No se aceptan los de la resolución recurrida.
PRIMERO.-En la demanda que inicia el presente procedimiento se solicitaba por parte de la actora resolución que:
"1.-) Con carácter principal, la nulidad absoluta o de pleno derecho del contrato de tarjeta de crédito, suscrito originariamente el 18 de febrero de 2.013 entre D. Camilo y la entidad Citibank España, S.A., en cuya posición contractual se subrogó posteriormente la entidad Wizink Bank, S.A.U., actualmente tarjeta de crédito Wizink número NUM000, (documento nº. 1 de la demanda), por su carácter usurario, con los efectos legales inherentes a dicha nulidad, limitando las obligaciones que del mismo derivan para el prestatario a la restitución del crédito efectivamente dispuesto, con condena a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades percibidas más allá del capital prestado, que deberá fijarse en ejecución de sentencia.
2.-) Con carácter subsidiario, y para el supuesto de no acogerse la acción de nulidad por usura planteada con carácter principal, la nulidad del contrato y de las condiciones generales que regulan los intereses, comisiones y gastos, por no superar ni el control de incorporación ni el control de transparencia.
3.-) Con carácter subsidiario, la nulidad por su abusividad de la cláusula que establece la comisión de reclamación de cuota impagada de 35-€, contenida en el Anexo del reglamento de la tarjeta de crédito.
4.-) Que se condene a la entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.
La sentencia de primera instancia estima la pretensión principal declarando la nulidad por usura de los contratos de litis, condenando a la demandada a devolver al demandante el importe de cada una de las cuotas abonadas excepto lo abonado en concepto de amortización, junto con sus intereses legales calculados desde la fecha de cobro de cada una de ellas hasta el día de su pago, debiendo el demandante entregar a la demandada el importe del crédito no amortizado y condenando a la demandada al pago de las costas procesales.
En esta segunda instancia, se alza la demandada, negando la existencia de usura ni falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios y de la comisión de reclamación de posiciones vencidas deudoras, del contrato de tarjeta de crédito celebrado el 18 de febrero de 2013. Se opone también la excepción de prescripción de la acción de reclamación de cantidad.
SEGUNDO.-En lo referente a la existencia de usura, la controversia debe ser abordada a partir de la doctrina jurisprudencial sentada en los últimos años en torno a la usura en contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving y, muy en particular, teniendo en cuenta lo declarado en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 442/2023 - ECLI:ES:TS:2023:442).
De entrada, el tipo de interés que ha de ser objeto de comparación es la TAE, y no la TIN. Así lo razonó ya la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre: el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.
No obstante, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023 introduce una observación en relación con el TEDR (que viene al caso puesto que, en los boletines estadísticos del Banco de España, a los que seguidamente se hará referencia, se indica el TEDR y no la TAE):
Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.
Desde la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre, es doctrina jurisprudencial que la comparación no debe "hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE)".
Ahora bien, dentro de las múltiples categorías recogidas en esos boletines estadísticos, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 149/2020, de 4 de marzo, viene reiterando que debe "ser tomado como referencia el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda".A este respecto, se matiza que, si ese criterio no fue asumido en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre, ello se debe a que "en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación"y a que "el Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017".
No obstante, se suscita el problema, en relación con los contratos anteriores a 2010, de que los boletines estadísticos del Banco de España únicamente ofrecen información a partir de ese año. Pues bien, este escollo ha sido salvado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su ya comentada sentencia de 15 de febrero de 2023: "con carácter general, para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".
Por último, una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración, hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.
Hasta ahora este Tribunal Supremo no había fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que había ido precisándolo para cada caso controvertido, más sí lo hace en la sentencia de 15 de febrero de 2023 y sienta la siguiente conclusión: En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.
La aplicación de este criterio al presente caso conduce a no corroborar la consideración de usuario del tipo de interés establecido en el contrato de tarjeta de crédito (26,82 % TAE), habiéndose celebrado el contrato en el año 2013, toda vez que no supera en más de seis puntos porcentuales el tipo de referencia contemplado en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023, que considera, que para el año 2013 es un TEDR del 20,68%.
En atención a lo expuesto, debe estimarse el recurso de apelación y desestimarse la pretensión principal de la actora-apelada.
TERCERO.-Se solicita, con carácter subsidiario, por la actora-apelada que se declare la nulidad por abusividad la cláusula de intereses remuneratorios.
La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación dispone lo siguiente:
A) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho (art. 5.5).
B) No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato (art. 7.7).
C) Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención (art. 8.1).
De este modo, toda cláusula reguladora del objeto principal de un contrato suscrito con un consumidor debe gozar de la debida transparencia, conforme al art. 4 de la Directiva Comunitaria 93/13 que exige que tales cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.
