Sentencia Civil 79/2026 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 502/2025 de 06 de febrero del 2026

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

1.-Dª Esther formuló demanda de modificación de medidas frente a D. Diego. Los litigantes tuvieron una relación fruto de la cual nació un hijo, Alfredo, el NUM000 de 2011, y finalmente contrajeron matrimonio en fecha 23 de septiembre de 2011. Entre ambos se ventiló procedimiento de divorcio contencioso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo con el nº 145/2019, que en primera instancia concluyó por Sentencia de fecha 15 de julio de 2020, que fue revocada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 13 de enero de 2022 (rec. nº 169/2021) en los términos que en la misma se contienen.

Exponía la demandante en su demanda de modificación de medidas que por la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 13 de enero de 2022 se le atribuyó el uso y disfrute de la vivienda conyugal por un plazo de dos años a contar desde la fecha de la citada sentencia y que demandante y demandado están intentando proceder a la venta de la vivienda a través de inmobiliarias, pero estando próximo el vencimiento del plazo establecido en la sentencia y no disponiendo la actora de una vivienda alternativa donde residir ella y su hijo menor Alfredo, solicita la prórroga del uso de la vivienda conyugal a su favor, hasta el momento de la venta de la citada vivienda o en su defecto, por un plazo de dos años adicionales. Y también exponía que la relación entre el menor y su padre es cada vez más difícil y que el primero ha solicitado a su madre reiteradamente poder convivir solamente con ella, por lo que en aras a garantizar el interés del menor solicita la modificación del régimen de custodia compartida acordada por la Audiencia para pasar a una custodia monomarental, con derecho de visitas a favor del padre y una pensión de alimentos a favor del hijo de 370 € mensuales y cuando la madre cese en el uso de la vivienda, de 400 € mensuales.

2.-El demandado se opuso a la modificación de medidas instada por la demandante y formuló reconvención a fin de que se decretara la extinción del uso y disfrute de la vivienda familiar por la demandada reconvencional, se condenara a la misma a abonar la cantidad de 14.050,50 € en concepto de compensación por el derecho de uso de la vivienda y su ejercicio indebido (al convivir la actora en la vivienda familiar con su actual pareja sentimental desde julio de 2022) y se dispusiera la atribución de la guarda y custodia del hijo menor al padre (que va a cubrir de forma más adecuada sus necesidades afectivas y materiales), con un régimen de visitas a favor de la madre y una pensión alimenticia a cargo de ésta de 150 € mensuales.

3.-La actora se opuso a las medidas solicitadas en la demanda reconvencional, al entender que la solicitud de prórroga se había hecho en el plazo establecido por la LRFPV, que ningún abuso se está produciendo por su parte pues subsiste la situación de necesidad por la que fue inicialmente acordada la medida de atribución del uso (en un régimen de custodia compartida), y en cuanto a la guarda y custodia del hijo común, que el hijo Alfredo presenta ya una capacidad y madurez suficientes que deben tenerse en cuenta para establecer el régimen de custodia más adecuado a sus intereses, siendo el propio menor quien ha insistido a su madre para que presente la demanda de la que traen causa estos autos y con la que la demandante no persigue ningún fin espurio.

4.-Realizados los trámites pertinentes, se dicta Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia; resolución que estima la demanda formulada por Dª Esther, atribuyendo la guarda y custodia del menor a la madre, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores. La citada sentencia también acuerda: la continuidad de la intervención de la Diputación Foral de Bizkaia en aras a restaurar el vinculo paternofilial, con remisión de informes al juzgado trimestralmente o antes si lo considerasen necesario en aras a adoptar en ejecución de sentencia las medidas que a la vista de los mismos resultasen procedentes; una pensión alimenticia a favor del menor y a cargo del padre de 350 € mensuales; y la atribución del uso del domicilio familiar a la progenitora custodia hasta la finalización de la guarda y custodia, si antes no se llevase a efecto la división o venta del mismo, sin establecer compensación por derecho de uso.

5.-D. Diego recurre en apelación la Sentencia de Instancia, al mostrar su disconformidad con dos pronunciamientos.

En primer lugar alega error en la valoración de la prueba al ignorar la juzgadora de Instancia la convivencia marital en el domicilio familiar que ha venido desarrollando la Sra. Esther desde el 22 de julio de 2022, sin autorización del recurrente, y tal y como se acreditó con volante de empadronamiento que se acompañó como documento nº 7 de la demanda, sin que conste que dicha persona conviviente haya fallecido, como se afirmó en el acto de la vista por la letrada de la demandante; hecho que a su entender debería haber significado la extinción automática del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en su momento a la progenitora, a la que, por el contrario, se le "premia" atribuyéndole un derecho de uso y disfrute de la vivienda ilimitado, amparado en la atribución de la guarda y custodia del hijo común menor de edad. Sostiene el apelante que este abuso del derecho de la demandante debe tener su reflejo en una compensación al demandante por la atribución del derecho de uso de la vivienda que fue familiar, tal y como dispone el artículo 12.7 de la ley 7/2015, de 30 de junio, cuando menos desde la fecha del empadronamiento del tercero conviviente en dicho domicilio, hasta su extinción, si se hubiera producido, lo que no consta, tomando como referencia un precio medio de arrendamiento para una vivienda de similares características ascendente a 739,50 €.

Y en segundo lugar, critica el apelante lo que califica de "Indebida indeterminación absoluta del derecho de visitas a favor del padre", sosteniendo que la resolución apelada significa implícitamente la supresión del derecho de visitas a favor del padre y todo contacto de éste con el menor. Señala que siendo criterio generalizado que lo idóneo para cualquier menor es disfrutar de la compañía de los dos progenitores, le resulta incomprensible que no se fije ni defina algún mecanismo para que el padre pueda ejercer su derecho de visitas y disfrutar de la compañía del hijo común, quedando todo en manos de la madre y al albur de la emisión de informes trimestrales por parte de los servicios de intervención de la Diputación Foral de Bizkaia, sin más concreción ni determinación, por lo que el resultado inevitable será el distanciamiento radical e irreversible entre el menor y su padre.

Por todo lo expuesto solicita que se estime su recurso de apelación contra la Sentencia de Instancia, dictando otra "más conforme a Derecho".

6.-Tanto el Ministerio Fiscal como Dª Esther, de conformidad con lo argumentado en su respectivos escritos de oposición, interesan la desestimación del recurso de apelación formulado de contrario y la ratificación integra de la Sentencia de Instancia recurrida, solicitando asimismo la representación de Dª Esther la expresa imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- Sobre la compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar

1.-La Ley 7/ 2015 de 30 de junio, del Parlamento Vasco de relaciones familiares, en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, publicada en el BOE nº 176, 24 jul. 2015 y en vigor desde el 10 de octubre de 2015, reconoce el derecho a compensación económica por privación de uso de vivienda ( artículo 12.7).

En concreto, dicho precepto, invocado por el demandado reconviniente y ahora recurrente, dispone que "En caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja.";precepto éste que pretende compensar el perjuicio económico que al titular de una vivienda le ocasiona la imposibilidad de su uso.

2.-En el caso que nos ocupa, la Juzgadora de Instancia, a propósito de lo pretendido por el demandado reconviniente y ahora apelante, razona lo siguiente en el Fundamento de Derecho Noveno de su Sentencia: "Por lo que se refiere a la compensación por derecho e uso que se ha interesado ahora por vía reconvencional por el progenitor , no procede por cuanto dicho uso ya fue atribuido en su momento ( si bien con una limitación temporal ) , sin que se estableciese tal medida, habiendo señalado nuestra AP sobre la compensación en sede de modificación de medidas que, no procede el establecimiento de la misma, por cuanto no se acredita variación alguna en las circunstancias económicas de las partes con respecto a las en su día consideradas ( SAP de Bizkaia de treinta de septiembre de 2021 ).

A mayor abundamiento y como señala la SAP de Bizkaia de veintisiete de marzo de dos mil diecinueve , ha de señalarse que tal pretensión , pudo hacer valer en su día , con la Ley 7/2015 ya vigente y no se hizo , por lo que no acreditándose ninguna otra circunstancia modificativa alguna desde entonces ,debe desestimarse su pretensión".

3.-Pues bien, tras el examen de todo lo actuado no podemos confirmar lo resuelto en la instancia sobre la improcedencia de conceder al demandado, en la presente litis, una compensación por la atribución del uso de la vivienda familiar (propiedad de ambos litigantes) a la otra progenitora.

Compartiríamos el criterio de la Juzgadora de Instancia si el criterio o título de atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la progenitora demandante fuera el mismo que en el procedimiento de divorcio, al no alegarse ni acreditarse por las partes ningún cambio relevante en su situación económica, pero esto no es lo ocurrido en el presente caso, en el que en sede de divorcio (en concreto por Sentencia de esta Sala de fecha 13 de enero de 2022) se atribuyó el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 a la madre por un periodo de 2 años al considerar que la misma ostentaba el interés más necesitado de protección, mientras que en el presente procedimiento de modificación de medidas se le atribuye el uso del domicilio familiar por razón de la guarda del hijo común menor de edad, hasta la finalización de la guarda y custodia si antes no se llevase a efecto la división o venta del inmueble, lo que -entiende esta Sala- autoriza a comprobar si se dan o no los requisitos para la fijación de la compensación por uso solicitada por el demandado en la instancia.

4.-Alega el recurrente que hay un hecho que ha sido ignorado por la Juzgadora de Instancia y que según el mismo debe tener su reflejo en la compensación por él solicitada, que es que la demandante ha convivido maritalmente con otra persona en el domicilio familiar (sin que esté acreditado que dicha persona haya fallecido, como manifestó la letrada de la parte actora en el acto de la vista), por lo que solicita que la compensación a su favor se fije desde la fecha de empadronamiento del tercero conviviente en dicho domicilio, hasta su extinción, tomando como referencia un precio medio de arrendamiento para una vivienda de similares características que asciende a 739,50 €.

