Sentencia Civil 173/2025 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 4, Rec. 294/2024 de 06 de marzo del 2025

Se admiten los de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución; y

PRIMERO.- Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Everardo interpuso demanda de juicio ordinario contra BANCO SANTANDER S.A, sobre nulidad, por abusiva y/o por vicio del consentimiento de las cláusulas 3.3, de limitación a la variabilidad del interés (cláusula suelo) y 5, de gastos, de la escritura de compraventa, con subrogación y modificación de préstamo suscrita con en fecha 21 de octubre de 2004, con condena a la devolución de lo indebidamente cobrado, más los intereses legales desde cada pago, y los intereses procesales desde la sentencia.

2. La demandada contestó a la demanda oponiéndose con las siguientes alegaciones: (i) procedencia de la suspensión del procedimiento en cuanto el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales pendientes en relación a la prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios; (ii) prescripción de la acción de restitución de los gastos; (iii) caducidad de la acción porque la nulidad se fundamenta en el desconocimiento por el actor de las condiciones financieras debido a la falta de información por parte de la entidad, de forma que nos encontramos ante un supuesto, no de falta de consentimiento, sino de deficiencias en su prestación, con lo cual se enmascara una acción de anulabilidad, siendo aplicable el plazo de caducidad de 4 años previsto en el art. 1.301 CC; (iii) falta de prueba de la actora para la solicitud de restitución de cantidades, porque no acredita el perjuicio causado por la aplicación de la cláusula suelo; (iv) ambas cláusulas son válidas, superan el control de transparencia y no son abusivas; (v) ambas forman parte de una escritura pública, y el Notario, en cumplimiento de las funciones que le son exigibles, advirtió de forma especial a las partes intervinientes, manifestando los otorgantes su consentimiento libremente informado; (vi) en caso de declararse la nulidad, no cabe retroactividad de los efectos restitutorios, sino efectos "ex nunc" y, en todo caso, para la liquidación habrá que tener en cuenta que se trata de un préstamo de cuota constante mixta (comprensiva de capital e intereses), por lo que una variación del tipo de interés afecta no solo a los intereses a pagar sino también a la amortización de capital, debiendo determinarse la liquidación definitiva en ejecución de sentencia.

3. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 2 de Santander de fecha 2 de febrero de 2024, estimando íntegramente la demanda, declaró la nulidad de la cláusula que limita la variabilidad a la baja del tipo de interés, condenando a la demandada a la devolución de lo percibido en su virtud desde la firma de la escritura, con el interés legal del dinero desde cada pago, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la notificación de la sentencia, y de la cláusula de gastos de la misma escritura, condenando a la demandada a la devolución de 584,61 €, más el interés legal desde cada cobro el legal incrementado en dos puntos desde la notificación de la sentencia. Ello con imposición a la demandada de las costas de la demanda.

En fecha 21 de febrero de 2024 el juzgado dictó auto de rechazando la aclaración y complemento de la sentencia solicitados por la demandada en relación con la improcedencia de intereses procesales, en cuanto la cantidad objeto de condena no es líquida, y la falta de pronunciamiento de la sentencia sobre la falta de prueba de la actora para solicitar la restitución de cantidades ya que no acredita haber sufrido perjuicio.

4. La demandada interpone recurso de apelación alegando: (i) procedencia de la suspensión del procedimiento por existir prejudicialidad civil en cuanto el TEJUE no resuelva las cuestiones prejudiciales pendientes en relación con la prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios pagados en virtud de una cláusula declarada nula; (ii) prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios abonados; (iii) retraso desleal en el ejercicio de las acciones; (iv) falta de acreditación del perjuicio causado, pesando la carga de probar la activación de la cláusula suelo, así como que su aplicación le ha causado un perjuicio real, no habiéndose realizado un cálculo de economía financiera para que lo determine; (v) incorrecta condena al devengo de los intereses procesales del art. 576 LEC, porque la sentencia condena al pago de una cantidad que no es determinada ni líquida. (vi) incorrecta condena en costas de la primera instancia, porque, de acogerse cualquiera de los motivos del recurso, se estaría ante una estimación parcial de la demanda, tanto por el interés económico de las pretensiones como por su relevancia jurídica, y, en relación con la negociación de la cláusula suelo, la falta de acreditación del perjuicio y la aplicación de intereses procesales, es incomprensible que no se aprecien, como mínimo, dudas de derecho, puesto que existen sentencias a favor de ambos criterios.

