanda correspondiente a la temporada 2.020.

d) La restitución de los pagarés del Crédito Balear (Banco Popular Español)nominativos originales por importe de 948.504€ que se le entregaron relativos a la temporada 2.020 fotocopiados en el documento 20 de la demanda, asumiendo la demandada las obligaciones necesarias para cumplir su deber de recuperarlos y restituirlos a la entidad actora.

4.- Se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las cantidades indicadas y obligación de entrega de los pagarés originales, más los intereses legales desde la presente demanda con expresa imposición de costas.

Tras una exposición inicial sobre la actividad desarrollada en Menorca y la afectación por la situación de pandemia derivada de la Covid-19, indica que el objeto del proceso es la resolución del contrato de colaboración hotelera de fecha 7 de noviembre de 2019 en aplicación y al amparo de la cláusula de fuerza mayor recogida en el contrato y que estipula una condición resolutoria para el supuesto de producirse una situación de pandemia que afecte a Italia o a España, como así ha ocurrido.

Es en la cláusula 15 del contrato que se contempla la ineficacia absoluta del contrato en caso de que se produzca un caso de fuerza mayor, citando por ejemplo guerras, catástrofes, epidemias y otros análogos.

La demanda se estructura en los siguientes apartados:

1.- Relación entre las partes.

Expone aquí que la entidad demandada es la sociedad propietaria y explotadora turística de los apartamentos Sa Caleta Playa, en Ciutadella, que el último contrato suscrito es de fecha 7 de noviembre de 2019, por el que las partes resolvían anticipadamente el contrato vigente hasta esa fecha, de 7 de febrero de 2017, la Adenda nº 1 de 29 de noviembre de 2017 y la adenda nº 2, de 1 de octubre de 2018, que comprendía las temporadas 2018 a 2020.

El plazo de colaboración en exclusividad se pactó para cuatro años, las temporadas de 2020 a 2023, siendo que la temporada de apertura y cierre del hotel deberá estar comprendida entre el 1 de mayo y el 31 de octubre de cada año.

VMR se obliga a poner a disposición de VERATOUR durante la temporada la cantidad de 92 apartamentos de 1 dormitorio en los términos recogidos en el contrato.

En el contrato, como en todos los que habían sido suscritos entre las partes, se establece una condición resolutoria expresa para los supuestos de fuerza mayor del siguiente tenor:

«15) Fuerza Mayor.

Lo convenido en el presente documento quedará sin eficacia alguna en caso de "fuerza mayor" como son guerras, catástrofes, epidemias, huelgas y otros análogos que puedan tener lugar en España o en Italia».

2.- Situación de fuerza mayor como consecuencia de la pandemia de la Covid-19.

Señala en este punto que la pandemia provocada por la Covid-19 es un hecho notorio, constatado, de naturaleza extraordinaria y ajena a la voluntad de las partes que se manifestó en España y en Italia en el año 2020. Relata la evolución de las medidas restrictivas aprobadas desde que el la OMS declaró el 11 de marzo de 2020 que el coronavirus Covid-19 pasa de ser una epidemia a una pandemia mundial.

Esta situación ha dado lugar a una evidente alteración de las circunstancias normales de la actividad empresarial de todos los sectores y muy especialmente los vinculados al turismo. Se trata de una situación calificable de fuerza mayor prevista en el contrato y debe estarse a las consecuencias establecidas en él. Sólo en defecto de previsión contractual se aplicará el régimen previsto en el artículo 1105 y concordantes del Código civil.

3.- Frustración del negocio.

Desarrolla en este punto la idea de que el cambio drástico de las circunstancias producidas por la Covid-19 determina la práctica desaparición de la base del negocio, pues su finalidad económica se ve frustrada y se torna inalcanzable, hasta el punto en que se genera un claro desequilibrio prestacional ante la imposibilidad manifiesta de poder asumir unos compromisos de flujo que estaban previstos para las condiciones normales del mercado.

Se hace referencia a las comunicaciones entre las partes, que se inician con una carta remitida por el representante de la entidad demandante a la demandada en fecha 10 de marzo de 2020.