Tampoco podemos acoger este planteamiento de la parte recurrente pues por un lado, la convivencia marital del beneficiario del uso con otra persona puede ser invocada como causa de extinción del derecho de uso de la vivienda familiar (véase art. 12.11.d de la Ley 7/2015) pero no incide en el reconocimiento del derecho de compensación, y por otro lado, no se acredita por el recurrente que la cantidad de 739,50 € se corresponda con el precio de alquiler de una vivienda similar en la zona (se trata de la cantidad abonada por el actor por el alquiler de una vivienda de tres habitaciones en DIRECCION001, en virtud de contrato de fecha 24/07/2019) y además, la norma legal exige tener en cuenta también "la capacidad económica de los miembros de la pareja"

5.-Debemos por tanto, analizar la situación económica de los progenitores, y no ha sido objeto de discusión que la capacidad económica del demandado reconviniente es superior a la de la actora reconvenida, pues como se decía en la demanda y no ha sido negado de contrario, la Sra. Esther tiene unos ingresos de 1.116 euros mensuales frente a los 2.576,59 euros que percibe el Sr. Diego como pensionista. Ambos abonan por mitades partes las derramas de la Comunidad de Propietarios del inmueble en el que se ubica la vivienda familiar y correspondientes a dicha vivienda, y el Sr. Diego, además, desde su salida de la vivienda familiar ha tenido que hacer frente al pago de un alquiler, que en noviembre de 2023 ascendía a 739,50 euros mensuales.

Sentado todo lo anterior, consideramos procedente establecer una compensación por uso, pues de otro modo la situación del Sr. Diego se vería perjudicada en comparación con la de la Sra. Esther, y en cuanto a su importe, estimamos procedente fijar el mismo en la cantidad de 150 euros mensuales, que la Sra. Esther deberá abonar al Sr. Diego dentro de los cinco primeros días de cada mes, con la consiguiente estimación -parcial- del motivo de apelación interpuesto por el Sr. Diego.

TERCERO.- Sobre el régimen de visitas paterno filial

1.-Como ha venido reiteradamente pronunciándose este Tribunal, con arreglo a lo prevenido en el art. 11 de la LRFPV y del art. 94 del Código Civil, el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor "filii" pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la determinación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

2.-La Sentencia del Tribunal Supremo nº 1.251/2025 de 16 de septiembre de 2025, establece que:

"La jurisprudencia de esta sala hace referencia a las pautas a ponderar, a la hora de proceder a la determinación del interés superior del menor en los procesos que versan sobre las medidas personales y/o patrimoniales en que dicho interés resulte comprometido, y de esta manera hemos declarado:

1. La importancia que ostenta la infancia en el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores, y la protección que es preciso dispensarles con la finalidad de preservarlos de eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre sus personas, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos ( SSTS 234/2024, de 21 de febrero ; 915/2024, de 26 de junio y 1695/2024, de 17 de diciembre .

2. También, señalamos que la consustancial falta de madurez y competencia de los menores, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los colocan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados en los conflictos intersubjetivos entre los adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores ( SSTS 625/2022, de 26 de septiembre ; 129/2024, de 5 de febrero y 379/2024, de 14 de marzo ).

3. Consecuencia de lo anteriormente expuesto, es que el menor, como individuo en formación, precisa de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, «promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad»; «minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro»; así como la «preparación del tránsito a la edad adulta e independiente».

En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC ).

4. En el sentido expuesto, el Tribunal Constitucional insiste, de forma reiterada, en la necesidad de que: «[t]odos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos por el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público» ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 , y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

5. Este estatuto del menor está regido por su interés superior, que es «la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2).

6. Nosotros hemos precisado, en numerosas ocasiones, en qué consiste dicho interés superior y su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas; por ejemplo, en las SSTS 129/2024, de 5 de febrero ; 234/2024, de 21 de febrero ; 1695/2024, de 17 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero , entre otras muchas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi) sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales; (vii) un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología, y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación.

7. Ahora bien, la determinación del interés del menor no puede llevarse a efecto «[m]ediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O, dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias» ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 981/2024, de 10 de julio ; 1149/2024, de 18 de septiembre y 237/2025, de 12 de febrero ).

8. No es de extrañar, entonces, que nos hayamos manifestado también ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ) en el sentido de que en estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

9. Además, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ).

A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe «prueba», contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos.

10. Bajo este criterio de flexibilidad procesal, la jurisprudencia se ha expresado en el sentido de que la aplicación del art. 752.1 LEC no solo opera en primera, sino también en segunda instancia ( SSTS 759/2011, de 2 de noviembre , 559/2016, de 21 de septiembre ; 721/2011, de 26 de octubre ; 529/2016, de 12 de septiembre y 899/2021, de 21 de diciembre ), con declaración, incluso, de la nulidad del procedimiento por no haberse acordado la práctica de pruebas pertinentes y necesarias en la alzada, todo ello, también, con la posibilidad de la aportación de prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación ( SSTS 350/2016, de 26 de mayo ; 711/2016, de 25 de noviembre ; 665/2017, de 13 de diciembre , 598/2019, de 7 de noviembre , 705/2021, de 19 de octubre , 308/2022, de 19 de abril ; 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ), entre otras).

Por consiguiente, en esta clase de procesos, la prueba puede practicarse tanto a instancia de parte, como a petición del Ministerio Fiscal e incluso de oficio por parte del propio tribunal que conozca de los procesos en los que se encuentre comprometido el interés superior del menor, cuya satisfacción debe tutelar y asegurar.

11. El art. 94 III CC prevé que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas «[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial»; sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo cuarto.

Por su parte, la STC 53/2024, de 8 de abril , FJ 3, con respecto al régimen de comunicación de los padres con sus hijos, señala que: «[t]anto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor», que «[o]pera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor».

En efecto, pueden concurrir determinadas circunstancias, debidamente constatadas y objeto de reforzada motivación, que justifiquen la limitación del régimen de comunicación paternofilial, incluso su suspensión, en tanto en cuanto sean perjudiciales para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto «[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor» ( SSTS 170/2016, de 17 de marzo ; 625/2022, de 26 de septiembre ; 915/2024, de 26 de junio y 67/2025, de 13 de enero , entre otras) .

...

Precisamente, en situaciones como las expuestas, entra en juego el art. 752 LEC , y el correlativo deber de los órganos jurisdiccionales de garantizar el cumplimiento del estatuto jurídico de los menores, inspirado en el principio de orden público de su interés superior de raíz constitucional ( art. 39.2 y 4 CE ). En este sentido, STC 106/2022, de 13 de septiembre , FJ 2, y STS 242/2025, de 12 de febrero .

Como hemos señalado en la reciente STS 854/2025, de 28 de mayo :

«Debemos partir de la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta sala, de las que se desprende la necesidad de que en los procedimientos en los que está en juego el interés superior de los menores y, especialmente, en los procedimientos sobre medidas de protección adoptadas por la Administración, debe optarse por soluciones hermenéuticas que favorezcan que pueda entrarse en el fondo del asunto y que puedan realizarse con flexibilidad alegaciones y aportarse medios de prueba ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre ; 77/2018, de 5 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 65/2016, de 11 de abril ; SSTS 371/2018, de 19 de junio ; 525/2017, de 27 de septiembre ; 304/2012, de 21 de mayo ; 308/2022, de 19 de abril y 705/2021, de 19 de octubre ; 178/2020, de 14 de diciembre ».

Acordar jurisdiccionalmente la aportación al proceso de una documentación de tal clase, no genera indefensión a la contraparte, dado que no impide darle traslado de ella, antes de proceder a su ulterior valoración.

...

6) Por otra parte, el régimen de comunicación entre padres e hijos constituye el interés de los menores salvo excepciones que justifiquen su suspensión.

Esta sala ha destacado la importancia que tiene la fijación del régimen de comunicación entre los progenitores y sus hijos como mecanismo para mantener los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones parentales ( STS 1149/2024, de 18 de septiembre ). Es, por otra parte, un derecho de doble titularidad, al que se refiere la STC 176/2008, de 22 de diciembre , en los términos siguientes:

«[d]ebe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente, pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos».

En definitiva, como señalamos en la STS 373/2013, de 31 de enero , cuya doctrina se ratifica en las SSTS 1149/2024, de 18 de septiembre y 1695/2024, de 17 de diciembre :

«[d]ebe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional. El niño no puede ver cortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente por causa de las diferencias entre dichas personas».

También, se ha manifestado en tal sentido la STS 106/2022, de 13 de setiembre (FJ 2), cuando sostiene que:

«[d]ebe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente" ( STC 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 5). En el mismo fundamento de esta sentencia hemos referido que "los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10.2 CE y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (art. 3 ), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa"».

Señala la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que la «[d]esintegración de una familia constituye una medida muy grave que debe reposar en consideraciones inspiradas en el interés del niño y tener bastante peso y solidez» ( STEDH de 13 de julio de 2000, asunto Scozzari y Giunta c. Italia , § 148). También, ha sostenido, en numerosas ocasiones, que «[e]l artículo 8 implica el derecho de un progenitor, a medidas propias para reunirse con su hijo y la obligación de las autoridades a tomarlas» ( SSTEDH de 22 de junio de 1989, asunto Eriksson c. Suecia, § 71 , y de 27 de noviembre de 1992, asunto Olsson c. Suecia , § 90).

