Sentencia Civil 296/2025 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 2478/2022 de 06 de marzo del 2025

Primero: Frente a la Sentencia que estima la demanda formulada la demandante, ahora apelante, circunscribe el objeto de su recurso al pronunciamiento relativo a la no condena al pago de las costas de la primera instancia recordando que se ha producido una estimación parcial "aunque abrumadoramente mayoritaria"de la demanda no siendo motivo que ampare la no condena en costas "ex" art. 394 LEC el hecho de que se haya desestimado la pretensión de nulidad de la cláusula IRPH de conformidad con la StTJUE de 16/07/2020 y ello sin perjuicio de que "las costas del procedimiento sean moderadas en atención a la única cláusula desestimada conforme permiten no sólo los criterios de honorarios de habitual aplicación sino, muy específicamente, conforme a los criterios fijados en Acta de Junta Sectorial de Jueces de Primera Instancia de Murcia especializados en procedimientos de nulidad de condiciones generales de la contratación en préstamos con garantía inmobiliaria en los que el prestatario sea persona física, de veintiocho de febrero de dos mil veinte".

Frente a tal pretensión, la parte demandada muestra su oposición aduciendo que se ha producido una estimación parcial y no sustancial "debido a que no se han estimado sus aspectos más importantes ni cualitativa ni cuantitativamente. Esto es así debido a que no se han estimado todas las pretensiones declarativas perseguidas de contrario y es evidente la diferencia existente entre lo pedido y lo concedido"

Y en sede de impugnación de la sentencia, defiende la licitud de la comisión de apertura, entendiendo que se configura como un elemento esencial, sustancial y principal del préstamo que responde a servicios efectivamente prestado por la entidad con mención de la STS 44/2019 de 23 de enero; considerando que está sustraída del control de abusividad de su contenido y que, respecto del control de trasparencia material, cumple con las exigencias de la trasparencia sustantiva por aplicación de los postulados de la STS 44/2019 y que: "a)La comisión de apertura "es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario" porque "en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio";que: "b)La comisión de apertura "es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias";que: "c) La comisión de apertura "se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo"y que: "d) Finalmente, para la STS 44/2019 , "la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato".

Por otro lado, se defiende la compatibilidad de la citada STS 44/2019 de 23 de enero con la StTJUE de 16/07/2020.

El segundo motivo de la impugnación trata acerca "De la prescripción de la acción de reclamación de cantidad con respecto al préstamo hipotecario objeto de litigioso",considerando que la acción de reclamación de cantidad con respecto al préstamo hipotecario se encuentra prescrita "ex" art. 1964 del Código Civil, considerando que han trascurrido más de 15 años desde el abono de los gastos que se reclaman no siendo de aplicación el art. 1301 del Código Civil "al no haber recibido mi mandante las cantidades abonadas en concepto de gastos hipotecarios, sino que es un tercero el que percibe dicho importe".

También alega que: "Por tanto, no cabe duda de que el plazo para el ejercicio de una acción personal es improrrogable y comienza a contar desde el momento en que el demandante desembolsó la cantidad correspondiente a los gastos del Préstamo Hipotecario. Es clara que la intención del legislador al fijar el plazo del ejercicio de una acción personal en nuestro ordenamiento, responde al principio de seguridad jurídica, ya que acoger el argumento de la extensión de la imprescriptibilidad por accesoriedad a la acción de devolución supondría el inicio de reclamaciones judiciales por contratos de hace más de 15 años. Lo que carece de lógica alguna",citando distintas Sentencias de AAPP

Frente a tal impugnación, la demandada apelante se opone manifestando que el "dies a quo" de la prescripción alegada de contrario nunca podría situarse donde pretende la demandada atendiendo al contenido de la cuestión prejudicial planteada por el TS de forma que: "para el Tribunal Supremo, de acuerdo con la jurisprudencia europea, el plazo de prescripción comienza a contarse: bien desde que se dicte la sentencia que declara la nulidad de la cláusula suelo, bien desde el 23 de enero de 2019, bien desde el 9 de julio de 2020. Cualquiera que sea la respuesta y tomando en consideración el plazo de prescripción de 5 años del artículo 1964 del Código Civil , la acción de reclamación de gastos que aquí se ejerce no está prescrita"