5. La parte actora formula expresa oposición al recurso instando su desestimación.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso. Improcedencia de suspensión por prejudicialidad civil.

Sobre la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civi nos hemos pronunciado en la providencia de fecha 9 de abril de 2024, resolución firme a la que nos remitimos. Y, en cualquier caso, la cuestión ha quedado superada por las sentencia dictada por el citado tribunal en fecha 25 de enero de 2024, que resuelve las cuestiones prejudiciales pendientes sobre las prescripción de los gastos hipotecarios abonados en virtud de una cláusula nula, de forma que la pretensión de la suspensión carece de objeto.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso. La acción de restitución de los gastos hipotecarios no ha prescrito.

El criterio que ha venido manteniendo esta Sala en relación con la cuestión de la prescripción de la acción para reclamar los gastos abonados en virtud de una cláusula declarada nula ha sido que el "dies a quo" de la prescripción, debe situarse en el momento en que el actor tiene pleno conocimiento de la nulidad de la cláusula, que puede ser bien en la sentencia, bien en momento anterior siempre que el banco haga prueba de tal circunstancia.

Así, en la sentencia de 4 de octubre de 2021, en relación con la reproducción en la alzada de la excepción de prescripción de la acción restitutoria, que la misma debía decaer por las siguientes razones:

"(1) Según la STJUE de 16 de julio de 2020 , no se opone a la Directiva 93/13 un régimen por virtud del cual el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva quede sometido a un plazo de prescripción. (2) También dice esa sentencia que un plazo de prescripción de cinco años (que es el previsto en el art. 1964 CC tras la reforma operada por la Ley 42/2015) no parece, en principio, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 . (3) Si el plazo de cinco años es suficiente, más lo será el de quince años que preveía el art. 1964 CC en su redacción anterior a la Ley 42/2015. (4) La STJUE mencionada dice que es posible que el consumidor ignore que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario (y esto mismo, decimos nosotros, sería predicable de cualquier otro contrato de préstamo o crédito) sea abusiva o no perciba la amplitud de los derechos que le reconoce la Directiva de consumo. (5) Concluye esa STJUE, primero, que un régimen de prescripción que sitúa el comienzo del plazo en el momento de celebración del contrato vulnera el principio de efectividad, en relación con el de seguridad jurídica, pues puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva de consumo confiere a los consumidores; y segundo, que la determinación del momento en que el plazo de prescripción comienza a correr debe tener en cuenta si el consumidor tenía o razonablemente podía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula que da derecho a restitución. (6) Comoquiera que la prescripción tiene naturaleza de excepción, el demandado que la opone tiene que alegar y probar los elementos que la integran, uno de los cuales es la determinación del momento a partir del cual se inicia. (7) Ese momento nunca puede ser anterior a la fecha en que el consumidor tuvo o razonablemente pudo tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula cuya nulidad da derecho a restitución. (8) El demandado que opone la prescripción, precisamente por tratarse de una excepción, tiene que indicar cuál fue la fecha de inicio, y probar que en ese momento el demandante tuvo o pudo tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula. (9) Tanto si concluimos que el momento de inicio de la prescripción no puede ser anterior al dictado de sentencia firme que declara nula la cláusula abusiva incluida en el contrato de autos, como si consideramos que el inicio de la prescripción se sitúa en la fecha en que, por virtud de jurisprudencia sentada por el TJUE o por el Tribunal Supremo, quedó aclarado que una cláusula como la de autos podía ser abusiva, la acción restitutoria ejercitada en este procedimiento no estaría prescrita, si tenemos en cuenta cuál fue la fecha de presentación de la demanda (2 de enero de 2019), el plazo de prescripción previsto en el art. 1964 CC , y la doctrina sentada por la STS de 20 de enero de 2020 (que conjuga lo previsto en la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015 , de reforma de la prescripción, que entró en vigor el día 7 de octubre de 2015, con el art. 1939 CC , al que se remite). (11) En el caso de autos, solo podríamos concluir que el inicio de la prescripción fue anterior al dictado de la sentencia firme que declara nula la cláusula abusiva incluida en el contrato de autos, o a la fecha en que, por virtud de jurisprudencia sentada por el TJUE o por el Tribunal Supremo, quedó aclarado que una cláusula como la de autos podía ser abusiva, si la demandada hubiera contundentemente probado que el demandante, antes de esas fechas, tuvo pleno y cierto conocimiento de la nulidad de la cláusula. (12) Una prueba tal no se ha producido".

En idéntico sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en la sentencia 835/2021, del 13 de diciembre y, más recientemente, en las 235/2023, de 28 de marzo y 69/2024, de 22 de enero.

Este criterio se ha visto avalado y reforzado por la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21), en las que el Tribunal Europeo ha dado respuesta a cuatro cuestiones prejudiciales planteadas sobre esta materia por la Audiencia Provincial de Barcelona.

En el apartado 43 de la sentencia, sobre la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de una cláusula abusiva y la prescriptibilidad para hacer valer sus efectos restitutorios, el TJUE afirma que "En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada).

En el apartado 48, en relación con el inicio del cómputo de un plazo de prescripción, resuelve que "De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)".

Y por último, en los apartados 50 y 51 la sentencia afirma que un plazo, como el plazo de prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios en los supuestos analizados (10 años, por aplicación del CCC), no es conforme con el principio de efectividad, toda vez que las normas por las que se rige no tienen en cuenta que no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sino que debe tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.

La sentencia declara que establecer la iniciación del cómputo del plazo a partir de la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula es contrario a la Directiva 93/13 y en el apartado 61 de la sentencia afirma "la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

Por tanto, para la fijación del inicio del plazo de prescripción habrá que estar a cada caso concreto y a la acreditación del conocimiento que el consumidor tenía de los derechos que le confiere la Directiva 93/13, declarando el TJUE en el apartado 52 de la sentencia que: "En lo tocante a si el conocimiento por el consumidor del carácter abusivo de una cláusula contractual y de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 debe adquirirse antes de que empiece a correr el plazo de prescripción de la acción restitutoria o antes de que expire dicho plazo, procede señalar que el requisito, mencionado en el apartado 48 de la presente sentencia, según el cual un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer esos derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase, fue establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a efectos del examen, caso por caso, de la compatibilidad de un plazo de prescripción dado, aplicado con arreglo al Derecho nacional en cuestión, con el principio de efectividad".

Y el último hito en materia de prescripción de reclamación de la cantidad abonada en virtud de la aplicación de la cláusula de gastos lo constituye la recentísima STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/2021), que resolviendo la cuestión prejudicial planteado por el Tribunal Supremo mediante auto de 22 de julio de 2021, reitera el criterio de la sentencia de 25 de enero, y zanja definitivamente la cuestión, confirmando que el plazo de prescripción de tal acción comienza en el momento en que se dicta la resolución que declara nula, por abusiva, la cláusula, sin perjuicio de que el profesional pueda probar que con anterioridad el consumidor tuvo pleno conocimiento de la nulidad de la cláusula.

El TJUE dice lo siguiente:

" 29. Aunque el Tribunal de Justicia ha declarado que una acción ejercitada por el consumidor a fin de que se declare abusiva una cláusula incluida en un contrato celebrado entre él y un profesional no puede estar sujeta a ningún plazo de prescripción ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 (LA LEY 63976/2021), apartado 38 y jurisprudencia citada), ha precisado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no se oponen a una normativa nacional que sujeta a un plazo de prescripción la acción de tal consumidor dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 (LA LEY 63976/2021), apartado 39 y jurisprudencia citada).

30. Por consiguiente, procede considerar que la oposición de un plazo de prescripción a las pretensiones de carácter restitutorio, deducidas por unos consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos en dicha Directiva ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 (LA LEY 63976/2021), apartado 40 y jurisprudencia citada).

31. Por lo que respecta a la duración del plazo de prescripción al que se sujeta una pretensión deducida por un consumidor con el fin de obtener la restitución de cantidades indebidamente pagadas sobre la base de cláusulas abusivas, en el sentido de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), ha de señalarse que el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de pronunciarse [...] sobre la compatibilidad con el principio de efectividad de unos plazos de prescripción de tres, de cinco y de diez años, respectivamente, que se habían opuesto a determinadas acciones dirigidas a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, plazos que, siempre que se establezcan y conozcan con antelación, bastan para permitir que el consumidor afectado prepare e interponga un recurso efectivo.

32. En consecuencia, procede considerar que, siempre que se establezca y conozca con antelación, un plazo de prescripción de quince años, como el que es objeto del litigio principal, opuesto a una pretensión deducida por un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas sobre la base de cláusulas abusivas, en el sentido de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), no parece poder hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993). En efecto, un plazo de tal duración es, en principio, materialmente suficiente para permitir que el consumidor prepare e interponga un recurso efectivo con el fin de hacer valer los derechos que le confiere dicha Directiva, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual [véase, por analogía, la sentencia de 8 de septiembre de 2022, D. B. P. y otros (Crédito hipotecario denominado en divisas), C-80/21 a C-82/21 , EU:C:2022:646 (LA LEY 184810/2022), apartado 93].

33. No obstante, es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas. Asimismo, debe recordarse que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 (LA LEY 63976/2021), apartado 45 y jurisprudencia citada).

34. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la aplicación de un plazo de prescripción que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante un plazo determinado tras la firma de ese contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 (LA LEY 69220/2020), apartado 91; véase asimismo, por analogía, la sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , EU:C:2021:313 (LA LEY 23421/2021), apartado 63).

35. En cambio, en unas circunstancias como las del litigio principal, en la fecha en la cual adquiere firmeza la resolución que aprecia que la cláusula contractual en cuestión es abusiva y que declara su nulidad por esta causa, el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de esa cláusula. Consiguientemente, en principio, es desde esa fecha cuando está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) le confiere y, por lo tanto, cuando puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, cuyo objetivo principal no es otro que restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, como se desprende de los apartados 18 y 23 de la presente sentencia.

36. En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional o, si el Derecho procesal nacional así lo prevé, la resolución judicial firme relativa a la nulidad de la cláusula abusiva permite que el juez estime la acción de restitución corolario de esa nulidad.

37. Así pues, un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 (LA LEY 63976/2021), apartado 46 y jurisprudencia citada).

38. No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.

[...]

41. En cualquier caso, como resulta del apartado 38 de la presente sentencia, el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

[...]

45. A la luz de la jurisprudencia citada con carácter preliminar y en el marco de la respuesta del Tribunal de Justicia a la primera cuestión prejudicial, no puede, en principio, ser compatible con el principio de efectividad señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos pagados sobre la base de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha apreciado judicialmente con posterioridad la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la referida cláusula contractual.

46. En efecto, como se desprende de la jurisprudencia que se ha recordado en los apartados 18 y 23 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) pretende permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido una cláusula contractual abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas que el profesional haya obtenido indebidamente en detrimento del consumidor en virtud de esa cláusula.

47. Pues bien, señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos abonados por un consumidor, sobre la base de una cláusula contractual abusiva, la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que se declararon abusivas unas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula incorporada al contrato controvertido permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, según la cual tal fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de este que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) pretende mitigar.

48. Además, a falta de obligación del profesional de informar a este respecto, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

49. En efecto, aunque la jurisprudencia de un tribunal supremo de un Estado miembro, siempre que goce de publicidad suficiente, puede permitir que un consumidor medio tenga conocimiento de que una cláusula tipo incluida en el contrato que ha celebrado con un profesional es abusiva, no cabe sin embargo esperar de ese consumidor, a quien la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) pretende proteger, dada su situación de inferioridad respecto al profesional, que lleve a cabo actividades propias de la investigación jurídica [véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C-265/22 , EU:C:2023:578 (LA LEY 145862/2023), apartado 60].

50. Por añadidura, es preciso subrayar al respecto que tal jurisprudencia nacional no permite necesariamente declarar abusivas ipso facto todas las cláusulas de esa clase incluidas en el conjunto de los contratos celebrados entre profesionales y consumidores en ese Estado miembro. Cuando el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva una cláusula tipo, aún queda, en principio, por determinar, caso por caso, en qué medida una determinada cláusula incorporada a un contrato en particular es equivalente a la referida cláusula tipo y, al igual que esta, debe declararse abusiva.

51. En efecto, de conformidad con los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), el examen del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que implica determinar si esta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, debe realizarse considerando, en particular, todas las circunstancias que concurran en su celebración. Tal examen caso por caso es tanto más importante cuanto que el carácter abusivo de una cláusula puede ser resultado de que esta adolezca de falta de transparencia. Así pues, en principio, no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.

52. De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas.

53. Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.

[...]

57. En efecto, los fundamentos expuestos en los apartados 47 y 48 de la presente sentencia, que llevan a considerar que el pronunciamiento de sentencias de un tribunal supremo nacional que aprecian que ciertas cláusulas tipo son abusivas no puede implicar, por sí solo, que un consumidor tenga o pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula similar de un contrato que él ha celebrado con un profesional es abusiva, resultan válidos, mutatis mutandis, respecto de resoluciones del Tribunal de Justicia que se pronuncian con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión.

58. Además, ha de señalarse que, aunque las resoluciones del Tribunal de Justicia que se pronuncian con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión gozan de una publicidad que facilita el acceso a las mismas, incluso para los consumidores, el Tribunal de Justicia no zanja en ellas si unas cláusulas concretas son abusivas y deja sistemáticamente su examen concreto a la apreciación del juez nacional, pues tal examen no es, en principio, competencia del Tribunal de Justicia (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 , EU:C:2017:60 (LA LEY 349/2017), apartado 57 y jurisprudencia citada).

59. De lo anterior resulta que un consumidor, aun en el caso de que el procedimiento principal lo afecte directamente, no puede deducir de tal resolución del Tribunal de Justicia certeza alguna sobre el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato que haya celebrado con un profesional, de suerte que las sentencias del Tribunal de Justicia que cita el tribunal remitente no pueden considerarse fuente de información, para el consumidor medio, sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual específica.

60. En cualquier caso, en las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale (C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 (LA LEY 65199/2020)), y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria ( C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 (LA LEY 69220/2020)), a las que más concretamente se refiere el tribunal remitente en su tercera cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia se limitó a declarar que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no se oponía, en principio, a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quedase sometido a un plazo de prescripción, siempre que ese plazo no fuese menos favorable que el que se aplica a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni hiciese imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (principio de efectividad). Asimismo, en la primera de esas sentencias, el Tribunal de Justicia declaró que dicha Directiva se oponía a un plazo de prescripción de tres años que empezaba a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de un contrato celebrado por un profesional con un consumidor, cuando se presumía, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empezaba a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones.

61. Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

Con tales consideraciones, las conclusiones del TJUE en la sentencia analizada, son:

1ª. Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

2º Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

3º. Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme, comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad»

De acuerdo con tales criterios, en el presente supuesto no ha acreditado la recurrente que antes de dictarse la sentencia que declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos - precisamente la recurrida -, la consumidora tuviera pleno y cierto conocimiento de la nulidad de dicha cláusula, por lo que la acción de restitución no puede considerarse prescrita.

CUARTO.- Tercer motivo del recurso. No existe retraso desleal.

Como tercer motivo del recurso viene a sostener el apelante que el transcurso de tanto tiempo sin que el actor hiciese valer ante la entidad la posible nulidad de la cláusula ahora declarada abusiva, y sin reclamar la devolución de lo pagado, constituye un supuesto de retraso desleal en el ejercicio del derecho. El motivo debe decaer.

La cuestión ya ha sido resuelta por este tribunal de forma reiterada, por todas, en las sentencias citadas de 4 de octubre y 13 de diciembre de 2021, o en la 775/2021, de 16 de noviembre, en la que decíamos:

"En lo que respecta al retraso desleal en el ejercicio de los derechos, recuerda la sentencia 243/2019, de 24 de abril, ( ROJ: STS 1316/2019 ) que la regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán. La jurisprudencia enseña que para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica. // Como no podía ser de otro modo y en el mismo sentido, en nuestra sentencia de 17 de junio de 2021 ( ROJ: SAP S 644/2021 ), decíamos que "Para considerar que se ha producido un retraso desleal y actuación contraria a los actos propios, se requieren hechos adicionales y circunstancias añadidas al mero transcurso del tiempo que, por sí solo, no afecta a las acciones imprescriptibles.""

En el caso resuelto por la sentencia de 16 de noviembre de 2021, como en éste, el banco recurrente se limita a señalar el paso del tiempo, pero no concreta qué hechos, actos o conductas han podido determinar su confianza en que los demandantes no ejercitarían las acciones determinantes de este procedimiento, debiendo indicarse que, a partir de cierto momento desde la suscripción del préstamo han sido muchas las demandas interpuestas en relación con las cláusulas cuestionadas, circunstancia esta que puede ser motivo de exclusión de la confianza de que esta prestataria en concreto no reclamaría. En consecuencia, no se advierte infracción alguna de la doctrina del retraso desleal que resulta, por falta de alegación y prueba de aquellas circunstancias, inaplicable.

Desestimamos el motivo.

QUINTO.- Cuarto motivo del recurso. Existencia de perjuicio.

Como cuarto motivo del recurso alega el recurrente no haber probado la actora la existencia de perjuicio derivado de la aplicación de la cláusula suelo.

Es cierto que no aporta la actora un cálculo del perjuicio que se le puede haber causado. No obstante no podemos olvidar que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y nacen para ser cumplidos, de forma que incluida la cláusula suelo en el mismo debe presumirse que fue aplicada en el momento que se dieran las circunstancias para ello - que el interés calculado según el resto de los pactos del contrato fuera inferior al suelo -, y, si no fue así debió la entidad probar que dicha cláusula nunca fue activada, lo cual no sólo no ha hecho, sino que, limitándose a oponer la falta de prueba del perjuicio, no ha negado que la cláusula se aplicara. Y, aplicada la cláusula suelo, el interés aplicado fue superior al que habría resultado sin dicha cláusula, lo cual se traduce en un perjuicio para el prestatario, que vio incrementadas sus cuotas mensuales.

SEXTO.- Quinto motivo del recurso. Procedencia del devengo de interese procesales desde la liquidación da la cantidad a abonar en fase de ejecución.

El tercer motivo del recurso es la improcedencia del devengo de los intereses procesales del art. 576 LEC, porque, alega el apelante, la

condena lo es al pago de una cantidad que no es líquida y determinada, y debe determinarse en ejecución de sentencia.

Asiste razón al apelante en cuanto los intereses procesales del art. 576 LEC presuponen la liquidez de la deuda. Ello supone que, en este caso, no estando liquidada en la sentencia a cantidad que debe abonar el Banco los intereses procesales no se devenguen desde la sentencia, pero no significa que no vayan a devengarse, sino que lo harán desde el momento en que, tras realizar el cálculo correspondiente se liquide la cantidad a abonar por el banco.

Estimamos parcialmente el motivo.

SÉPTIMO.- Sexto motivo del recurso. Imposición a la demandada de las costas de primera instancia. No aplicación al caso del criterio exonerador de la existencia de dudas de derecho.

Por último, alega la apelante que no proceden imponer las costas de la demanda puesto que, de estimarse alguno de los motivos alegados, la estimación sería parcial, y, en todo caso, en cuanto a la prescripción y, todo caso, en relación con la prescripción de la acción restitutoria y el devengo e intereses procesales, ha de apreciarse, como mínimo la existencias de serias dudas de derecho.

El recurso se estima parcialmente exclusivamente en cuanto al devengo de interés procesa del art. 576 LEC, lo cual no afecta a la íntegra estimación de la demanda por tratarse de una pretensión accesoria a las principales de nulidad de las cláusulas cuestionadas y de restitución de cantidades, debiendo recordar, además, que el interés procesal se generan "ope legis", y se aplican de oficio de forma automática sin necesidad de que la parte lo pida, por el hecho de que exista una sentencia que condene al pago de una cantidad líquida y determinada.

En relación con la aplicación de la excepción de las dudas de derecho, el artículo 394 LEC permite apreciar, en los casos de desestimación o estimación total de la demanda, que no se impongan las costas a la parte cuyas pretensiones se hayan sido totalmente desestimadas cuando el juez aprecia serias dudas de hecho o de derecho. Estas dudas deben ser de cierta entidad. El único criterio que establece el legislador para apreciar si existen o no serias dudas de derecho es que se tenga en cuenta la jurisprudencia.

Hemos de recordar que, en aplicación del principio comunitario de efectividad, el Tribunal Supremo venía excluyendo en esta materia de consumo la posibilidad de acudir al criterio exonerador del pago de las costas de las dudas de derecho (por todas, la STS 419/2017, de 4 de julio). Y, con anterioridad, en la aplicación que la jurisprudencia del TS hizo de los principios de equivalencia y efectividad, en los casos de estimación parcial se ha optado por la íntegra imposición de costas, (cfr. STS 123/2017, de 24 de febrero, entre otras muchas posteriores), criterio confirmado, -se repite-, por la jurisprudencia del TJ para conjurar el llamado "efecto disuasorio inverso",es decir, no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas.

Posteriormente, en interpretación de la doctrina sentada por el TJUE de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/2019 y C-259/2019, que, en relación con las costas procesales en las demandas sobre nulidad de cláusulas abusivas interpuestas por consumidores, y conforme a la misma, el Tribunal Supremo, en casos similares al presente (por todas, las sentencias 288/2023, de 22 de febrero, 994/2023, de 20 de junio y 122/2024, de 5 de febrero), señala que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por el SSTS, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero, y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusivas, declarada nula aunque solo sea una de ellas no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.

Y, por último, en la sentencia 1113/2024, de 16 de septiembre, recuerda el Tribunal Supremo que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con tal doctrina, el consumidor que litiga justificadamente para obtener la nulidad y no vinculación de una cláusula abusiva y ve estimada sus pretensiones, no pude verse perjudicado por el criterio exonerador de la existencia de serias dudas de derecho, viéndose obligado a cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de nulidad, lo que se traduce, en la condena en costas al Banco.

Desestimamos el recurso.

OCTAVO.- Costas procesales.

Estimado parcialmente el recurso, en aplicación del art. 398.2 LEC, no procede imponer las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,