Constituye, pues, interés del niño que los lazos con su familia deben mantenerse, excepto en los casos en los que la familia o alguno de los progenitores resulten contraproducentes para el ulterior desarrollo de la personalidad del menor. De ello se infiere que los lazos familiares solo pueden romperse en circunstancias muy excepcionales y que se debe hacer todo lo posible para mantener las relaciones personales y, en su caso, si llega el momento, «reconstruir» la familia ( SSTEDH de 19 de septiembre de 2000, asunto Gnahoré c. Francia, § 59 , y de 6 de septiembre de 2018, asunto Jansen c. Noruega, § 88-93 ).

En cualquier caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los asuntos Gnahoré c. Francia, § 59, y Jansen c. Noruega, § 88 a 93 ( SSTEDH de 19 de septiembre de 2000 y de 6 de septiembre de 2018 ), ha considerado con insistencia de que solo excepcionalmente estaría justificado el cese absoluto de dichas relaciones en casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejaren...."

3.-Aplicando lo expuesto al presente supuesto, vamos a confirmar lo acordado en la resolución recurrida, que no es la supresión del derecho de visitas a favor del padre y todo contacto de éste con el menor, como afirma el apelante, sino la continuidad de la intervención de la Diputación Foral de Bizkaia (Servicio de Infancia) en aras a restaurar el vinculo paternofilial y poder adoptar en ejecución de sentencia las medidas que resulten procedentes a la vista de los informes que trimestralmente (o con menor periodicidad) se emitan por dicho servicio, en consonancia con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista; y todo ello en base al interés superior del menor que impera en la decisión a adoptar. No se aprecia ni se ha justificado razón alguna para revocar el criterio imparcial y objetivo del Ministerio Fiscal y acogido por la Magistrada a quoy sustituirlo en el presente momento por cualquier otro régimen, que el apelante ni siquiera define o concreta.

En concreto, la Juzgadora de Instancia en el Fundamento de Derecho Sexto de su Sentencia dice lo siguiente: "Valorando la prueba analizada, en atención a las circunstancias concurrentes en el presente caso , hay que concluir que existe en la actualidad una alteración sustancial de circunstancias que autorizan el cambio de la guarda y custodia del menor a favor de la madre , siendo dicha modificación en orden a la guarda la medida que en la actualidad y de forma más adecuada tutela el interés preferente del mismo, ello fundamentalmente en base a la propia situación fáctica, la opinión del menor , y los informes de los profesionales obrantes en autos.

El menor de trece años muestra un rechazo y oposición frontal a su padre con un origen que no puede atribuirse exclusivamente a la progenitora, sino también a otras concausas que según el criterio profesional de la psicóloga podrían ser las carencias parentales del progenitor, combinadas con la posible incomprensión cognitiva del menor. Existe además una cronificada y exacerbada conflictiva familiar que ha dado lugar a numerosas denuncias en el ámbito penal con involucración del menor . Existe también una intervención de DIPFB desde hace tiempo , siendo especialmente relevante el testimonio del educador social que viene interviniendo semanalmente con el menor desde hace un año , que descarta su desprotección asistencial y constata , tanto el rechazo paternofilial , como la única posibilidad de acercamiento que a su juicio puede existir y que se está llevando a cabo sin forzar al menor , por el perjuicio emocional que ello puede conllevar.

Teniendo en cuenta tales circunstancias , se considera que el cambio de custodia solicitado por la madre responde al interés preferente del menor , de modo que la guarda del menor por ella , en la actualidad, es la medida que más favorecerá a los intereses del mismo .

En cuanto a la reanudación de los contactos con el progenitor ,se acuerda la continuidad de la intervención de DIPFB en aras a restaurar el vínculo paternofilial , con remisión de informes al juzgado trimestralmente o antes si lo considerasen necesario en aras a adoptar en ejecución de sentencia las medidas que a la vista de los mismos resultasen procedentes."

4.-Pues bien, reexaminado el material probatorio obrante en autos, con especial mención al Informe pericial psicológico del Equipo Psicosocial Judicial de 20 de junio de 2024 (obrante al nº 60 del Índice Electrónico de los autos de modificación de medidas 950/2023), la declaración de su autora (la psicóloga Dª Almudena) en el acto de la vista, el informe de la asociación DIRECCION002 (valoración del Programa de Intervención Familiar de la Diputación Foral de Bizkaia iniciado en agosto de 2023) de 12 de enero de 2024 (nº 47 del IE) y la declaración en juicio de uno de sus autores, el educador familiar D. Luis, entendemos que el mismo ha sido correctamente valorado en la resolución recurrida. De dicho conjunto probatorio resulta que nos encontramos ante un menor, de catorce años de edad, con un posible trastorno del neurodesarrollo y en general poco permeable o reactivo ante conversaciones destinadas a conocer sus sentimientos o emociones aunque bien adaptado a nivel social y escolar, en el que desde diciembre de 2023 se observa un rechazo frontal y significativo hacia su padre y al contacto con el mismo, a pesar de que la relación previa era positiva, no constando que la relación paterno filial se haya reiniciado desde su ruptura hace más de dos años. Por la perito psicóloga del Equipo Judicial se indica en su informe que el rechazo filio parental del menor (que en su opinión puede atribuirse a diversas causas y no únicamente a la progenitora) no es beneficioso para el mismo, lo que se comparte, proponiendo que se reanuden las visitas con el padre, facilitadas por el educador socialy exigiendo la colaboración de la progenitora, lo que reiteró al declarar en el juicio, pero lo cierto es que hasta el presente momento y pese a la intervención semanal llevada a cabo por el Servicio de Infancia de la Diputación Foral, el educador social no ha conseguido que el hijo acceda a retomar el contacto con su padre, apreciando incluso bloqueo emocional en el menor ante cualquier conversación que verse sobre el progenitor paterno, y ello a pesar de contar el citado educador con la colaboración de la progenitora; manifestando dicho técnico en la vista (en la que también explicó que se va a intentar una vía de acercamiento entre padre e hijo a través del contacto con el perro del Sr. Diego) que no es lo más favorable para el menor obligarle o forzarle a pasar tiempo con su padre, dado el perjuicio emocional que podría acarrear exponer al menor a determinadas situaciones, y que tampoco estima conveniente la realización de visitas supervisadas entre padre e hijo en un Punto de Encuentro Familiar, extremo este último con el que estuvo de acuerdo la perito psicóloga Dª Almudena.

Por todo ello, y siendo evidente que la respuesta judicial ante la pretensión del recurrente debe en todo caso proteger el interés del menor, cuyo vinculo con el progenitor paterno se trata precisamente de restaurar en beneficio del menor, debemos confirmar la solución adoptada en la instancia, con desestimación de este motivo del recurso de apelación interpuesto por D. Diego.

CUARTO.- Costas

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva no efectuar pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398 de la LEC en su redacción anterior al Real Decreto 6/2023.

QUINTO.- Depósito para recurrir

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

1.-Dª Esther formuló demanda de modificación de medidas frente a D. Diego. Los litigantes tuvieron una relación fruto de la cual nació un hijo, Alfredo, el NUM000 de 2011, y finalmente contrajeron matrimonio en fecha 23 de septiembre de 2011. Entre ambos se ventiló procedimiento de divorcio contencioso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo con el nº 145/2019, que en primera instancia concluyó por Sentencia de fecha 15 de julio de 2020, que fue revocada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 13 de enero de 2022 (rec. nº 169/2021) en los términos que en la misma se contienen.

Exponía la demandante en su demanda de modificación de medidas que por la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 13 de enero de 2022 se le atribuyó el uso y disfrute de la vivienda conyugal por un plazo de dos años a contar desde la fecha de la citada sentencia y que demandante y demandado están intentando proceder a la venta de la vivienda a través de inmobiliarias, pero estando próximo el vencimiento del plazo establecido en la sentencia y no disponiendo la actora de una vivienda alternativa donde residir ella y su hijo menor Alfredo, solicita la prórroga del uso de la vivienda conyugal a su favor, hasta el momento de la venta de la citada vivienda o en su defecto, por un plazo de dos años adicionales. Y también exponía que la relación entre el menor y su padre es cada vez más difícil y que el primero ha solicitado a su madre reiteradamente poder convivir solamente con ella, por lo que en aras a garantizar el interés del menor solicita la modificación del régimen de custodia compartida acordada por la Audiencia para pasar a una custodia monomarental, con derecho de visitas a favor del padre y una pensión de alimentos a favor del hijo de 370 € mensuales y cuando la madre cese en el uso de la vivienda, de 400 € mensuales.

2.-El demandado se opuso a la modificación de medidas instada por la demandante y formuló reconvención a fin de que se decretara la extinción del uso y disfrute de la vivienda familiar por la demandada reconvencional, se condenara a la misma a abonar la cantidad de 14.050,50 € en concepto de compensación por el derecho de uso de la vivienda y su ejercicio indebido (al convivir la actora en la vivienda familiar con su actual pareja sentimental desde julio de 2022) y se dispusiera la atribución de la guarda y custodia del hijo menor al padre (que va a cubrir de forma más adecuada sus necesidades afectivas y materiales), con un régimen de visitas a favor de la madre y una pensión alimenticia a cargo de ésta de 150 € mensuales.

3.-La actora se opuso a las medidas solicitadas en la demanda reconvencional, al entender que la solicitud de prórroga se había hecho en el plazo establecido por la LRFPV, que ningún abuso se está produciendo por su parte pues subsiste la situación de necesidad por la que fue inicialmente acordada la medida de atribución del uso (en un régimen de custodia compartida), y en cuanto a la guarda y custodia del hijo común, que el hijo Alfredo presenta ya una capacidad y madurez suficientes que deben tenerse en cuenta para establecer el régimen de custodia más adecuado a sus intereses, siendo el propio menor quien ha insistido a su madre para que presente la demanda de la que traen causa estos autos y con la que la demandante no persigue ningún fin espurio.

4.-Realizados los trámites pertinentes, se dicta Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia; resolución que estima la demanda formulada por Dª Esther, atribuyendo la guarda y custodia del menor a la madre, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores. La citada sentencia también acuerda: la continuidad de la intervención de la Diputación Foral de Bizkaia en aras a restaurar el vinculo paternofilial, con remisión de informes al juzgado trimestralmente o antes si lo considerasen necesario en aras a adoptar en ejecución de sentencia las medidas que a la vista de los mismos resultasen procedentes; una pensión alimenticia a favor del menor y a cargo del padre de 350 € mensuales; y la atribución del uso del domicilio familiar a la progenitora custodia hasta la finalización de la guarda y custodia, si antes no se llevase a efecto la división o venta del mismo, sin establecer compensación por derecho de uso.

5.-D. Diego recurre en apelación la Sentencia de Instancia, al mostrar su disconformidad con dos pronunciamientos.

En primer lugar alega error en la valoración de la prueba al ignorar la juzgadora de Instancia la convivencia marital en el domicilio familiar que ha venido desarrollando la Sra. Esther desde el 22 de julio de 2022, sin autorización del recurrente, y tal y como se acreditó con volante de empadronamiento que se acompañó como documento nº 7 de la demanda, sin que conste que dicha persona conviviente haya fallecido, como se afirmó en el acto de la vista por la letrada de la demandante; hecho que a su entender debería haber significado la extinción automática del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en su momento a la progenitora, a la que, por el contrario, se le "premia" atribuyéndole un derecho de uso y disfrute de la vivienda ilimitado, amparado en la atribución de la guarda y custodia del hijo común menor de edad. Sostiene el apelante que este abuso del derecho de la demandante debe tener su reflejo en una compensación al demandante por la atribución del derecho de uso de la vivienda que fue familiar, tal y como dispone el artículo 12.7 de la ley 7/2015, de 30 de junio, cuando menos desde la fecha del empadronamiento del tercero conviviente en dicho domicilio, hasta su extinción, si se hubiera producido, lo que no consta, tomando como referencia un precio medio de arrendamiento para una vivienda de similares características ascendente a 739,50 €.

Y en segundo lugar, critica el apelante lo que califica de "Indebida indeterminación absoluta del derecho de visitas a favor del padre", sosteniendo que la resolución apelada significa implícitamente la supresión del derecho de visitas a favor del padre y todo contacto de éste con el menor. Señala que siendo criterio generalizado que lo idóneo para cualquier menor es disfrutar de la compañía de los dos progenitores, le resulta incomprensible que no se fije ni defina algún mecanismo para que el padre pueda ejercer su derecho de visitas y disfrutar de la compañía del hijo común, quedando todo en manos de la madre y al albur de la emisión de informes trimestrales por parte de los servicios de intervención de la Diputación Foral de Bizkaia, sin más concreción ni determinación, por lo que el resultado inevitable será el distanciamiento radical e irreversible entre el menor y su padre.

Por todo lo expuesto solicita que se estime su recurso de apelación contra la Sentencia de Instancia, dictando otra "más conforme a Derecho".

6.-Tanto el Ministerio Fiscal como Dª Esther, de conformidad con lo argumentado en su respectivos escritos de oposición, interesan la desestimación del recurso de apelación formulado de contrario y la ratificación integra de la Sentencia de Instancia recurrida, solicitando asimismo la representación de Dª Esther la expresa imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- Sobre la compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar

1.-La Ley 7/ 2015 de 30 de junio, del Parlamento Vasco de relaciones familiares, en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, publicada en el BOE nº 176, 24 jul. 2015 y en vigor desde el 10 de octubre de 2015, reconoce el derecho a compensación económica por privación de uso de vivienda ( artículo 12.7).

En concreto, dicho precepto, invocado por el demandado reconviniente y ahora recurrente, dispone que "En caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja.";precepto éste que pretende compensar el perjuicio económico que al titular de una vivienda le ocasiona la imposibilidad de su uso.

2.-En el caso que nos ocupa, la Juzgadora de Instancia, a propósito de lo pretendido por el demandado reconviniente y ahora apelante, razona lo siguiente en el Fundamento de Derecho Noveno de su Sentencia: "Por lo que se refiere a la compensación por derecho e uso que se ha interesado ahora por vía reconvencional por el progenitor , no procede por cuanto dicho uso ya fue atribuido en su momento ( si bien con una limitación temporal ) , sin que se estableciese tal medida, habiendo señalado nuestra AP sobre la compensación en sede de modificación de medidas que, no procede el establecimiento de la misma, por cuanto no se acredita variación alguna en las circunstancias económicas de las partes con respecto a las en su día consideradas ( SAP de Bizkaia de treinta de septiembre de 2021 ).

A mayor abundamiento y como señala la SAP de Bizkaia de veintisiete de marzo de dos mil diecinueve , ha de señalarse que tal pretensión , pudo hacer valer en su día , con la Ley 7/2015 ya vigente y no se hizo , por lo que no acreditándose ninguna otra circunstancia modificativa alguna desde entonces ,debe desestimarse su pretensión".

3.-Pues bien, tras el examen de todo lo actuado no podemos confirmar lo resuelto en la instancia sobre la improcedencia de conceder al demandado, en la presente litis, una compensación por la atribución del uso de la vivienda familiar (propiedad de ambos litigantes) a la otra progenitora.

Compartiríamos el criterio de la Juzgadora de Instancia si el criterio o título de atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la progenitora demandante fuera el mismo que en el procedimiento de divorcio, al no alegarse ni acreditarse por las partes ningún cambio relevante en su situación económica, pero esto no es lo ocurrido en el presente caso, en el que en sede de divorcio (en concreto por Sentencia de esta Sala de fecha 13 de enero de 2022) se atribuyó el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 a la madre por un periodo de 2 años al considerar que la misma ostentaba el interés más necesitado de protección, mientras que en el presente procedimiento de modificación de medidas se le atribuye el uso del domicilio familiar por razón de la guarda del hijo común menor de edad, hasta la finalización de la guarda y custodia si antes no se llevase a efecto la división o venta del inmueble, lo que -entiende esta Sala- autoriza a comprobar si se dan o no los requisitos para la fijación de la compensación por uso solicitada por el demandado en la instancia.

4.-Alega el recurrente que hay un hecho que ha sido ignorado por la Juzgadora de Instancia y que según el mismo debe tener su reflejo en la compensación por él solicitada, que es que la demandante ha convivido maritalmente con otra persona en el domicilio familiar (sin que esté acreditado que dicha persona haya fallecido, como manifestó la letrada de la parte actora en el acto de la vista), por lo que solicita que la compensación a su favor se fije desde la fecha de empadronamiento del tercero conviviente en dicho domicilio, hasta su extinción, tomando como referencia un precio medio de arrendamiento para una vivienda de similares características que asciende a 739,50 €.

Tampoco podemos acoger este planteamiento de la parte recurrente pues por un lado, la convivencia marital del beneficiario del uso con otra persona puede ser invocada como causa de extinción del derecho de uso de la vivienda familiar (véase art. 12.11.d de la Ley 7/2015) pero no incide en el reconocimiento del derecho de compensación, y por otro lado, no se acredita por el recurrente que la cantidad de 739,50 € se corresponda con el precio de alquiler de una vivienda similar en la zona (se trata de la cantidad abonada por el actor por el alquiler de una vivienda de tres habitaciones en DIRECCION001, en virtud de contrato de fecha 24/07/2019) y además, la norma legal exige tener en cuenta también "la capacidad económica de los miembros de la pareja"

5.-Debemos por tanto, analizar la situación económica de los progenitores, y no ha sido objeto de discusión que la capacidad económica del demandado reconviniente es superior a la de la actora reconvenida, pues como se decía en la demanda y no ha sido negado de contrario, la Sra. Esther tiene unos ingresos de 1.116 euros mensuales frente a los 2.576,59 euros que percibe el Sr. Diego como pensionista. Ambos abonan por mitades partes las derramas de la Comunidad de Propietarios del inmueble en el que se ubica la vivienda familiar y correspondientes a dicha vivienda, y el Sr. Diego, además, desde su salida de la vivienda familiar ha tenido que hacer frente al pago de un alquiler, que en noviembre de 2023 ascendía a 739,50 euros mensuales.

Sentado todo lo anterior, consideramos procedente establecer una compensación por uso, pues de otro modo la situación del Sr. Diego se vería perjudicada en comparación con la de la Sra. Esther, y en cuanto a su importe, estimamos procedente fijar el mismo en la cantidad de 150 euros mensuales, que la Sra. Esther deberá abonar al Sr. Diego dentro de los cinco primeros días de cada mes, con la consiguiente estimación -parcial- del motivo de apelación interpuesto por el Sr. Diego.

TERCERO.- Sobre el régimen de visitas paterno filial

1.-Como ha venido reiteradamente pronunciándose este Tribunal, con arreglo a lo prevenido en el art. 11 de la LRFPV y del art. 94 del Código Civil, el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor "filii" pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la determinación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

2.-La Sentencia del Tribunal Supremo nº 1.251/2025 de 16 de septiembre de 2025, establece que:

"La jurisprudencia de esta sala hace referencia a las pautas a ponderar, a la hora de proceder a la determinación del interés superior del menor en los procesos que versan sobre las medidas personales y/o patrimoniales en que dicho interés resulte comprometido, y de esta manera hemos declarado:

1. La importancia que ostenta la infancia en el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores, y la protección que es preciso dispensarles con la finalidad de preservarlos de eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre sus personas, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos ( SSTS 234/2024, de 21 de febrero ; 915/2024, de 26 de junio y 1695/2024, de 17 de diciembre .

2. También, señalamos que la consustancial falta de madurez y competencia de los menores, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los colocan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados en los conflictos intersubjetivos entre los adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores ( SSTS 625/2022, de 26 de septiembre ; 129/2024, de 5 de febrero y 379/2024, de 14 de marzo ).

3. Consecuencia de lo anteriormente expuesto, es que el menor, como individuo en formación, precisa de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, «promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad»; «minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro»; así como la «preparación del tránsito a la edad adulta e independiente».

En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC ).

4. En el sentido expuesto, el Tribunal Constitucional insiste, de forma reiterada, en la necesidad de que: «[t]odos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos por el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público» ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 , y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

5. Este estatuto del menor está regido por su interés superior, que es «la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2).

6. Nosotros hemos precisado, en numerosas ocasiones, en qué consiste dicho interés superior y su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas; por ejemplo, en las SSTS 129/2024, de 5 de febrero ; 234/2024, de 21 de febrero ; 1695/2024, de 17 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero , entre otras muchas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi) sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales; (vii) un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología, y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación.

7. Ahora bien, la determinación del interés del menor no puede llevarse a efecto «[m]ediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O, dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias» ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 981/2024, de 10 de julio ; 1149/2024, de 18 de septiembre y 237/2025, de 12 de febrero ).

8. No es de extrañar, entonces, que nos hayamos manifestado también ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ) en el sentido de que en estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

9. Además, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ).

A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe «prueba», contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos.

10. Bajo este criterio de flexibilidad procesal, la jurisprudencia se ha expresado en el sentido de que la aplicación del art. 752.1 LEC no solo opera en primera, sino también en segunda instancia ( SSTS 759/2011, de 2 de noviembre , 559/2016, de 21 de septiembre ; 721/2011, de 26 de octubre ; 529/2016, de 12 de septiembre y 899/2021, de 21 de diciembre ), con declaración, incluso, de la nulidad del procedimiento por no haberse acordado la práctica de pruebas pertinentes y necesarias en la alzada, todo ello, también, con la posibilidad de la aportación de prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación ( SSTS 350/2016, de 26 de mayo ; 711/2016, de 25 de noviembre ; 665/2017, de 13 de diciembre , 598/2019, de 7 de noviembre , 705/2021, de 19 de octubre , 308/2022, de 19 de abril ; 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ), entre otras).

Por consiguiente, en esta clase de procesos, la prueba puede practicarse tanto a instancia de parte, como a petición del Ministerio Fiscal e incluso de oficio por parte del propio tribunal que conozca de los procesos en los que se encuentre comprometido el interés superior del menor, cuya satisfacción debe tutelar y asegurar.

11. El art. 94 III CC prevé que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas «[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial»; sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo cuarto.

Por su parte, la STC 53/2024, de 8 de abril , FJ 3, con respecto al régimen de comunicación de los padres con sus hijos, señala que: «[t]anto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor», que «[o]pera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor».

En efecto, pueden concurrir determinadas circunstancias, debidamente constatadas y objeto de reforzada motivación, que justifiquen la limitación del régimen de comunicación paternofilial, incluso su suspensión, en tanto en cuanto sean perjudiciales para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto «[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor» ( SSTS 170/2016, de 17 de marzo ; 625/2022, de 26 de septiembre ; 915/2024, de 26 de junio y 67/2025, de 13 de enero , entre otras) .

...

Precisamente, en situaciones como las expuestas, entra en juego el art. 752 LEC , y el correlativo deber de los órganos jurisdiccionales de garantizar el cumplimiento del estatuto jurídico de los menores, inspirado en el principio de orden público de su interés superior de raíz constitucional ( art. 39.2 y 4 CE ). En este sentido, STC 106/2022, de 13 de septiembre , FJ 2, y STS 242/2025, de 12 de febrero .

Como hemos señalado en la reciente STS 854/2025, de 28 de mayo :

«Debemos partir de la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta sala, de las que se desprende la necesidad de que en los procedimientos en los que está en juego el interés superior de los menores y, especialmente, en los procedimientos sobre medidas de protección adoptadas por la Administración, debe optarse por soluciones hermenéuticas que favorezcan que pueda entrarse en el fondo del asunto y que puedan realizarse con flexibilidad alegaciones y aportarse medios de prueba ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre ; 77/2018, de 5 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 65/2016, de 11 de abril ; SSTS 371/2018, de 19 de junio ; 525/2017, de 27 de septiembre ; 304/2012, de 21 de mayo ; 308/2022, de 19 de abril y 705/2021, de 19 de octubre ; 178/2020, de 14 de diciembre ».

Acordar jurisdiccionalmente la aportación al proceso de una documentación de tal clase, no genera indefensión a la contraparte, dado que no impide darle traslado de ella, antes de proceder a su ulterior valoración.

...

6) Por otra parte, el régimen de comunicación entre padres e hijos constituye el interés de los menores salvo excepciones que justifiquen su suspensión.

Esta sala ha destacado la importancia que tiene la fijación del régimen de comunicación entre los progenitores y sus hijos como mecanismo para mantener los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones parentales ( STS 1149/2024, de 18 de septiembre ). Es, por otra parte, un derecho de doble titularidad, al que se refiere la STC 176/2008, de 22 de diciembre , en los términos siguientes:

«[d]ebe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente, pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos».

En definitiva, como señalamos en la STS 373/2013, de 31 de enero , cuya doctrina se ratifica en las SSTS 1149/2024, de 18 de septiembre y 1695/2024, de 17 de diciembre :

«[d]ebe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional. El niño no puede ver cortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente por causa de las diferencias entre dichas personas».

También, se ha manifestado en tal sentido la STS 106/2022, de 13 de setiembre (FJ 2), cuando sostiene que:

«[d]ebe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente" ( STC 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 5). En el mismo fundamento de esta sentencia hemos referido que "los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10.2 CE y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (art. 3 ), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa"».

Señala la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que la «[d]esintegración de una familia constituye una medida muy grave que debe reposar en consideraciones inspiradas en el interés del niño y tener bastante peso y solidez» ( STEDH de 13 de julio de 2000, asunto Scozzari y Giunta c. Italia , § 148). También, ha sostenido, en numerosas ocasiones, que «[e]l artículo 8 implica el derecho de un progenitor, a medidas propias para reunirse con su hijo y la obligación de las autoridades a tomarlas» ( SSTEDH de 22 de junio de 1989, asunto Eriksson c. Suecia, § 71 , y de 27 de noviembre de 1992, asunto Olsson c. Suecia , § 90).

Constituye, pues, interés del niño que los lazos con su familia deben mantenerse, excepto en los casos en los que la familia o alguno de los progenitores resulten contraproducentes para el ulterior desarrollo de la personalidad del menor. De ello se infiere que los lazos familiares solo pueden romperse en circunstancias muy excepcionales y que se debe hacer todo lo posible para mantener las relaciones personales y, en su caso, si llega el momento, «reconstruir» la familia ( SSTEDH de 19 de septiembre de 2000, asunto Gnahoré c. Francia, § 59 , y de 6 de septiembre de 2018, asunto Jansen c. Noruega, § 88-93 ).

En cualquier caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los asuntos Gnahoré c. Francia, § 59, y Jansen c. Noruega, § 88 a 93 ( SSTEDH de 19 de septiembre de 2000 y de 6 de septiembre de 2018 ), ha considerado con insistencia de que solo excepcionalmente estaría justificado el cese absoluto de dichas relaciones en casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejaren...."

3.-Aplicando lo expuesto al presente supuesto, vamos a confirmar lo acordado en la resolución recurrida, que no es la supresión del derecho de visitas a favor del padre y todo contacto de éste con el menor, como afirma el apelante, sino la continuidad de la intervención de la Diputación Foral de Bizkaia (Servicio de Infancia) en aras a restaurar el vinculo paternofilial y poder adoptar en ejecución de sentencia las medidas que resulten procedentes a la vista de los informes que trimestralmente (o con menor periodicidad) se emitan por dicho servicio, en consonancia con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista; y todo ello en base al interés superior del menor que impera en la decisión a adoptar. No se aprecia ni se ha justificado razón alguna para revocar el criterio imparcial y objetivo del Ministerio Fiscal y acogido por la Magistrada a quoy sustituirlo en el presente momento por cualquier otro régimen, que el apelante ni siquiera define o concreta.

En concreto, la Juzgadora de Instancia en el Fundamento de Derecho Sexto de su Sentencia dice lo siguiente: "Valorando la prueba analizada, en atención a las circunstancias concurrentes en el presente caso , hay que concluir que existe en la actualidad una alteración sustancial de circunstancias que autorizan el cambio de la guarda y custodia del menor a favor de la madre , siendo dicha modificación en orden a la guarda la medida que en la actualidad y de forma más adecuada tutela el interés preferente del mismo, ello fundamentalmente en base a la propia situación fáctica, la opinión del menor , y los informes de los profesionales obrantes en autos.

El menor de trece años muestra un rechazo y oposición frontal a su padre con un origen que no puede atribuirse exclusivamente a la progenitora, sino también a otras concausas que según el criterio profesional de la psicóloga podrían ser las carencias parentales del progenitor, combinadas con la posible incomprensión cognitiva del menor. Existe además una cronificada y exacerbada conflictiva familiar que ha dado lugar a numerosas denuncias en el ámbito penal con involucración del menor . Existe también una intervención de DIPFB desde hace tiempo , siendo especialmente relevante el testimonio del educador social que viene interviniendo semanalmente con el menor desde hace un año , que descarta su desprotección asistencial y constata , tanto el rechazo paternofilial , como la única posibilidad de acercamiento que a su juicio puede existir y que se está llevando a cabo sin forzar al menor , por el perjuicio emocional que ello puede conllevar.

Teniendo en cuenta tales circunstancias , se considera que el cambio de custodia solicitado por la madre responde al interés preferente del menor , de modo que la guarda del menor por ella , en la actualidad, es la medida que más favorecerá a los intereses del mismo .

En cuanto a la reanudación de los contactos con el progenitor ,se acuerda la continuidad de la intervención de DIPFB en aras a restaurar el vínculo paternofilial , con remisión de informes al juzgado trimestralmente o antes si lo considerasen necesario en aras a adoptar en ejecución de sentencia las medidas que a la vista de los mismos resultasen procedentes."

4.-Pues bien, reexaminado el material probatorio obrante en autos, con especial mención al Informe pericial psicológico del Equipo Psicosocial Judicial de 20 de junio de 2024 (obrante al nº 60 del Índice Electrónico de los autos de modificación de medidas 950/2023), la declaración de su autora (la psicóloga Dª Almudena) en el acto de la vista, el informe de la asociación DIRECCION002 (valoración del Programa de Intervención Familiar de la Diputación Foral de Bizkaia iniciado en agosto de 2023) de 12 de enero de 2024 (nº 47 del IE) y la declaración en juicio de uno de sus autores, el educador familiar D. Luis, entendemos que el mismo ha sido correctamente valorado en la resolución recurrida. De dicho conjunto probatorio resulta que nos encontramos ante un menor, de catorce años de edad, con un posible trastorno del neurodesarrollo y en general poco permeable o reactivo ante conversaciones destinadas a conocer sus sentimientos o emociones aunque bien adaptado a nivel social y escolar, en el que desde diciembre de 2023 se observa un rechazo frontal y significativo hacia su padre y al contacto con el mismo, a pesar de que la relación previa era positiva, no constando que la relación paterno filial se haya reiniciado desde su ruptura hace más de dos años. Por la perito psicóloga del Equipo Judicial se indica en su informe que el rechazo filio parental del menor (que en su opinión puede atribuirse a diversas causas y no únicamente a la progenitora) no es beneficioso para el mismo, lo que se comparte, proponiendo que se reanuden las visitas con el padre, facilitadas por el educador socialy exigiendo la colaboración de la progenitora, lo que reiteró al declarar en el juicio, pero lo cierto es que hasta el presente momento y pese a la intervención semanal llevada a cabo por el Servicio de Infancia de la Diputación Foral, el educador social no ha conseguido que el hijo acceda a retomar el contacto con su padre, apreciando incluso bloqueo emocional en el menor ante cualquier conversación que verse sobre el progenitor paterno, y ello a pesar de contar el citado educador con la colaboración de la progenitora; manifestando dicho técnico en la vista (en la que también explicó que se va a intentar una vía de acercamiento entre padre e hijo a través del contacto con el perro del Sr. Diego) que no es lo más favorable para el menor obligarle o forzarle a pasar tiempo con su padre, dado el perjuicio emocional que podría acarrear exponer al menor a determinadas situaciones, y que tampoco estima conveniente la realización de visitas supervisadas entre padre e hijo en un Punto de Encuentro Familiar, extremo este último con el que estuvo de acuerdo la perito psicóloga Dª Almudena.

Por todo ello, y siendo evidente que la respuesta judicial ante la pretensión del recurrente debe en todo caso proteger el interés del menor, cuyo vinculo con el progenitor paterno se trata precisamente de restaurar en beneficio del menor, debemos confirmar la solución adoptada en la instancia, con desestimación de este motivo del recurso de apelación interpuesto por D. Diego.

CUARTO.- Costas

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva no efectuar pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398 de la LEC en su redacción anterior al Real Decreto 6/2023.

QUINTO.- Depósito para recurrir

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

1.-Dª Esther formuló demanda de modificación de medidas frente a D. Diego. Los litigantes tuvieron una relación fruto de la cual nació un hijo, Alfredo, el NUM000 de 2011, y finalmente contrajeron matrimonio en fecha 23 de septiembre de 2011. Entre ambos se ventiló procedimiento de divorcio contencioso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo con el nº 145/2019, que en primera instancia concluyó por Sentencia de fecha 15 de julio de 2020, que fue revocada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 13 de enero de 2022 (rec. nº 169/2021) en los términos que en la misma se contienen.

Exponía la demandante en su demanda de modificación de medidas que por la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 13 de enero de 2022 se le atribuyó el uso y disfrute de la vivienda conyugal por un plazo de dos años a contar desde la fecha de la citada sentencia y que demandante y demandado están intentando proceder a la venta de la vivienda a través de inmobiliarias, pero estando próximo el vencimiento del plazo establecido en la sentencia y no disponiendo la actora de una vivienda alternativa donde residir ella y su hijo menor Alfredo, solicita la prórroga del uso de la vivienda conyugal a su favor, hasta el momento de la venta de la citada vivienda o en su defecto, por un plazo de dos años adicionales. Y también exponía que la relación entre el menor y su padre es cada vez más difícil y que el primero ha solicitado a su madre reiteradamente poder convivir solamente con ella, por lo que en aras a garantizar el interés del menor solicita la modificación del régimen de custodia compartida acordada por la Audiencia para pasar a una custodia monomarental, con derecho de visitas a favor del padre y una pensión de alimentos a favor del hijo de 370 € mensuales y cuando la madre cese en el uso de la vivienda, de 400 € mensuales.

2.-El demandado se opuso a la modificación de medidas instada por la demandante y formuló reconvención a fin de que se decretara la extinción del uso y disfrute de la vivienda familiar por la demandada reconvencional, se condenara a la misma a abonar la cantidad de 14.050,50 € en concepto de compensación por el derecho de uso de la vivienda y su ejercicio indebido (al convivir la actora en la vivienda familiar con su actual pareja sentimental desde julio de 2022) y se dispusiera la atribución de la guarda y custodia del hijo menor al padre (que va a cubrir de forma más adecuada sus necesidades afectivas y materiales), con un régimen de visitas a favor de la madre y una pensión alimenticia a cargo de ésta de 150 € mensuales.

3.-La actora se opuso a las medidas solicitadas en la demanda reconvencional, al entender que la solicitud de prórroga se había hecho en el plazo establecido por la LRFPV, que ningún abuso se está produciendo por su parte pues subsiste la situación de necesidad por la que fue inicialmente acordada la medida de atribución del uso (en un régimen de custodia compartida), y en cuanto a la guarda y custodia del hijo común, que el hijo Alfredo presenta ya una capacidad y madurez suficientes que deben tenerse en cuenta para establecer el régimen de custodia más adecuado a sus intereses, siendo el propio menor quien ha insistido a su madre para que presente la demanda de la que traen causa estos autos y con la que la demandante no persigue ningún fin espurio.

4.-Realizados los trámites pertinentes, se dicta Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia; resolución que estima la demanda formulada por Dª Esther, atribuyendo la guarda y custodia del menor a la madre, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores. La citada sentencia también acuerda: la continuidad de la intervención de la Diputación Foral de Bizkaia en aras a restaurar el vinculo paternofilial, con remisión de informes al juzgado trimestralmente o antes si lo considerasen necesario en aras a adoptar en ejecución de sentencia las medidas que a la vista de los mismos resultasen procedentes; una pensión alimenticia a favor del menor y a cargo del padre de 350 € mensuales; y la atribución del uso del domicilio familiar a la progenitora custodia hasta la finalización de la guarda y custodia, si antes no se llevase a efecto la división o venta del mismo, sin establecer compensación por derecho de uso.

5.-D. Diego recurre en apelación la Sentencia de Instancia, al mostrar su disconformidad con dos pronunciamientos.

En primer lugar alega error en la valoración de la prueba al ignorar la juzgadora de Instancia la convivencia marital en el domicilio familiar que ha venido desarrollando la Sra. Esther desde el 22 de julio de 2022, sin autorización del recurrente, y tal y como se acreditó con volante de empadronamiento que se acompañó como documento nº 7 de la demanda, sin que conste que dicha persona conviviente haya fallecido, como se afirmó en el acto de la vista por la letrada de la demandante; hecho que a su entender debería haber significado la extinción automática del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en su momento a la progenitora, a la que, por el contrario, se le "premia" atribuyéndole un derecho de uso y disfrute de la vivienda ilimitado, amparado en la atribución de la guarda y custodia del hijo común menor de edad. Sostiene el apelante que este abuso del derecho de la demandante debe tener su reflejo en una compensación al demandante por la atribución del derecho de uso de la vivienda que fue familiar, tal y como dispone el artículo 12.7 de la ley 7/2015, de 30 de junio, cuando menos desde la fecha del empadronamiento del tercero conviviente en dicho domicilio, hasta su extinción, si se hubiera producido, lo que no consta, tomando como referencia un precio medio de arrendamiento para una vivienda de similares características ascendente a 739,50 €.

Y en segundo lugar, critica el apelante lo que califica de "Indebida indeterminación absoluta del derecho de visitas a favor del padre", sosteniendo que la resolución apelada significa implícitamente la supresión del derecho de visitas a favor del padre y todo contacto de éste con el menor. Señala que siendo criterio generalizado que lo idóneo para cualquier menor es disfrutar de la compañía de los dos progenitores, le resulta incomprensible que no se fije ni defina algún mecanismo para que el padre pueda ejercer su derecho de visitas y disfrutar de la compañía del hijo común, quedando todo en manos de la madre y al albur de la emisión de informes trimestrales por parte de los servicios de intervención de la Diputación Foral de Bizkaia, sin más concreción ni determinación, por lo que el resultado inevitable será el distanciamiento radical e irreversible entre el menor y su padre.

Por todo lo expuesto solicita que se estime su recurso de apelación contra la Sentencia de Instancia, dictando otra "más conforme a Derecho".

6.-Tanto el Ministerio Fiscal como Dª Esther, de conformidad con lo argumentado en su respectivos escritos de oposición, interesan la desestimación del recurso de apelación formulado de contrario y la ratificación integra de la Sentencia de Instancia recurrida, solicitando asimismo la representación de Dª Esther la expresa imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- Sobre la compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar

1.-La Ley 7/ 2015 de 30 de junio, del Parlamento Vasco de relaciones familiares, en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, publicada en el BOE nº 176, 24 jul. 2015 y en vigor desde el 10 de octubre de 2015, reconoce el derecho a compensación económica por privación de uso de vivienda ( artículo 12.7).

En concreto, dicho precepto, invocado por el demandado reconviniente y ahora recurrente, dispone que "En caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja.";precepto éste que pretende compensar el perjuicio económico que al titular de una vivienda le ocasiona la imposibilidad de su uso.

2.-En el caso que nos ocupa, la Juzgadora de Instancia, a propósito de lo pretendido por el demandado reconviniente y ahora apelante, razona lo siguiente en el Fundamento de Derecho Noveno de su Sentencia: "Por lo que se refiere a la compensación por derecho e uso que se ha interesado ahora por vía reconvencional por el progenitor , no procede por cuanto dicho uso ya fue atribuido en su momento ( si bien con una limitación temporal ) , sin que se estableciese tal medida, habiendo señalado nuestra AP sobre la compensación en sede de modificación de medidas que, no procede el establecimiento de la misma, por cuanto no se acredita variación alguna en las circunstancias económicas de las partes con respecto a las en su día consideradas ( SAP de Bizkaia de treinta de septiembre de 2021 ).

A mayor abundamiento y como señala la SAP de Bizkaia de veintisiete de marzo de dos mil diecinueve , ha de señalarse que tal pretensión , pudo hacer valer en su día , con la Ley 7/2015 ya vigente y no se hizo , por lo que no acreditándose ninguna otra circunstancia modificativa alguna desde entonces ,debe desestimarse su pretensión".

3.-Pues bien, tras el examen de todo lo actuado no podemos confirmar lo resuelto en la instancia sobre la improcedencia de conceder al demandado, en la presente litis, una compensación por la atribución del uso de la vivienda familiar (propiedad de ambos litigantes) a la otra progenitora.

Compartiríamos el criterio de la Juzgadora de Instancia si el criterio o título de atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la progenitora demandante fuera el mismo que en el procedimiento de divorcio, al no alegarse ni acreditarse por las partes ningún cambio relevante en su situación económica, pero esto no es lo ocurrido en el presente caso, en el que en sede de divorcio (en concreto por Sentencia de esta Sala de fecha 13 de enero de 2022) se atribuyó el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 a la madre por un periodo de 2 años al considerar que la misma ostentaba el interés más necesitado de protección, mientras que en el presente procedimiento de modificación de medidas se le atribuye el uso del domicilio familiar por razón de la guarda del hijo común menor de edad, hasta la finalización de la guarda y custodia si antes no se llevase a efecto la división o venta del inmueble, lo que -entiende esta Sala- autoriza a comprobar si se dan o no los requisitos para la fijación de la compensación por uso solicitada por el demandado en la instancia.

4.-Alega el recurrente que hay un hecho que ha sido ignorado por la Juzgadora de Instancia y que según el mismo debe tener su reflejo en la compensación por él solicitada, que es que la demandante ha convivido maritalmente con otra persona en el domicilio familiar (sin que esté acreditado que dicha persona haya fallecido, como manifestó la letrada de la parte actora en el acto de la vista), por lo que solicita que la compensación a su favor se fije desde la fecha de empadronamiento del tercero conviviente en dicho domicilio, hasta su extinción, tomando como referencia un precio medio de arrendamiento para una vivienda de similares características que asciende a 739,50 €.

Tampoco podemos acoger este planteamiento de la parte recurrente pues por un lado, la convivencia marital del beneficiario del uso con otra persona puede ser invocada como causa de extinción del derecho de uso de la vivienda familiar (véase art. 12.11.d de la Ley 7/2015) pero no incide en el reconocimiento del derecho de compensación, y por otro lado, no se acredita por el recurrente que la cantidad de 739,50 € se corresponda con el precio de alquiler de una vivienda similar en la zona (se trata de la cantidad abonada por el actor por el alquiler de una vivienda de tres habitaciones en DIRECCION001, en virtud de contrato de fecha 24/07/2019) y además, la norma legal exige tener en cuenta también "la capacidad económica de los miembros de la pareja"

5.-Debemos por tanto, analizar la situación económica de los progenitores, y no ha sido objeto de discusión que la capacidad económica del demandado reconviniente es superior a la de la actora reconvenida, pues como se decía en la demanda y no ha sido negado de contrario, la Sra. Esther tiene unos ingresos de 1.116 euros mensuales frente a los 2.576,59 euros que percibe el Sr. Diego como pensionista. Ambos abonan por mitades partes las derramas de la Comunidad de Propietarios del inmueble en el que se ubica la vivienda familiar y correspondientes a dicha vivienda, y el Sr. Diego, además, desde su salida de la vivienda familiar ha tenido que hacer frente al pago de un alquiler, que en noviembre de 2023 ascendía a 739,50 euros mensuales.

Sentado todo lo anterior, consideramos procedente establecer una compensación por uso, pues de otro modo la situación del Sr. Diego se vería perjudicada en comparación con la de la Sra. Esther, y en cuanto a su importe, estimamos procedente fijar el mismo en la cantidad de 150 euros mensuales, que la Sra. Esther deberá abonar al Sr. Diego dentro de los cinco primeros días de cada mes, con la consiguiente estimación -parcial- del motivo de apelación interpuesto por el Sr. Diego.

TERCERO.- Sobre el régimen de visitas paterno filial

1.-Como ha venido reiteradamente pronunciándose este Tribunal, con arreglo a lo prevenido en el art. 11 de la LRFPV y del art. 94 del Código Civil, el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor "filii" pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la determinación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

2.-La Sentencia del Tribunal Supremo nº 1.251/2025 de 16 de septiembre de 2025, establece que:

"La jurisprudencia de esta sala hace referencia a las pautas a ponderar, a la hora de proceder a la determinación del interés superior del menor en los procesos que versan sobre las medidas personales y/o patrimoniales en que dicho interés resulte comprometido, y de esta manera hemos declarado:

1. La importancia que ostenta la infancia en el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores, y la protección que es preciso dispensarles con la finalidad de preservarlos de eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre sus personas, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos ( SSTS 234/2024, de 21 de febrero ; 915/2024, de 26 de junio y 1695/2024, de 17 de diciembre .

2. También, señalamos que la consustancial falta de madurez y competencia de los menores, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los colocan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados en los conflictos intersubjetivos entre los adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores ( SSTS 625/2022, de 26 de septiembre ; 129/2024, de 5 de febrero y 379/2024, de 14 de marzo ).

3. Consecuencia de lo anteriormente expuesto, es que el menor, como individuo en formación, precisa de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, «promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad»; «minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro»; así como la «preparación del tránsito a la edad adulta e independiente».

En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC ).

4. En el sentido expuesto, el Tribunal Constitucional insiste, de forma reiterada, en la necesidad de que: «[t]odos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos por el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público» ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 , y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

5. Este estatuto del menor está regido por su interés superior, que es «la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2).

6. Nosotros hemos precisado, en numerosas ocasiones, en qué consiste dicho interés superior y su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas; por ejemplo, en las SSTS 129/2024, de 5 de febrero ; 234/2024, de 21 de febrero ; 1695/2024, de 17 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero , entre otras muchas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi) sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales; (vii) un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología, y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación.

7. Ahora bien, la determinación del interés del menor no puede llevarse a efecto «[m]ediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O, dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias» ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 981/2024, de 10 de julio ; 1149/2024, de 18 de septiembre y 237/2025, de 12 de febrero ).

8. No es de extrañar, entonces, que nos hayamos manifestado también ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ) en el sentido de que en estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

9. Además, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ).

A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe «prueba», contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos.

10. Bajo este criterio de flexibilidad procesal, la jurisprudencia se ha expresado en el sentido de que la aplicación del art. 752.1 LEC no solo opera en primera, sino también en segunda instancia ( SSTS 759/2011, de 2 de noviembre , 559/2016, de 21 de septiembre ; 721/2011, de 26 de octubre ; 529/2016, de 12 de septiembre y 899/2021, de 21 de diciembre ), con declaración, incluso, de la nulidad del procedimiento por no haberse acordado la práctica de pruebas pertinentes y necesarias en la alzada, todo ello, también, con la posibilidad de la aportación de prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación ( SSTS 350/2016, de 26 de mayo ; 711/2016, de 25 de noviembre ; 665/2017, de 13 de diciembre , 598/2019, de 7 de noviembre , 705/2021, de 19 de octubre , 308/2022, de 19 de abril ; 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ), entre otras).

Por consiguiente, en esta clase de procesos, la prueba puede practicarse tanto a instancia de parte, como a petición del Ministerio Fiscal e incluso de oficio por parte del propio tribunal que conozca de los procesos en los que se encuentre comprometido el interés superior del menor, cuya satisfacción debe tutelar y asegurar.

11. El art. 94 III CC prevé que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas «[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial»; sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo cuarto.

Por su parte, la STC 53/2024, de 8 de abril , FJ 3, con respecto al régimen de comunicación de los padres con sus hijos, señala que: «[t]anto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor», que «[o]pera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor».

En efecto, pueden concurrir determinadas circunstancias, debidamente constatadas y objeto de reforzada motivación, que justifiquen la limitación del régimen de comunicación paternofilial, incluso su suspensión, en tanto en cuanto sean perjudiciales para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto «[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor» ( SSTS 170/2016, de 17 de marzo ; 625/2022, de 26 de septiembre ; 915/2024, de 26 de junio y 67/2025, de 13 de enero , entre otras) .

...

Precisamente, en situaciones como las expuestas, entra en juego el art. 752 LEC , y el correlativo deber de los órganos jurisdiccionales de garantizar el cumplimiento del estatuto jurídico de los menores, inspirado en el principio de orden público de su interés superior de raíz constitucional ( art. 39.2 y 4 CE ). En este sentido, STC 106/2022, de 13 de septiembre , FJ 2, y STS 242/2025, de 12 de febrero .

Como hemos señalado en la reciente STS 854/2025, de 28 de mayo :

«Debemos partir de la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta sala, de las que se desprende la necesidad de que en los procedimientos en los que está en juego el interés superior de los menores y, especialmente, en los procedimientos sobre medidas de protección adoptadas por la Administración, debe optarse por soluciones hermenéuticas que favorezcan que pueda entrarse en el fondo del asunto y que puedan realizarse con flexibilidad alegaciones y aportarse medios de prueba ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre ; 77/2018, de 5 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 65/2016, de 11 de abril ; SSTS 371/2018, de 19 de junio ; 525/2017, de 27 de septiembre ; 304/2012, de 21 de mayo ; 308/2022, de 19 de abril y 705/2021, de 19 de octubre ; 178/2020, de 14 de diciembre ».

Acordar jurisdiccionalmente la aportación al proceso de una documentación de tal clase, no genera indefensión a la contraparte, dado que no impide darle traslado de ella, antes de proceder a su ulterior valoración.

...

6) Por otra parte, el régimen de comunicación entre padres e hijos constituye el interés de los menores salvo excepciones que justifiquen su suspensión.

Esta sala ha destacado la importancia que tiene la fijación del régimen de comunicación entre los progenitores y sus hijos como mecanismo para mantener los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones parentales ( STS 1149/2024, de 18 de septiembre ). Es, por otra parte, un derecho de doble titularidad, al que se refiere la STC 176/2008, de 22 de diciembre , en los términos siguientes:

«[d]ebe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente, pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos».

En definitiva, como señalamos en la STS 373/2013, de 31 de enero , cuya doctrina se ratifica en las SSTS 1149/2024, de 18 de septiembre y 1695/2024, de 17 de diciembre :

«[d]ebe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional. El niño no puede ver cortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente por causa de las diferencias entre dichas personas».

También, se ha manifestado en tal sentido la STS 106/2022, de 13 de setiembre (FJ 2), cuando sostiene que:

«[d]ebe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente" ( STC 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 5). En el mismo fundamento de esta sentencia hemos referido que "los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10.2 CE y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (art. 3 ), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa"».

Señala la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que la «[d]esintegración de una familia constituye una medida muy grave que debe reposar en consideraciones inspiradas en el interés del niño y tener bastante peso y solidez» ( STEDH de 13 de julio de 2000, asunto Scozzari y Giunta c. Italia , § 148). También, ha sostenido, en numerosas ocasiones, que «[e]l artículo 8 implica el derecho de un progenitor, a medidas propias para reunirse con su hijo y la obligación de las autoridades a tomarlas» ( SSTEDH de 22 de junio de 1989, asunto Eriksson c. Suecia, § 71 , y de 27 de noviembre de 1992, asunto Olsson c. Suecia , § 90).

Constituye, pues, interés del niño que los lazos con su familia deben mantenerse, excepto en los casos en los que la familia o alguno de los progenitores resulten contraproducentes para el ulterior desarrollo de la personalidad del menor. De ello se infiere que los lazos familiares solo pueden romperse en circunstancias muy excepcionales y que se debe hacer todo lo posible para mantener las relaciones personales y, en su caso, si llega el momento, «reconstruir» la familia ( SSTEDH de 19 de septiembre de 2000, asunto Gnahoré c. Francia, § 59 , y de 6 de septiembre de 2018, asunto Jansen c. Noruega, § 88-93 ).

En cualquier caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los asuntos Gnahoré c. Francia, § 59, y Jansen c. Noruega, § 88 a 93 ( SSTEDH de 19 de septiembre de 2000 y de 6 de septiembre de 2018 ), ha considerado con insistencia de que solo excepcionalmente estaría justificado el cese absoluto de dichas relaciones en casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejaren...."

3.-Aplicando lo expuesto al presente supuesto, vamos a confirmar lo acordado en la resolución recurrida, que no es la supresión del derecho de visitas a favor del padre y todo contacto de éste con el menor, como afirma el apelante, sino la continuidad de la intervención de la Diputación Foral de Bizkaia (Servicio de Infancia) en aras a restaurar el vinculo paternofilial y poder adoptar en ejecución de sentencia las medidas que resulten procedentes a la vista de los informes que trimestralmente (o con menor periodicidad) se emitan por dicho servicio, en consonancia con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista; y todo ello en base al interés superior del menor que impera en la decisión a adoptar. No se aprecia ni se ha justificado razón alguna para revocar el criterio imparcial y objetivo del Ministerio Fiscal y acogido por la Magistrada a quoy sustituirlo en el presente momento por cualquier otro régimen, que el apelante ni siquiera define o concreta.

En concreto, la Juzgadora de Instancia en el Fundamento de Derecho Sexto de su Sentencia dice lo siguiente: "Valorando la prueba analizada, en atención a las circunstancias concurrentes en el presente caso , hay que concluir que existe en la actualidad una alteración sustancial de circunstancias que autorizan el cambio de la guarda y custodia del menor a favor de la madre , siendo dicha modificación en orden a la guarda la medida que en la actualidad y de forma más adecuada tutela el interés preferente del mismo, ello fundamentalmente en base a la propia situación fáctica, la opinión del menor , y los informes de los profesionales obrantes en autos.

El menor de trece años muestra un rechazo y oposición frontal a su padre con un origen que no puede atribuirse exclusivamente a la progenitora, sino también a otras concausas que según el criterio profesional de la psicóloga podrían ser las carencias parentales del progenitor, combinadas con la posible incomprensión cognitiva del menor. Existe además una cronificada y exacerbada conflictiva familiar que ha dado lugar a numerosas denuncias en el ámbito penal con involucración del menor . Existe también una intervención de DIPFB desde hace tiempo , siendo especialmente relevante el testimonio del educador social que viene interviniendo semanalmente con el menor desde hace un año , que descarta su desprotección asistencial y constata , tanto el rechazo paternofilial , como la única posibilidad de acercamiento que a su juicio puede existir y que se está llevando a cabo sin forzar al menor , por el perjuicio emocional que ello puede conllevar.

Teniendo en cuenta tales circunstancias , se considera que el cambio de custodia solicitado por la madre responde al interés preferente del menor , de modo que la guarda del menor por ella , en la actualidad, es la medida que más favorecerá a los intereses del mismo .

En cuanto a la reanudación de los contactos con el progenitor ,se acuerda la continuidad de la intervención de DIPFB en aras a restaurar el vínculo paternofilial , con remisión de informes al juzgado trimestralmente o antes si lo considerasen necesario en aras a adoptar en ejecución de sentencia las medidas que a la vista de los mismos resultasen procedentes."

4.-Pues bien, reexaminado el material probatorio obrante en autos, con especial mención al Informe pericial psicológico del Equipo Psicosocial Judicial de 20 de junio de 2024 (obrante al nº 60 del Índice Electrónico de los autos de modificación de medidas 950/2023), la declaración de su autora (la psicóloga Dª Almudena) en el acto de la vista, el informe de la asociación DIRECCION002 (valoración del Programa de Intervención Familiar de la Diputación Foral de Bizkaia iniciado en agosto de 2023) de 12 de enero de 2024 (nº 47 del IE) y la declaración en juicio de uno de sus autores, el educador familiar D. Luis, entendemos que el mismo ha sido correctamente valorado en la resolución recurrida. De dicho conjunto probatorio resulta que nos encontramos ante un menor, de catorce años de edad, con un posible trastorno del neurodesarrollo y en general poco permeable o reactivo ante conversaciones destinadas a conocer sus sentimientos o emociones aunque bien adaptado a nivel social y escolar, en el que desde diciembre de 2023 se observa un rechazo frontal y significativo hacia su padre y al contacto con el mismo, a pesar de que la relación previa era positiva, no constando que la relación paterno filial se haya reiniciado desde su ruptura hace más de dos años. Por la perito psicóloga del Equipo Judicial se indica en su informe que el rechazo filio parental del menor (que en su opinión puede atribuirse a diversas causas y no únicamente a la progenitora) no es beneficioso para el mismo, lo que se comparte, proponiendo que se reanuden las visitas con el padre, facilitadas por el educador socialy exigiendo la colaboración de la progenitora, lo que reiteró al declarar en el juicio, pero lo cierto es que hasta el presente momento y pese a la intervención semanal llevada a cabo por el Servicio de Infancia de la Diputación Foral, el educador social no ha conseguido que el hijo acceda a retomar el contacto con su padre, apreciando incluso bloqueo emocional en el menor ante cualquier conversación que verse sobre el progenitor paterno, y ello a pesar de contar el citado educador con la colaboración de la progenitora; manifestando dicho técnico en la vista (en la que también explicó que se va a intentar una vía de acercamiento entre padre e hijo a través del contacto con el perro del Sr. Diego) que no es lo más favorable para el menor obligarle o forzarle a pasar tiempo con su padre, dado el perjuicio emocional que podría acarrear exponer al menor a determinadas situaciones, y que tampoco estima conveniente la realización de visitas supervisadas entre padre e hijo en un Punto de Encuentro Familiar, extremo este último con el que estuvo de acuerdo la perito psicóloga Dª Almudena.

Por todo ello, y siendo evidente que la respuesta judicial ante la pretensión del recurrente debe en todo caso proteger el interés del menor, cuyo vinculo con el progenitor paterno se trata precisamente de restaurar en beneficio del menor, debemos confirmar la solución adoptada en la instancia, con desestimación de este motivo del recurso de apelación interpuesto por D. Diego.

CUARTO.- Costas

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva no efectuar pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398 de la LEC en su redacción anterior al Real Decreto 6/2023.

QUINTO.- Depósito para recurrir

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.