El TS afirma desde la Sentencia nº 241/13, de 9 de mayo (y sigue reiterando, entre otras, en SSTS 171/2017, de 9 de marzo; o 367/2017, de 8 de junio) que la LCGC no excluye de los requisitos de validez a las cláusulas o condiciones definitorias del objeto principal del contrato.
La interpretación plasmada en la jurisprudencia del TS de los requisitos legales de la LCGC permite la diferenciación de dos tipos de exigencias para la válida inclusión de una condición general en un contrato: un control de incorporación, por un lado, modulado en función de los requisitos del art. 5 (redacción clara, concreta y sencilla) y del art. 7 LCGC (oportunidad real del adherente de conocer la cláusula y que ésta no sea ilegible, ambigua, oscura o incomprensible); y un control de transparencia de contenido por otro, modulado esencialmente en atención al conocimiento real y efectivo por parte del adherente de la condición general y de su relevancia (apartados 209 y 210 de la STS 241/13).
El primero resulta exigible «tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores» ( STS 241/13, apartado 201), de modo que la transparencia documental de la cláusula es suficiente «a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios» (apartado 211).
Por el contrario la transparencia exigida al contenido de la cláusula para su válida incorporación solamente se extiende, en la interpretación sostenida por el Tribunal Supremo en la STS 241/13, con respecto de los contratos celebrados con consumidores (fundamento jurídico decimosegundo de dicha Sentencia) a fin de poder analizar por tal vía si, en su caso, esas condiciones generales aun referidas al objeto esencial del contrato pueden resultar «abusivas» (apartado 211), vicio previsto en exclusiva en la legislación de protección al consumidor, y ello por no estar redactadas de manera clara y comprensible y por no haber dispuesto el consumidor de conocimiento real del alcance económico y jurídico de la cláusula.
El TS exige que en los contratos suscritos con consumidores «es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato» (par. 211).
Es decir, en caso de contratos suscritos con consumidores existe un doble control de transparencia, en la incorporación y en el contenido (este último a fin de evaluar la posible abusividad del mismo), en contraposición con los contratos suscritos entre profesionales, donde la válida inserción de una condición general queda condicionada a la transparencia de su incorporación conforme a las exigencias de los arts. 5 y 7 LCGC.
Conforme ha reiterado el Tribunal Supremo en sentencia 219/2021, de 20 de abril, «este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo».
No es suficiente con que la falta de transparencia para declarar la nulidad de la cláusula. Conforme ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia 423/2022, de 25 de mayo:
«Seg ún reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT) .
Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio )».
Para resolver la cuestión planteada debe partirse de la peculiaridad que presenta el contrato suscrito, en modalidad revolving,«en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo ", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio» ( sentencia del Tribunal Supremo 258/2023, de 15 de febrero).
En este sentido, en el "Portal al cliente bancario" de la página web del Banco de España, se indica que la tarjeta revolvingse caracteriza por tratarse de un tipo de tarjeta que ofrece al cliente un límite de crédito que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Tales cuotas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; existiendo la posibilidad de elegir el importe de las cuotas y modificarlo, dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.
La principal peculiaridad del producto reside en que la deuda derivada del crédito se "renueva" mensualmente, de modo disminuye a medida que el cliente realiza abonos mediante el pago de las cuotas pactadas, pero aumenta en la medida en que tiene lugar el uso de la tarjeta, mediante pagos en establecimientos adheridos o reintegros en cajero. De igual modo, la deuda también aumenta merced al devengo de los intereses pactados, comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente, y lo que origina, como principal consecuencia perjudicial para el cliente, que en aquellos casos en que se abona una baja cuota de devolución respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que derivará en que el cliente acabe abonando una elevada cantidad en concepto de intereses.
Vistos los términos en que se redacta el contrato de tarjeta revolving , aprecia esta Sala, que la cláusula que regula el interés remuneratorio resulta clara y comprensible por un ciudadano con un grado de cultura media o baja.
Procede concluir de lo expuesto, que no se infringen los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, ni el art. 80 del RDL 1/2007 que aprueba el texto refundido de la ley de consumidores y usuarios, ni en fin, el art. 4.2 de la Directiva 93/13 .
No se prueba que no se ofreciera la información o explicación mínima previa necesaria y adecuada sobre el tipo de interés y las condiciones del contrato. Así, la expresión de la TAE en el contrato de autos, como coste del crédito, es clara y comprensible, lo que permitió a la demandante conocer la carga económica que los intereses le suponían como consumidor (el coste efectivo de su obligación), así como comparar los intereses que ofrecían las distintas entidades.
Recuerda al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero 2019 (ECLI:ES:TS:2019:102), en su FJ 3º, numeral 11, que la «tasa anual equivalente (TAE), permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá».
En atención a lo expuesto, debe desestimarse también esta pretensión subsidiaria de la actora-apelada.
CUARTO.-En lo que atañe a las comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas, reclamada, con carácter subsidiario por la actora-apelada, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2913/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2913 ) recapitula la doctrina que ha sentado en los últimos años:
1.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre , reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio . A dicho criterio nos remitimos.
2.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
3.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio ).
Pues bien, la cláusula de litis no satisface esos requisitos mínimos establecidos por la Sala Primera del Tribunal Supremo:
A) El devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor y no se aplica automáticamente como consecuencia del impago: repárese en que sólo se devenga por " cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización".
B) Su cuantía es única y su importe aparece determinado sin referirse a tarifas porcentuales.
Sin embargo, del tenor literal de la cláusula no queda claro que la comisión no pueda reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones.
En atención a lo expuesto debe declararse la nulidad de la comisión de reclamación de posiciones vencidas deudoras y condenar a la demandada a la restitución de las cantidades pagadas por este concepto, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completo pago.
QUINTO.- Prescripción de la acción de restitución de cantidad.
La cuestión debe ser abordada a partir de la doctrina sentada por las SSTJUE de 25 de abril de 2024, sobre prescripción de la acción de restitución de gastos derivada de la nulidad de la cláusula gastos, en los asuntos: - C-484/21 CaixaBank, que plantea el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona y C-561/21 Banco Santander, que plantea el Tribunal Supremo.
En el asunto C-561/21, la Sentencia de 25 de abril de 2024, el Tribunal de Justicia razona: Un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada).
Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.
Un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional.
En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.
El Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:
"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.
Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".
En el asunto C-484/21, que plantea el JPI de Barcelona, el Tribunal de Justicia argumenta: La fecha en que se celebró el contrato que contiene la cláusula abusiva y se pagaron los gastos de que se trata no puede, como tal, constituir el inicio del plazo de prescripción.
Un plazo de prescripción que se inicia en la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire.
No se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.
El Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:
1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.
2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato".
En aplicación de dichas resoluciones del TJUE, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 14 de junio de 2024 ha declarado que: "Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE. 1.-Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).
2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:
(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.
3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda , pudieran resultar plausibles o convenientes.
Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit , C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi , C-561/19 ).
Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov , C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI , C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov , C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).
4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.
[...] Decisión de la Sala sobre el recurso de casación
1.- En la fecha en que se celebró el contrato litigioso, el art. 1964 CC establecía un plazo de prescripción de quince años para las acciones de esta naturaleza, si bien la Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo ese plazo a cinco años (sobre el régimen transitorio de esa reforma, sentencia 29/2020, de 20 de enero ).
2.- Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el primer motivo de casación debe ser estimado. Y, sin necesidad de examinar los restantes motivos, que atañen a la imposición de costas que queda resuelta por la confirmación de la sentencia de primera instancia, debe desestimarse el recurso de apelación de la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primer grado".
En atención a lo expuesto y aplicando por esta Sala la doctrina jurisprudencial emanada del TJUE, máximo intérprete del Derecho de la Unión Europea, la acción de restitución de cantidad no puede considerarse prescrita, ya que el dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción debe ser el de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva por resolución judicial firme, no habiendo, en el caso de autos, acreditado la entidad financiera que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula con anterioridad a esa fecha.
SEXTO.-En relación a las costas procesales causadas en primera instancia, debe revocarse la resolución recurrida e imponerse a la demandada las costas de la primera instancia, en virtud del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, ya que se ha declarado la nulidad de la comisión de posiciones vencidas deudoras.
En esta materia, y tras el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE (cuestión C-224/19) en que se solicitaba al máximo intérprete del Derecho de la Unión Europea que se manifestara, entre otras sobre la siguiente cuestión:
CUESTIÓN 12: Se cuestiona si, a la vista del artículo 6.1 en relación con el artículo 7.1, de la Directiva 93/13, la condena en costas al profesional, derivada de un procedimiento en el que se ejercitan por un consumidor acciones de nulidad de cláusulas abusivas insertas en un contrato celebrado con este, y se obtiene dicha declaración de nulidad por abusividad por parte de los Tribunales, debe ir aparejada al principio de no vinculación y al principio de efecto disuasorio al profesional, cuando estas acciones de nulidad sean estimadas por el juez nacional, con independencia de la restitución concreta de cantidades a que la sentencia condene, al entender además, que la pretensión principal es la declaración de nulidad de la cláusula y que la restitución de cantidades es solo una pretensión accesoria inherente a la anterior.
La STJUE de 16 de julio de 2020 que resuelve esta cuestión señala que:
"93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 , el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.
94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.
95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.
97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.
98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
99. Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".
En dicho sentido se pronuncia, por ejemplo, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:3845), recapitulando en su doctrina al respecto:
«Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco
demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C- 224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.
Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre ".
En atención a lo expuesto, debe desestimarse en este punto el recurso de apelación y condenarse a la demanda-apelante al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia.
SÉPTIMO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede realizar imposición expresa de las costas causadas en esta alzada.
En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.