Respecto de la comisión de apertura, se alega que es nula "ex" StTJUE de 16/07/2020 que copia y pega parcialmente exponiendo que: "La comisión cobrada no hace mención ni informa a mi parte de los gastos en que hubiese poder incurrido la entidad prestamista (ninguno, pues todos los gastos se impusieron a mis clientes en virtud de la también nula cláusula de gastos) y no responde a ningún servicio prestado a mis clientes que el banco, por cierto, es absolutamente incapaz de mencionar. No existe servicio prestado a mis clientes ni existe justificación alguna en la cláusula impugnada que permita entender que la misma pueda, siquiera lejanamente, ser reputada válida".

A.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA PARTE DEMANDANTE.

Segundo: Sí procede revocar el pronunciamiento de la primera instancia por el que no se condena en costas a la demandada. De todas las cláusulas (cinco en total) cuya nulidad se ha pretendido, sólo se ha desestimado una de ellas: la referida al IRPH. De esta forma, la no estimación íntegra de la pretensión inicial, también sigue conllevando la condena en costas a la parte demandada, como se ha dicho por esta Sección 4ª entre otras, en la Sentencia de 10-09-2020, nº 738/2020, rec. 1315/2019: "debe concluirse que las costas de la primera instancia en este procedimiento se han de imponer a la demandada, fundamentalmente porque la referida sentencia del TJUE (de 16/07/2020) rechaza condicionar la condena en costas únicamente en función de las cantidades que se recuperan por el consumidor, cuando se pretende la nulidad de una cláusula abusiva, pues ello implicaría una interpretación del derecho nacional contraria al principio de efectividad del Derecho de la Unión que recoge la Directiva 93/13 ...".

Y como también ha declarado este Tribunal en Sentencia de 17/09/2020, nº 775/2020, rec. 1439/2019, sobre el alcance de la Sentencia del TJUE de 16/07/2020 "se ha pronunciado este Tribunal en sentencia de 10 de septiembre de 2020 en el sentido de que la minoración de cantidades objeto de condena respecto de las reclamadas (motivo invocado por la recurrente) no justifica por regla general la exoneración de las costas del predisponente, salvo que las peticiones iniciales pueden calificarse como descabelladas,por lo que, en consonancia con ello, se desestima el recurso, ... por lo que resulta innecesario verificar si el comportamiento es temerario". En el mismo sentido, en la Sentencia de 13/05/2021 (Rollo nº. 491/2020).

Posteriormente, las Sentencias del Tribunal Supremo nº. 35/2021, de 27/01 y la nº. 45/2021, de 02/02 ,han concluido con la procedencia de condenar al pago de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria demandada en sendos supuestos de estimación no íntegra de demandas de consumidores basadas en la Directiva 93/13; modulando la aplicación del art. 394.2 LEC; debiéndose valorar el principio de primacía y de efectividad del Derecho de la Unión Europea.

Por tanto, y sin perjuicio del resultado de la tasación de costas que proceda, debe estimarse el recurso y revocar la resolución recurrida en el sentido de condenar a la demandada al pago de las costas procesales.

B.- IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA FORMULADA POR LA PARTE DEMANDADA.

Tercero: Respecto de la abusividad de la comisión de apertura, ya se ha pronunciado esta Sección 4ª de la AP Murcia. Concretamente, en la Sentencia de 14/01/2021 (Rollo 1649/2019) o en la Sentencia de 04/02/2021 (Rollo 848/2019). También el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de 03-09-2020, nº 712/2020, rec. 1982/2019. En esta sentencia ya se dijo por esta Sección 4ª que:

"Sobre esta cuestión este Tribunal se había pronunciado en precedentes sentencias, así en la de 26 julio 2018, declarando la nulidad de la misma por abusiva. Sin embargo, tras las sentencias del Tribunal Supremo de 23 enero 2019 que establece que dicha comisión no es abusiva si es transparente, modificamos nuestro criterio interpretativo asumiendo así la referida doctrina jurisprudencial. En la citada STS de 23 enero 2019 se declaraba:

..." la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales".

La citada sentencia del Tribunal Supremo añade..."La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura ".

En cambio, la STJUE de 16/07/2020 descarta que la comisión litigiosa forme parte del precio y que sea transparente. En tal sentido dicha sentencia establece que ..."las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan". Y añade ..."el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario, no implica que sea una prestación esencial de este."

Igualmente y en este sentido, la reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C 565/21) que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo acerca de la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, se pronuncia sobre el alcance del art 4.2 de la Directiva insistiendo en "...que no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia [...] es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos" ( parágrafo 23). Por ello, falla que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva "se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio". La consecuencia de ello es que la cláusula general que la fija está sujeta no solo al control de incorporación, sino también al de contenido o abusividad (art 3) en todo caso, sin necesidad de verificar si es o no transparente (al no estar comprendida en el art 4.2 de la Directiva).

A continuación, la mentada STJUE de 16 de marzo de 2023, en segundo lugar, determina el alcance del art. 5 de la Directiva 93/13 en cuanto a la exigencia de claridad y comprensión, entendida como requisito de trasparencia material, concluyendo en su fallo que el artículo 5 de la Directiva "debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

Por otro lado, al tratar el control de abusividad, la sentencia del TJUE de 16/07/2020 declaró que una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y una entidad financiera puede causar en detrimento del primero un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del mismo "...cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

Y en este sentido, en tercer lugar, la mentada StTJUE de 16/03/2023 se refiere al art. 3 de la Directiva 93/13 y al carácter abusivo de la cláusula litigiosa, refiriéndose a las exigencias de la buena fe y a la existencia del eventual desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes "ex contractu", concluyendo en su fallo que: el artículo 3, apartado 1, de la Directiva "debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

En este caso, respecto de la comisión de apertura, resulta que no puede considerarse que forme parte del precio junto con el interés remuneratorio siguiendo la jurisprudencia emanada del TJUE en los términos expuestos; resultando que, además, aunque el tenor literal de la cláusula litigiosa permita conocer las consecuencias económicas (el importe a que asciende su pago), resulta no se ha acreditado qué concretos servicios prestados son los justificadores de la estudiada comisión de apertura. Nos encontramos con una falta de prueba de la transparencia de la estudiada comisión, al no constar que estuviera incluida, de forma clara y trasparente, en la información precontractual dada a la parte demandante.

Finalmente, en cuanto a su abusividad, aunque se admitiera -en vía de hipótesis- que, en una negociación individualizada, razonablemente, podría esperarse que el prestatario asumiera el pago de una suma de este importe por la sola concesión del préstamo (además, por supuesto, del pago del interés remuneratorio), la comisión es válida si el importe no desproporcionado se limita a ser contrapartida de servicios necesarios para la concesión del préstamo (esto es, relativos al estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud de préstamo hipotecario); resulta que no contamos con elemento probatorio que permita inferirlo; extremo respecto de cuya acreditación la entidad prestamista, por razones obvias, está en mejor disposición que el consumidor "ex" art. 217.3 y 7 LEC.

Tal conclusión no resulta enervada por la STS nº 816/2023 de 29 de mayo pues, atendiendo a las concretas circunstancias del presente caso, debemos concluir con la nulidad por abusividad de la cláusula litigiosa.

Cuarto: Respecto de la condena dineraria derivada de la nulidad de la comisión de apertura y de gastos cuya prescripción se impetra por la apelante; respecto de la primera, debemos recordar que nos hallamos ante una petición de restitución de la cantidad indebidamente cobrada por el banco en aplicación de una cláusula que estableció una comisión de apertura.Acción de distinta naturaleza jurídica a la que se actúa cuando se pide una condena dineraria consistente en una petición de indemnización por razón de las cantidades pagadas a terceros (v.gr. notario, registrador, gestoría, tasadora) en aplicación de la cláusula de gastos, de naturaleza indemnizatoria.

Y la postura que defiende la entidad bancaria es la que resultaría de aplicación en este segundo caso. Pero nos hallamos ante el primer supuesto siendo que la procedencia de la devolución de la cantidad indebidamente cobrada por el banco es una consecuencia "ex lege" ( art. 1303 del Código Civil) de la declaración de nulidad de la cláusula que incluyó una comisión de apertura, que es imprescriptible.

Así lo ha dicho esta Sección 4ª en otras ocasiones en relación con la cláusula suelo (en la que el banco también cobró cantidades indebidamente por razón de la aplicación de una cláusula nula por abusiva), v.gr. en sentencia de 04-10-2018, nº 620/2018, rec. 833/2018: "Se desestima el motivo de error en la valoración de la prueba e infracción del principio de seguridad jurídica, aceptándose lo razonado en instancia sobre la falta de acción alegada por la entidad demandada, pues, en efecto, la nulidad de la cláusula suelo por falta del requisito de transparencia, a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 , constituye un supuesto de nulidad absoluta y radical, siendo en este caso imprescriptible la acción, de ahí que no obste al ejercicio de ésta, el hecho de que el préstamo estuviera cancelado desde el año 2014, es decir, con anterioridad a la presentación de la demanda".

Y más concretamente, en relación con la imprescriptibilidad de la acción restitutoria derivada de la nulidad de la comisión de apertura indebidamente abonada por el prestatario, también se ha resuelto por esta Sección 4ª en la Sentencia nº. 163/23 de 09/02/2023 y en la Sentencia nº. 164/2024 de 08/02/2024 (Rollo nº. 859/2022).

En este sentido, compartimos la clara argumentación dada por la AP Alicante, sec. 8ª, en el fundamento de derecho cuarto de su Sentencia de 18-06-2019, nº 786/2019, rec. 925/2018, ante un supuesto de petición de declaración de nulidad de una cláusula suelo con la correlativa petición de devolución de cantidades, cuando se explica que: "En efecto, para nosotros no hay autonomía entre la pretensión de nulidad y la reclamación de cantidad siendo su relación de causa-efecto propio de la nulidad, en modo tal que si la acción de nulidad es imprescriptible, el efecto queda comprendido en el universo de dicha acción que no es imaginable que se deduzca al margen de una pretensión de nulidad.

Esta parece ser además, al tesis del Tribunal Supremo pues ha dicho la STS 716/2016, de 30 de noviembre , que trata el tema relativo a los intereses adeudados por aplicación del art. 1303 CC -nulidad de negocio jurídico- que " hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado", pues "los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa (...) Esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ".

Para finalizar, el principio de no vinculación contemplado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE produce como efecto, la obligación de restitución.

En relación a ello ha dicho el Tribunal de Justicia - STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016 , que " la declaración del carácter abusivo abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , apartado 66 " -apart. 34-)".

Pero es que, además de lo expuesto, el día inicial que defiende el recurrente para el cómputo del plazo de prescripción: la fecha del pago, también ha sido descartado en relación con la acción indemnizatoria derivada de la nulidad de la cláusula gastos, tanto por el Tribunal Supremo en su auto de planteamiento de la cuestión prejudicial que se dirá, como por el Tribunal Justicia de la Unión Europea en su resolución. En efecto, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha dictado Sentencia de 25 enero 2024, en las cuestiones prejudiciales acumuladas C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, que dio respuesta a las cuestiones que planteaba la Audiencia Provincial de Barcelona. Y también ha dictado Sentencias el 25 de abril de 2024 en las cuestiones prejudicialesC-484/21 Caixabank, que planteó un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona y C-561/21 Banco Santander, que planteó el Pleno del Tribunal Supremo por Auto de 22/07/2021 sobre el día inicial para el cómputo del plazo de PRESCRIPCIÓN de la acción de restitución de gastos derivada de la nulidad de la cláusula gastos.

Por consiguiente, procede desestimar el referido motivo de la apelación interpuesta y la confirmación de la sentencia recurrida.

Quinto: Estimándose el recurso de apelación interpuesto por la demandante, no procede la condena en costas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC) .

En cuanto a las costas de la impugnación de la sentencia formulada por la demanda, habida cuenta de la desestimación del recurso de apelación, procede su imposición al impugnante ( art. 398.1 y 394 de la LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.