4.- Posicionamiento de las partes.

Describe la parte demandante las posiciones antagónicas que mantienen las partes en la negociación sobre una solución amistosa. Ante esta falta de solución, debe regir lo previsto en el contrato.

La parte demandada se opuso a la demanda.

En su escrito de contestación hace una referencia inicial, como se hace en la demanda, a la relación habida entre las partes, iniciada en el año 2010, con la suscripción de lo que se denomina un contrato de cupo o de garantía en el que, para garantizar el cumplimiento del cupo, la entidad Veratour entrega a VMR una serie de pagarés, con vencimientos mensuales.

En el contrato suscrito en fecha 7 de noviembre de 2019 se pactaba una duración de cuatro años, en las que Veratour se comprometía a abonar a VMR un mínimo garantizado, en función de cada año de contrato, siendo la cantidad garantizada para 2020 de 1.187.000 euros. La garantía se prestaba mediante la entrega de una serie de pagarés.

Acordaron también la realización de una reforma de los apartamentos que consistía básicamente en la reforma integral de los baños de los 109 apartamentos que conforman el establecimiento, reforma requerida por Veratour como requisito del contrato.

La reforma debía ser acometida de forma progresiva, conforme al calendario pactado, debiendo estar finalizada antes de la apertura de la temporada 2020. Veratour realizó un depósito de 300.000 euros que iría recuperando con cargo a las facturaciones futuras, descontando en cada caso la cantidad de los pagarés que entregaba cada año a VMR.

Señala que en marzo de 2020 surgió el hecho completamente imprevisible del virus de la Covid-19. Reconocen las manifestaciones de la parte demandante sobre su alcance mundial y la declaración de la pandemia por la OMS. No se niega que tenga la consideración de supuesto de fuerza mayor, si bien discrepan de las conclusiones que alcanza la demandante sobre el contrato, que considera inaceptales.

Entiende que no puede ser considerada como causa de resolución, dado que el contrato regula en la cláusula 14 de las causas de resolución y entre ellas no está la fuerza mayor, que aparece regulada en una cláusula distinta. La intención era la de dotar a la fuerza mayor de una regulación distinta.

Considera que lo que recoge el contrato es que durante la persistencia del hecho que suponga la fuerza mayor el contrato quedará sin eficacia, en suspenso, que no puede desplegar efectos, pero sin que ello suponga la resolución, de manera que tan solo en el caso de que la situación perdure en el tiempo, de forma que resulte imposible cumplir con las obligaciones pactadas, tendrá sentido la terminación. Lo que procede no es resolver el contrato, sino modificar las condiciones pactadas para reequilibrar las prestaciones, lo que se conoce como la cláusula rebus sic stantibus.

Entiende que fue Veratour quien decidió unilateralmente y en contra de la voluntad de VMR la resolución del contrato de colaboración, exigiendo la devolución de los pagarés, lo que considera improcedente, porque VMR había cumplido sus obligaciones, había acometido la reforma del establecimiento y la había finalizado antes de la fecha de la apertura.

Desde el primer momento tras el inicio de la pandemia las partes son conscientes de que la temporada 2020 no se va a desarrollar en los términos previstos y que es necesario revisar las condiciones pactadas, estando VMR dispuesta a sentarse y renegociar los términos del contrato, actitud que denuncia que no tuvo Veratour, que lo que hizo fue exigirle la devolución de los importes adelantados y plantearle la resolución del contrato.

Expone la mala fe, a su entender, en la actuación de la parte demandante. Niega que no se pudieran desplazar clientes a Menorca en el verano de 2020, sino que lo que ocurrió es que en los meses en los que VMR insistía en mantener una reunión y revisar los términos de la temporada 2020, Veratour aprovechó las reservas para negociar mejores condiciones con otros establecimientos. Afirma que durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2020 sí hubo turistas en Menorca.

Considera que lo que pretende la demandante es que el riesgo recaiga exclusivamente en VMR, lo que es contrario a la buena fe contractual y a la equidad en los contratos VMR estaba dispuesta a realizar un ajuste, renunciando a las reservas de 2020 y a la garantía, simplemente aplicando los importes de los pagarés ya entregados a la temporada 2021.

Entiende también que es improcedente la petición sobre los reembolsos solicitados

La parte demandada formuló, asimismo, demanda reconvencional en solicitud de que se dictara sentencia por la que:

«declare la resolución del contrato de comercialización de fecha 17/11/2019 por incumplimiento de Veratour, condenando a Veratour al pago de los daños y perjuicios causados a VMR por dicho incumplimiento, incluido el lucro cesante, y que asciende a los siguientes importes:

(i) 176.969,82.- euros en concepto de daño emergente por la reforma de los Apartamentos SA Caleta; y

(ii) 62.182,69.- euros en concepto de daño emergente por los gastos de devolución de los pagarés que no han sido atendidos por Veratour y,

(iii) 534.150.- euros en concepto de lucro cesante por la falta de comercialización del establecimiento Sa Caleta durante la temporada 2020; y

(iv) 1.224.000.- euros en concepto de lucro cesante por la terminación anticipada del contrato de comercialización firmado el 07/11/2019, equivalente al importe mínimo garantizado por una temporada.

Debiendo condenar a Veratour a abonar a VMR las anteriores cantidades y condenando asimismo a Veratour al pago de las costas causadas en la presente reconvención por su temeridad y mala fe».

El motivo de la resolución es el incumplimiento por parte de Veratour de sus obligaciones contractuales correspondientes a la temporada 2020, dado que no se comercializaron en el mercado italiano, sin que hubiera causa justificada para ello.

Reclama una indemnización por los daños y perjuicios que considera que se han causado, tanto el daño emergente como el lucro cesante.

En la sentencia dictada en primera instancia se centra la controversia existente entre las partes en la interpretación de la cláusula 15 de contrato vigente entre las partes al tiempo de desatarse la pandemia en marzo de 2020, con su siguiente declaración del estado de alarma y confinamiento.

Concluye que de la literalidad de la redacción de la cláusula se deriva que el empleo de la expresión «sin eficacia alguna» quiere decir que el contrato deja de tener efectos, sin que porque no se haya incluido la fuerza mayor en la cláusula

14 como una causa de resolución contractual más, ello tenga que suponer que no se le pueden atribuir dichos efectos restitutorios. No se considera de recibo que la ineficacia a la que se refiere tenga como finalidad la suspensión del contrato.

Es la parte demandada la que ha determinado su posición ante una posible negociación dado que antes de la pandemia había acudido al descuento bancario por el importe total de los pagarés que casi un año antes de producirse la panda, el 15 de junio de 2019, le había entregado la parte demandante, obrando igualmente en su poder cantidades en depósito para la realización de las obras de reforma de los baños de los apartamentos objeto de la facturación mínima garantizada al comenzar la temporada el 1 de mayo e incluso pendiente de devolución de otro depósito efectuado con anterioridad por la parte demandante.

Lo que se hizo por Veratour con otras empresas hoteleras es literalmente «dejar sin eficacia» el sistema de facturación mínima garantizada y pasar al de «ocupación efectiva» o «contrato a petición», devolviéndose por los establecimientos hoteleros el anticipo que habían percibido que, al no regir ya el sistema ese sistema de facturación o cupo mínimos garantizados, deja de tener sentido, produciéndose de esta forma un reequilibrio automático de las prestaciones de las partes, pagando Veratour únicamente las habitaciones que ocupa y el establecimiento hotelero pudiendo ofertar las plazas al mejor postor.

Señala también que en el presente caso no es de aplicación la cláusula rebus sic stantibusdado que existe una previsión contractual concreta para regular el supuesto de hecho ocurrido en el contrato vigente entre las partes.

Es por ello que se estima íntegramente la demanda y se determinan las cantidades a pagar por la parte demandada a la demandante en los siguientes conceptos:

A) Los 300.000 euros de depósito entregados para la reforma de los apartamentos.

B) 60.000 euros pendientes de pago del inicial depósito por importe de 200000 euros entregados por Veratour.

C) 30.931,72 euros cargados a la demandante por la presentación al cobro de un pagaré vencido.

D) El importe de los pagarés entregados en junio de 2019, como facturación mínima garantizada y que la entidad demandada descontó en el banco de forma anticipada, por un valor de 984.504 euros, respecto de los que señala que la parte estará obligada a restituir el equivalente dinerario como restitución de la prestación recibida.

Se desestima la petición de la parte demandada-reconviniente de condena al abono de determinadas cantidades como indemnización de daños y perjuicios.

Condena también al abono de los intereses desde la interposición de la demanda hasta su total pago.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la parte demandada, recurso que se funda en los siguientes motivos:

1.- Incongruencia por extra petitum.La sentencia condena al pago de una cantidad superior a la reclamada por la actora. Veratour ha solicitado la devolución de los pagarés, no su abono.

2.- Incongruencia de la sentencia por considerar duplicidad el pago de 30.931,72 euros contenido en el apartado (3) del fallo.

3.- Incongruencia de la sentencia por incompatibilidad de los párrafos segundo y cuarto del fallo. No puede condenar a la parte demandada a la restitución de unos pagarés y a la vez, a pagar su importe.

4.- La devolución de los pagarés es una obligación de imposible cumplimiento, por lo que debe ser desestimada. Así lo reconoce la sentencia que, sin embargo, decide modificar a su antojo el petitumde la demanda.

5.- La sentencia dictada en una interpretación errónea del contrato. De los términos «quedar sin eficacia» y «terminación». La interpretación es incongruente y absurda. Ni el contrato contiene una condición resolutoria, ni Veratour tenía motivos para resolver.

6.- Del error en la valoración de las consecuencias de la suspensión del contrato. Ni Veratour había anticipado pagos por importe de 1.000.000 de euros, ni la suspensión beneficia sólo a Vacences Menorca. De los notables errores en los que incurre la sentencia al respecto.

7.- Error en la interpretación de las consecuencias en caso de resolución por fuerza mayor. Del contenido del artículo 1.105 del Código civil que la sentencia ignora. Del desequilibrio que supone hacer recaer toda la responsabilidad sobre Vacances Menorca.

8.- Errónea valoración de la prueba. No existe causa objetiva que justifique la resolución del contrato con Vacances Menorca. Durante la temporada 2020 sí hubo turismo en la zona y un año más tarde se habían recuperado los niveles pre pandemia. Los argumentos en los que se basa Veratour para resolver el contrato han quedado desacreditados.

9.- La sentencia no ha tenido en cuenta la consideración del contrato firmado (contrato de garantía) ni entra a valorar otros hechos identificados como controvertidos en el acto de la audiencia previa. Incumplimiento del artículo 218 Ley de Enjuiciamiento Civil. De la inadmisión de la prueba testifical propuesta por Vacances Menorca y del error en el que incurre la sentencia, que afirma que todas las pruebas han sido admitidas.

10.- Vacances Menorca ofreció a Veratour las mismas condiciones que otros establecimientos con los que la actora sí decidió seguir operando. Del error en el que incurre la sentencia al afirmar lo contrario.

11.- La sentencia dictada no tiene en cuenta la numerosa jurisprudencia dictada al efecto. La pandemia del Covid-19 no supone una causa de resolución en los contratos de larga duración. De la doctrina rebus sic stantibusy de su errónea interpretación.

12.- La falta de causa para la resolución de Veratour lleva a estimar la demanda reconvencional presentada. De los hechos probados que acreditan que Veratour incumplió el contrato y de los daños y perjuicios causados a Vacances Menorca sobre los que la sentencia no se pronuncia.

SEGUNDO.- La cláusula 15 del contrato de colaboración hotelera suscrito en fecha 7 de noviembre de 2019. La fuerza mayor.

Por razones sistemáticas se tratará en primer lugar lo que es el núcleo de la discrepancia existente entre las partes y que así se identifica en la sentencia recurrida, cual es la interpretación de lo establecido en la cláusula 15 del contrato suscrito en fecha 7 de noviembre de 2019.

En el contrato las partes exponen que en fecha 7 de febrero de 2017 celebraron un contrato de colaboración hotelera por el que VMR concedió a Veratour la comercialización de los Apartamentos Sa Caleta Playa para las temporadas del 2018 a 2020, que están interesadas en resolver el contrato y que desean celebrar un nuevo contrato de colaboración hotelera para las temporadas del 2020 al 2023 y se incluye el compromiso de VMR de reforma total de todos los apartamentos según el plan previsto en el contrato y en el anexo.

De esta manera, acuerdan resolver por adelantado el contrato de 2017, reconocen que se han cumplido las obligaciones, «a excepción de que VM posee pagarés -entregados el 15 de junio de 2019 y relativos a la temporada de 2020- por un valor de 948.504 euros más 60.000 euros como última recuperación del depósito de 200.000 euros pagado por VERATOUR a VM el 15 de febrero de 2017, por un total de 1.008.504 euros». Se detallan a continuación las cantidades y los plazos para el cobro de los pagarés.

En virtud del contrato VM cede a Veratour la exclusividad en el mercado italiano para la comercialización de las plazas objeto del contrato, con una duración prevista de cuatro años. La obligación se concretaba poner a disposición de Veratour, durante las temporadas objeto del contrato, la cantidad de 92 apartamentos de 1 dormitorio de los Apartamentos Sa Caleta Playa a los precios que se indican y en régimen de pensión completa.

Se establece una facturación mínima garantizada por cada temporada según los siguientes importes:

2020: 1.187.000 euros

2021: 1.224.000 euros

2022: 1.261.000 euros

2023: 1.298.000 euros

Se pacta la obligación de llevar a cabo la reforma total de los 92 apartamentos y VM solicita a Veratour un depósito para lleva a cabo las obras planificadas para la temporada 2020, depósito de 300.000 euros pagaderos 150.000 dentro de los 7 días siguientes a la firma del contrato y 150.000 euros dentro del 15 de diciembre de 2019.

Ese depósito sería devuelto por VM a través de la reducción de los pagos de Veratour para los años 2020, 2021 y 2022.

En la cláusula 14 del contrato se regula la resolución del contrato en los siguientes términos:

«Este contrato de colaboración hotelera se resolverá por las siguientes cláusulas:

- La expiración del término del contrato.

- La quiebra, concurso o suspensión de pagos o situación de insolvencia provisional o definitiva de cualquiera de las partes, a instancia de la otra, sin perjuicio del derecho de la parte cumplidora de obtener una indemnización por los daños.

- En la eventualidad de que las reformas indicadas en el presente contrato (y en particular las descritas en el Anexo I) o la parcial o total falta de los servicios indicados en este contrato y en sus anexos en contrato será resuelto sin perjuicio al derecho de VERATOUR de obtener indemnizaciones o compensaciones por los daños causados.

- El incumplimiento por parte de VM de los servicios descritos en el contrato y sus anexos, cuando dichos incumplimientos hayan dado origen a numerosas y justificadas reclamaciones por parte del cliente, sin que VM haya tomado todas las necesarias medidas, dará derecho a VERATOUR de disolver la relación contractual sin penalidad alguna y sin perjuicio del derecho de Veratour de obtener una indemnización por los daños.

- La resolución del contrato por incumplimiento de parte de VM de alguna de las cláusulas contractuales comportará la devolución de los pagos entregados a cuenta sin perjuicio del derecho de VERATOUR de obtener una indemnización por daños».

En la cláusula 15 se regula el supuesto de fuerza mayor:

«Lo contenido en el presente documento quedará sin eficacia alguna en caso de "fuerza mayor" como son guerras, catástrofes, epidemias, huelgas y otros análogos que puedan tener lugar en España o Italia»

La parte demandante sustenta su petición en la consideración de que la pandemia derivada de la Covid-19 es un caso de fuerza mayor de los previstos en el contrato como causa para privar de eficacia al contrato, para su extinción. La parte demandada no discute la situación de fuerza mayor derivada de la pandemia, pero sí discrepa de la interpretación de la cláusula.

Considera la parte demandada, y así lo indica en su recurso, que las partes no consideraron la fuerza mayor como una causa de resolución del contrato, dado que la regularon en una cláusula distinta a aquella en la que se recogía la resolución. La redacción es también distinta, de manera que «resolverán» no es lo mismo que «quedará sin eficacia». Entiende que esta última expresión significa que quedará en suspenso y que para que la fuerza mayor pueda suponer como causa de resolución del contrato es preciso que tenga una incidencia tal en el contrato que haga imposible su mantenimiento. De esta manera, a su entender, supone que las partes podrán quedar exentas de sus obligaciones sin que ello pueda ser interpretado como un incumplimiento.

Lo que expresa en contrato es que en caso de fuerza mayor «lo contenido en este documento quedará sin eficacia alguna». Corroboramos con la juez a quoque, del sentido literal de las palabras utilizadas en el contrato, lo que se deriva es que el contrato quedará sin efecto, esto es, que se extinguirá. Se trata, como se indica en la resolución de instancia, de una terminología clara y precisa. La interpretación que hace la parte apelante no resulta de ese tenor literal, puesto que, en el caso de que se interprete que el contrato se suspenderá, no se aclara cuáles son los efectos de la suspensión, a qué obligaciones se refiere, en qué condiciones se producirá esa suspensión o cuándo volverían a ser exigibles las obligaciones, elementos de incertidumbre que no parece que las partes haya perseguido en el momento de la suscripción del contrato.

Discrepa también la parte apelante de que la situación real derivada de la pandemia pueda resultar determinante de la resolución del contrato por fuerza mayor y ello por cuanto durante la temporada 2020 sí que hubo turismo en Menorca y la propia entidad demandante negoció contratos con otros hoteles de la zona y, además, que un año más tarde ya se habían superado los efectos de la pandemia.

Al respecto hay que señalar que, aun cuando el turismo no cesó de forma absoluta durante la temporada 2020, sí que se redujo de forma muy importante, afectando de forma importante a la base del negocio suscrito entre las partes, que era el de contratación con un mínimo garantizado que se cifraba en el contrato, para el año 2020, en la suma de 1.187.000 euros.

La propia apelante aporta en su escrito de contestación a la demanda una noticia (documento 10) de la que resulta que los establecimientos que abrieron en agosto de 2020 tuvieron una ocupación de un 45% y que, si se tiene en cuenta el total de las plazas existentes, la media de ocupación fue de un 28%.

Se ha reclamado de la entidad Hoteles Globales una certificación de la facturación de los años 2020 y 2021 en los otros dos establecimientos con los que tenían suscritos contratos y a los que sí facilitaron clientes, de la que resulta que en el año 2020 la facturación ascendió a la suma de 373.128,55 euros y en 2021 a 638.518,41 euros cifras muy alejadas de las previsiones de ocupación garantizada de los contratos pues, como hemos visto, sólo en el establecimiento de la demandada, ascendía a las sumas de 1.187.000 euros en 2020 y 1.224.000 euros en 2021.

Es cierto que se remitieron clientes a otros establecimientos y no a la demandada, la razón es la existencia de acuerdos por los que se dejaba sin efecto la obligación establecida en los contratos de ocupación garantizada durante el año 2020, con devolución de los pagarés entregados como garantía y con trabajar conforme a la facturación efectiva.

Como documento 3 bis se aporta por la parte demandante el anexo nº III respecto al contrato suscrito con la entidad Amla Explotaciones Turísticas relativos al denominado Hotel Lord Nelson. En él, a la vista de la situación de pandemia, se acuerda la cancelación de los compromisos y obligaciones referidos a la temporada 2020, acordándose la devolución de los pagarés vinculados a la operación de 2020. Respecto a las restantes temporada, se acuerda mantener el contrato de colaboración válido, pero a la vista de la incertidumbre sobre la evolución de la epidemia, se comprometen las partes a verse en un plazo para acordar sobre eventuales revisiones del contrato en base al desarrollo de los eventos.

El acuerdo con la parte demandada no se alcanzó, pues sus pretensiones eran otras, como se reflejan en el documento nº 3 aportado con la contestación, en la que se pretendía la renovación de los pagarés para la garantía de la temporada 2021.

Tal y como se explicó en el acto de la vista, esa pretensión se consideró inaceptable por la parte demandante, dado que en ese momento no se podía saber cuál iba a ser la evolución de la pandemia y hacer una previsión para el año 2021. Para poder valorar si esa posición era adecuada debemos situarnos en el momento en el que se adoptó, no valorar los resultados de la temporada 2021 una vez se han producido, con independencia de señalar que, conforme a los datos obrantes en los autos no resulta que las condiciones fueran similares a las que permitieron hacer una previsión de ocupación para los años del contrato en el momento de su suscripción en noviembre de 2019.

Sobre la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia 455/2019, de 18 de julio, «según la doctrina jurisprudencial de la "rebus sic stantibus", la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013). Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero ). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio , 64/2015, de 24 de febrero , y 477/2017, de 20 de julio , entre otras)».

En el presente caso las partes recogieron en el contrato la consecuencia de la concurrencia de una causa de fuerza mayor como una pandemia al establecer en la cláusula 15, de constante referencia, que «lo contenido en el presente documento quedará sin eficacia alguna».

Por otro lado, la parte no pretende en su reconvención la aplicación de dicha cláusula como moderadora de las consecuencias derivadas de la pandemia en el contenido del contrato, sino que pretende que se declare su resolución al afirmar que la parte demandante ha incurrido en incumplimiento.

Es conclusión de todo lo expuesto que procede confirmar lo indicado en la resolución de instancia sobre la interpretación de la cláusula 15 del contrato en la que la parte demandante y sobre la que fundamenta la petición de resolución del contrato. Al prever que quedará sin eficacia alguna la cláusula está contemplando una condición resolutoria regulada en los artículos 113 y siguientes del Código civil, de manera que la resolución dependerá de que el acontecimiento que constituya la condición se ha producido, lo que, a tenor de lo expuesto, sí que ha ocurrido.

Esta conclusión entendemos no se altera por el hecho de que en la sentencia recurrida se hiciera referencia al abono por la parte demandante de la suma de 1.000.000 de euros un año antes de la pandemia por unas habitaciones que no se podían ejecutar, afirmación que resulta contradictoria con lo señalado antes en la misma resolución de que se había entregado una cantidad en depósito para la realización de obras de reforma de los baños (300.000 euros) y que se estaba pendiente de la devolución de otro depósito (60.000 euros) y la referencia a las otras sumas era lo que había obtenido la demandada al obtener el descuento bancario de los pagarés que había recibido en concepto de garantía, decisión que se corresponde con una decisión empresarial propia y a la que no se hace referencia en los contratos.

La consecuencia es la prevista en el artículo 1123 del Código civil de recíproca restitución de lo perseguido. No se reclama de la parte demandada ninguna responsabilidad derivada del contrato, sino la restitución de lo que ha percibido como consecuencia del contrato que queda sin eficacia. En esta restitución de las prestaciones se encuentra la suma entregada como depósito para invertir en la reforma de los baños, que son las obras que se comprometió a realizar la entidad VMR para el año 2020. En el contrato se pactó la devolución del depósito mediante la reducción de los pagos de Veratour en los porcentajes establecidos en el contrato, sistema de restitución que no es posible debido a la extinción del contrato con la eliminación de la garantía de ocupación. Se trata de una reforma que ha quedado en beneficio de la propiedad y que no existe causa para que sea sufragada por la parte demandante en caso de resolución del contrato. No supone, por ello, hacer recaer en Vacances Menorca todos los perjuicios derivados de la pandemia.

Estimando procedencia de la resolución del contrato por causa de fuerza mayor prevista en él, procedía la desestimación de la pretensión de la parte demandada formulada en el escrito de

TERCERO.- Incongruencia.

Denuncia la parte apelante incongruencia por extra petitum,dado que condena a una cantidad superior a la reclamada por la demandante, que había solicitado la devolución de los pagarés, no su abono. Denuncia también incongruencia por incompatibilidad de los párrafos segundo y cuarto del fallo, dado que no se puede condenar a la demandada a la restitución de unos pagarés y a la vez, a pagar su importe.

El art. 218.1 LEC establece la congruencia que deben guardar las sentencias sin apartarse de la causa de pedir. Según constante jurisprudencia ( SSTS de 5 de junio de 2013, RC 1450/2009; de 30 de abril de 2012, RC 652/2008; de 26 de marzo de 2012, RC 1185/2009; de 29 de enero de 2012, RC 2127/2009; de 7 de noviembre de 2011, RC 1430/2008; de 10 de octubre de 2011, RC 1331/2008; de 26 de octubre de 2011, RC 1345/2008; de 26 de mayo de 2011, RC 435/2006 y 23 de marzo de 2011, RC 2311/2006) el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

La congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum[petición] y la causa petendi[causa de pedir]- entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio.

Una de las variantes de la incongruencia es la extra petita[al margen de lo solicitado] que consiste en el cambio de la petición contenida en el suplico, con mutación de la causa petendi [causa de pedir] y absorción de la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado. Esta incongruencia no tiene amparo o justificación en el principio iura novit curia[el juez conoce el Derecho], cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos ( STS de 7 de noviembre de 2011, RC 1430/2008; de 26 de marzo de 2012, RC 1185/2009 y de 29 de enero de 2012, RC 2127/2009).

En el primer fundamento de esta resolución hemos reproducido el suplico de la demanda, en la que solicita que se declare la resolución del contrato y se condene a la entidad demandada al abono de las cantidades de: a) 300.000 euros del depósito que hace referencia la cláusula 6.2 del contrato; b) 60.000 euros cuyo origen se refiere al contrato de 2017 y se traslada al contrato de 2019; c) La cantidad de 30.931,72 euros, cargados por la presentación al cobro de un pagaré vencido de los relacionados en la demanda correspondiente a la temporada 2.020. También se solicitaba la restitución de los pagarés por importe de 948.504 euros que se entregaron relativos a la temporada 2020.

En el fallo de la sentencia, en su primer párrafo, indica que se estima la demanda en su integridad, se declara formalmente resuelto el contrato suscrito en fecha 7 de noviembre de 2019 por causa de fuerza mayor y se condena a la parte demandada al pago a la demandante de la cantidad total de 1.339.435,72 euros, que es la suma que se indica que fueron las cantidades recibidas de Veratour y deben reintegrársele.

A continuación se relacionan las distintas cantidades y, al referirse a la suma de 948.504 euros, se indica, como se hace en la demanda, que se refiere a la restitución de los pagarés.

En el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia se señala que procede la estimación íntegra de la demanda y se indican las cantidades a pagar por la demandante, que en conjunto suman la cantidad de 1.339.435,72 euros. Se incluye así el importe de los pagarés entregados como garantía de la facturación mínima garantizada, por valor de 984.504 euros, pagarés que se indica que no es posible que se devuelvan porque fueron descontados de inmediato por la demandada, pero viene obligada la parte a restituir su equivalente dinerario.

Ciertamente, la condena al pago de la suma total de 1.339.435,72 euros, que incluye el importe de los pagarés, excede de lo que fue solicitado en la demanda y da lugar a una confusión que fue apreciada por la parte demandada, que solicitó en su momento la aclaración de la sentencia en este sentido.

Es preciso la estimación de este motivo con la finalidad de aclarar que la estimación íntegra de la demanda supone la condena a la restitución de las cantidades recibidas y también la devolución de los pagarés que fueron entregados en el momento de la firma del contrato. Si esta devolución es o no posible y las consecuencias de esta imposibilidad es una cuestión que deberá, en su caso, ser determinada en ejecución de sentencia.

Procede la estimación del recurso en este punto.

CUARTO.- Costas

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.