Sentencia Civil 750/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 35/2024 de 06 de noviembre del 2025

PRIMERO.-En la demanda que principió el presente procedimiento, la parte actora formuló el siguiente suplico:

SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito con los documentos y copias que se acompañan, se sirva admitirlo y, en mérito del mismo, de conformidad con las manifestaciones que contiene, se tenga por interpuesta DEMANDA DE JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO DE ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN, contra la entidad demandada BBVA, se me tenga por parte demandante en la representación acreditada, mandando se entiendan conmigo las sucesivas diligencias y previo cumplimiento de los trámites procesales de rigor, incluso el recibimiento del pleito a prueba que ya dejo interesado para su momento procesal oportuno, se dicte sentencia por la que:

1.- Se declare nula por abusiva y falta de transparencia las cláusulas CUARTA y QUINTA por ser las CLÁUSULAS QUE IMPONEN A MI REPRESENTADO LAS REFERIDAS COMISIONES ABUSIVAS Y TODOS LOS GASTOS Y HONORARIOS QUE SE ORIGEN O DERIVEN DE LA CITADA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO suscrita entre el demandante y demandado en fecha 12-05-2006, condenando a la demandada a su total o parcial eliminación del contrato .

2.- Se condene, a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y por tanto a eliminar dichas cláusulas del referido contrato.

3.- Como efecto derivado de la nulidad de dichas cláusulas, y conforme a lo dispuesto en el Artículo 1303 del Código Civil , se condene a la demandada a devolver a la actora las cantidades en su caso abonadas de más en aplicación de dichas cláusulas, que ya hemos indicado y alcanzan la suma de 4246,37 euros.

4.- Todo ello con los intereses legales desde que estas cantidades fueron abonadas indebidamente por mis representados ( Artículos 1108 y 1190 del Código Civil ), y más los intereses procesales del Artículo 576 de la LEC desde la resolución que se dicte, y

5.- Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las COSTAS JUDICIALES que se causen en el presente procedimiento, por ser de preceptiva imposición caso de estimación de la demanda, aunque sea de forma sustancial y no total.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga dictó sentencia en el procedimiento ordinario núm. 1999/22, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

Que estimo sustancialmente la demanda formulada por Jose Miguel representados por el/la Procurador de los Tribunales Sr./Sra. ALMENDROS ROSA y asistida del/la Letrado Sr./Sra VILLAFRANCA JEREZ y parte demandada BBVA , y en consecuencia:

1- declaro la nulidad de la cláusula Nº 5( gastos),4( comisión de apertura) incluida en un contrato de préstamo hipotecario firmado entre las partes en fecha 12.05.06 suscrito ante Notario/-a Sr./Sra. JOFRE LORAQUE (protocolo Nº1697),

2- condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo la cláusula declarada nula en el pronunciamiento primero.

3- condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 1.387 euros a la que se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro indebido ( art. 1303 C.c .) y, desde la fecha de esta sentencia, el previsto en el art. 576 L.E.C .

4- condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 3.244,50 euros a la que se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro indebido ( art. 1303 C.c .) y, desde la fecha de esta sentencia, el previsto en el art. 576 L.E.C . declaro que, en relación con las cláusula contemplada en los pronunciamientos anteriores y a día de la fecha, las consecuencias económicas de su aplicación se agotan en las que asimismo determinan tales pronunciamientos.

TERCERO.-Interpone la representación procesal de la entidad BBVA recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima sustancialmente la demanda interpuesta frente a la misma por la parte actora y declara la nulidad de determinadas cláusulas contenidas en un contrato de préstamo hipotecario y, entre ellas, la referente a la comisión de apertura, fijando las consecuencias jurídicas y económicas que se derivaban de ello, con imposición de costas. Frente a tales pronunciamientos se alza la parte apelante atacando los referentes a la validez de la cláusula de comisión de apertura y su restitución y las costas.

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.-En el recurso de apelación se ataca la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y su restitución. Con relación a esta cuestión es preciso hacer las siguientes consideraciones:

1/ Sobre esta cuestión se planteó por el Tribunal Supremo una cuestión de prejudicialidad ante el TJUE mediante auto de fecha 10 de septiembre de 2021 que ha sido resuelta por el TJUE mediante sentencia de 16 de marzo de 2023.

En el referido auto del TS se planteaban las tres siguientes cuestiones:

"1. ¿Se opone a los artículos 3.1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?.

»2.- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 /CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?.

»3.- ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?".

El TJUE, en su ya citada sentencia de 16 de marzo de 2023, resolvió lo siguiente:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

»2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.".

Con estos criterios, el TS ha modificado su doctrina y en su sentencia de 29 de mayo de 2023, partiendo de que en las normas de transparencia bancaria, establecidas en la Orden de 5 de mayo de 1994, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico y diferente al del resto de comisiones bancarias, que se mantiene en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y en su actual regulación por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, destaca que la "comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión".

Continua el Alto Tribunal en su análisis de la sentencia europea concluyendo que esta descarta "que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio",lo que le lleva a modificar su criterio anterior y asentar uno nuevo en el sentido de que "al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente".Sigue señalando que los elementos a tener en cuenta para concluir que la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, deben ser:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito."

No obstante, no es obligación del prestamista precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, descartando con ello la prueba de la entidad bancaria sobre los servicios que se retribuyeron con la comisión como requisito de validez, pero sí debe poder entenderse razonablemente por el consumidor la naturaleza de tales servicios o, al menos, deducirse del contrato en su conjunto, dando especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, así como a la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual para que el juez pueda deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida, teniendo también en cuenta la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato, convirtiéndose de esta forma la información dada por la entidad financiera y la ubicación y estructura con relevancia tal que se convierten en los instrumentos que permitan al juzgador valorar si concurren las circunstancias que lleven al consumidor a una comprensión razonable sobre la comisión de apertura.

También, a efectos de examinar la posible abusividad de este tipo de cláusulas, el TJUE hizo las siguientes consideraciones, que el TS recogió en su sentencia de 29/05/2023: actuación de buena fe del prestamista comprobando que el consumidor aceptará razonablemente esta cláusula en una negociación individual y respeto del equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, evitando un coste desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.

Termina diciendo el TS que, "en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Por tanto, para determinar la validez o no de este tipo de cláusulas se impone un examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

Dicha doctrina jurisprudencial se reafirma por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17-6-2025 (recurso 3669/20).

2/ Aplicados estos criterios al caso sometido a apelación, y siguiendo con la misma estructura mantenida por la STS de 29/05/2023, en la que basamos ésta, se ha de hacer una breve referencia al elemento de la información.

Previamente, se han de transcribir la cláusula discutida, tal y como se refleja en el título obligacional:

Por consiguiente, se fija una comisión de apertura del 2% sobre el capital total del préstamo.

Tanto de la Orden de 5 de mayo de 1994 (apartado 4 de su anexo II) como de la posterior Ley 2/2009 de 31 de marzo (art. 5) se desprende que los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exige la normativa bancaria, a los efectos del presente supuesto, son los siguientes:

-La comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

-Debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura".

-Dicha comisión se devengaría de una sola vez.

Como dice el TS en la sentencia que está siendo de referencia de 29 de mayo de 2023, el "concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo»".

Analizada la cláusula del contrato de autos, se podría, en principio, concluir que cumple con los parámetros citados de comprender en una única comisión todos esos gastos y liquidarse de una vez. A su vez, por su redacción clara y por su ubicación en el apartado de comisiones, figurando separada del resto, cuyo coste económico también es comprensible, conociendo la parte prestataria su cobro en la misma fecha, según consta en las cláusulas, y sin solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen del título obligacional no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, cabría concluir que el consumidor ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura. Ahora bien, en cuanto a la proporcionalidad, habiendo fijado el TS que, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España, éste oscila entre el 0,25% y el 1,50%, cabe decir que, tal como esta Sala mantiene, entre otras, en sentencia de fecha 3-10-2024 (recurso 196/23), no concurre el requisito de la proporcionalidad, debiendo mantenerse la abusividad de la cláusula en cuestión.

Por lo tanto, dado que la sentencia de primera instancia concluye con la declaración de abusividad de la comisión de apertura, no cabe más que desestimar este motivo de apelación por los argumentos expuestos en los párrafos anteriores y confirmar la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, y, concretamente, en lo relativo al pronunciamiento condenatorio en materia de costas originadas en primera instancia, respecto a las que rige el art. 394 de la LEC y siendo, en cualquier caso, aplicables a las mismas, conforme a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, el principio de efectividad. Efectivamente, en cuanto a las costas de primera instancia, se asumen plenamente por esta Sala las consideraciones que figuran en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17-6-25, en la que se manifiesta lo siguiente:

-Tratándose de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de una interpretación del art. 394 LEC respetuosa con la primacía de los principios de no vinculación de las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión sobre la normativa nacional. Así, la STS 419/2017, de 4 de julio, razonaba la inoponibilidad al consumidor del criterio de la existencia de serias dudas de derecho como presupuesto excluyente del principio del vencimiento, en aplicación de los principios de efectividad del Derecho de la Unión y no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas. La sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, va más allá y declara que «el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.».

-Con fundamento en esta doctrina, la Sala Primera del Tribunal Supremo venía interpretando, primero, que la existencia de serias dudas de hecho o de derecho no justificaban excepcionar el principio objetivo del vencimiento, y, segundo, que la estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la acción de nulidad tampoco constituía óbice para la imposición de las costas al empresario/profesional, en aplicación del principio de efectividad (a título de ejemplo, las sentencias 472/2020, de 17 de septiembre, 510/2020, de 6 de octubre, y 35/2021, de 27 de enero). La sentencia de Pleno 418/2023, de 28 de marzo, da un paso más allá y disipa cualquier duda que pudiera restar sobre la necesidad de extender esta doctrina no solo a los supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de nulidad, sino, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las cláusulas impugnadas, lo que se reitera en la sentencia 1305/2023, de 26 de septiembre , que proclama:

«Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero, o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC, sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre.»

-Con posterioridad, se pronuncian en los mismos términos, entre otras, las sentencias 43/2024, de 16 de enero , y 1123/2024, de 23 de septiembre, que recuerda que pacífica y extensa doctrina tiene declarado que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

QUINTO..-En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso, y en aplicación del art. 398 LEC, procede condenar a su pago a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación