Sentencia Civil 805/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1639/2022 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Resulta como antecedentes de la instancia, que hemos de referir a los efectos de resolución de los recursos planteados, la interposición de demanda formulada por D. Secundino contra la entidad Winzink Bank, S.A., donde se ejercitaba acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito el 26 de agosto de 2013 por ser usurarios los intereses pactados del 26,82% y se solicitaba la declaración de extinción de la deuda que arroja el saldo de tarjeta viniendo el demandante únicamente obligado a devolver el capital prestado y si hubiera abonado el capital dispuesto y los intereses, condene a Wizink a la devolución de las cantidades pagadas en exceso sobre el capital dispuesto, que se determinaran en ejecución de sentencia, más intereses y costas. Subsidiariamente solicitaba se declarara la nuldiad de las comisiones de reclamación de cuota impagada y la devolución de la cantidad de 210 Euros.

La sentencia de primera instancia estima la acción ejercitada con carácter principal y declara que el contrato de tarjeta de suscrito entre las partes es nulo al resulta acreditado que el tipo medio resultante de las estadísticas publicadas por el Banco de España era del 21,13%, por lo que ha de considerarse que el pactado era notablemente superior al dinero y por tanto usurario.

La parte actora, D. Secundino, interpone recurso de apelación impugnando el contenido del fundamento de derecho tercero que fija la cuantía en 21,86 Euros, al considerar infringido lo dispuesto en el artículo 253.3 de la LEC ya que el procedimiento se ha tramitado como ordinario por la materia y la cuantía es, por tanto, indeterminada.

La parte demandada, WIZINK BANK, SAU, interpone recurso de apelación, alegando infracción del artículo 1 de la Ley de Usura al entender que la resolución recurrida incurre en error al efectuar el test de usura, no habiendo aplicado como término de referencia el precio habitual ofertado en el mercado para una categoría de productos equivalente, por cuanto los tipos de interés publicados en el Boletín estadístico deben ser contextualizados y analizados por experto económico, considerando que debe aplicarse el precio habitual ofertado en el mercado para una categoría de productos equivalentes. Además el recurrente considera inadecuado usar como término de referencia el TEDR con el TAE del contrato, porque no son equivalentes y no es un precio de mercado, por lo que entiende que en el caso un TAE del 26,82% no es usurario pues es el habitual del mercado que grandes entidades bancarias aplicaban al momento de contratación

La parte apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Igualmente la parte actora interpuso recurso de apelación respecto al pronunciamiento de la sentencia relativo a la cuantía del procedimiento, solicitando se dicte sentencia en la que declare que la cuantía del procedimiento como indetermianda.

La parte demandada apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Resolución recurso de apelación formulado por D. Secundino.

Se limita el recurrente a cuestionar el pronunciamiento de la sentencia referido a la cuantía del proceso, que dice: "Así las cosas, a falta en este momento procesal de otro cálculos y según el criterio mantenido por esta juzgadora para este tipo de procedimientos, se acoge la cuantía propuesta por la entidad demandada, fijándose la misma en la suma de 21'86 euros, (documento nº 3 del escrito de contestación), siendo dicha suma la diferencia entre el principal o capital total dispuesto por la actora (10.993'39 euros) menos lo cobrado por "Wizink, S.A." a lo largo de la vida del contrato (10.971'53 euros) hasta el 26 de enero de 2022. Ésa es la suma debida por la demandante a la entidad demandada en la fecha indicada. Dicha cuantificación en nada afecta a la tramitación del presente procedimiento por los cauces del juicio ordinario. La cuantía así fijada no prejuzga en modo alguno el contenido del fallo, prefiriéndose en todo caso la determinación de la suma a la indeterminación, que se prevé como remedio subsidiario por la propia Ley de Enjuiciamiento Civil. "

En el escrito de interposición del recurso de apelación se alega que la cuantía del procedimiento debe considerarse indeterminada por quedar comprendida en los supuestos del artículo 253.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello es así en tanto que se ejercita de manera principal una acción de nulidad de contrato por usurario o por considerar que la cláusula reguladora del interés remuneratorio no superaba el control de incorporación y transparencia, tanto más cuando el decreto de admisión de la demanda fijó la cuantía como indeterminada.

Considera la Sala que la cuestión debatida sobre la cuantía del procedimiento, dado que no se discute la clase de proceso a seguir por los trámites del juicio ordinario, es relevante a efectos de tasación de costas y es en este incidente donde se debe resolver dicha cuestión.

La jurisprudencia es mayoritaria al considerar que la cuantía de la demanda solo tiene efectos con relación a una eventual condena en costas y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia del recurso de casación, y no procede seguir el trámite del artículo 255 de la LEC, ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma Ley , pero podrá ser discutido en el incidente de tasación de costas" y así se pronuncia las Sentencias de la Audiencia provincial de Madrid número 18/2019 de 15 de enero de 2.019 , número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 159/2019 de 6 de marzo de 2.019. En igual sentenciado la SAP de Cádiz, sección 5, de fecha 10 de enero de 2023y la SAP de Burgos de fecha 22 de diciembre de 2022, nº 511/2022 .

La Audiencia Provincial de Madrid, se pronuncia en sentencia de fecha 17 de junio de 2022, del siguiente modo:

"El eventual debate sobre la fijación de la cuantía solo puede suscitarse, como cuestión de mero trámite, durante la primera instancia, conforme a lo previsto en el artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque únicamente debe suscitar entonces interés en la medida en que pudiera condicionar el procedimiento a seguir. En este caso, además, que el procedimiento a seguir lo era el ordinario no era motivo de polémica (tanto si la cuantía se consideraba indeterminada, como si se fijaba en 7.289,72 euros, pues ambos casos los comprende la previsión del artículo 249.2 de la LEC ), con lo que ni tan siquiera implicaba ese asunto un condicionante para su tramitación. No estamos ante el caso en el que se hubiera opuesto una excepción de inadecuación de procedimiento que pudiera determinar la necesidad de la emisión al respecto de un pronunciamiento revisor en segunda instancia.

Aún cuando la cuantía señalada pudiera llegar a tener trascendencia en aras a la posibilidad de la admisión en el futuro de un eventual recurso de casación (lo que no es el caso) o de cara al cálculo de las costas, sin embargo, a esos efectos, lo único relevante es que quedase claro en el seno del litigio si la parte demandada mostró o negó, y esto segundo es lo que aquí ocurre, su aquiescencia a la cuantía señalada en la demanda, porque solo en el primer caso quedaría vinculada por ello. En los demás supuestos, bastará con que hubiese mediado impugnación por su parte, como aquí ha pasado, para que la polémica correspondiente deba zanjarse entonces, de manera definitiva, con independencia de lo que provisionalmente se hubiera tomado como referencia antes en la audiencia previa o el juicio (porque allí solo tenía trascendencia a los efectos necesarios para determinar el cauce procesal a seguir), según sea la razón que suscitase la polémica, bien al tiempo de decidirse sobre la admisión de la casación, y en la medida precisa para resolver sobre ello, o bien en el seno del trámite de tasación de las costas correspondientes.

Por su parte la Audiencia Provincial de Valladolid, Sentencia de fecha 7 de marzo de 2024, Rollo 488/23, dice: "Sobre la cuestión referida a la cuantía del procedimiento, baste para la desestimación de esta impugnación remitirnos a lo que, para refutar un motivo similar, venimos argumentando en sentencias anteriores p.e la de fecha 31 de mayo de 2019. Razonábamos concretamente lo siguiente, "..La cuantía procedimental no constituye un pronunciamiento propio de la sentencia de instancia y por consiguiente como motivo de apelación no tiene la menor posibilidad de provocar una alteración de su contenido y fallo. Se trata de una cuestión ajena a lo que es el objeto y la finalidad propia del recurso de apelación de acuerdo con sus normas reguladoras ( artículos 456.1, 457.2 , 458.1, 465.5 LEC ). Se desprende de lo dispuesto en el artículo 255 LEC , que el control judicial sobre la cuantía del procedimiento queda reservado, en la fase declarativa, a dos supuestos muy concretos en que dicha cuantía pueda ser determinante, bien del procedimiento a seguir, que no es el caso, ya que el seguido es un procedimiento declarativo que necesariamente debe ser ordinario por razón de la materia ( artículo 249.1.5ª LEC , acciones relativas a condiciones generales de la contratación), bien de la procedencia de un eventual recurso de casación en atención a la cuantía del procedimiento, que tampoco sería el caso, ya que la señalada por el recurrente en ningún caso faculta para un recurso de casación por tal causa. No procede en suma que este motivo de apelación sea abordado por esta Sala al no ser el momento procesal oportuno, sin perjuicio de que esta discusión procesal pueda plantearse de nuevo en otra fase o incidente del proceso, como sería, por ejemplo, el de la tasación de costas."

Y en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de julio de 2023: "Las funciones de la cuantía en el proceso son muy variadas: determina en ciertos casos la clase de procedimiento por la que debe tramitarse el litigio ( arts. 249.2 y 250.2 LEC) ; la competencia objetiva ( art. 47 LEC) ; la postulación obligatoria o facultativa ( arts. 23.2.1.º y 31.2.1.º LEC) ; el acceso al recurso de apelación en el caso de juicios verbales por razón de la cuantía ( art. 455.1 LEC) o la resolución del recurso de apelación contra la sentencia dictada en ese tipo de procesos por un solo magistrado de la Audiencia Provincial ( art. 82.2.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL1985, 1578, 2635) (en lo sucesivo, LOPJ) ; fija la summa gravaminis relevante para interponer el recurso de casación por la vía del art. 477.2.2.º LEC, aunque esta función ha dejado de ser relevante tras la reforma llevada a cabo por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (RCL 2023, 1287, 1538, 1311) , si bien la nueva redacción del art. 477.1 LEC, al prever la necesidad de colegiación en la decisión de la Audiencia Provincial, hace irrecurribles las sentencias de las Audiencias Provinciales cuando resuelven como tribunal unipersonal los recursos contra las sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia en los juicios verbales por razón de la cuantía, cuando esta se encuentra entre 3.000 y 6.000 euros; es uno de los criterios que sirven para fijar los honorarios profesionales en la tasación de costas; y sirve para fijar un límite máximo a los honorarios de abogado y perito en caso de condena en costas ( art. 243.2 en relación con el art. 394.3 , ambos de la LEC) . La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 (RJ 2005, 7092) ) y 140/2015, de 20 de enero, tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios."

Aplicando al presente caso la citada doctrina expuesta, procede la desestimación del recurso, al ser ajeno a los pronunciamientos contenidos en la sentencia, no procediendo por tanto resolver sobre dicha cuestión y desestimándose el recurso formulado.

TERCERO.- Resolución recurso de apelación de la entidad Wizink Bank, S.A.

Para resolver el recurso procede realizar en primer lugar el estudio del posible carácter usurario de los intereses remuneratorios del contrato de crédito con tarjeta de crédito modalidad revolving suscrito el 26 de agosto de 2013, y para ello resulta ineludible la cita Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 4 de marzo de 2020 que reproduce la doctrina jurisprudencial fijada en la también STS de Pleno de 25 de noviembre de 2015, que puede sintetizarse en los siguientes extremos:

"i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , "se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como "no excesivo" un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del "interés normal del dinero" (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como "notablemente superior al normal del dinero".

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico."

Por tanto, aplicando esta doctrina, las reglas de referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero". Y para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, también la meritada resolución se pronuncia en el siguiente sentido:

"... debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio."

Por tanto la comparación con el interés cuestionado en el litigio, para determinar si es usurario, se debe realizar en relación al tipo medio de interés correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica.

También resulta ineludible hacer referencia a la sentencia del Tribunal Supremo 258/2023 de 15 de febrero de 2023 ,y sus efectos sobre la declaración de usurario de un contrato de tarjeta revolving, como en el caso que nos ocupa.

La Sentencia reitera que el índice que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal es la tasa anual equivalente (TAE) y que la comparación ha de hacerse con el interés medio aplicable en el momento de la contratación a la categoría que corresponda a la operación cuestionada. Apunta que el interés analizado por el Banco de España en el boletín estadístico es el TEDR, que equivale al TAE sin comisiones; si bien, esta diferencia no será muy determinante para apreciar la misma porque se exige que el interés pactado sea notablemente superior al normal del mercado, no basta con que sea meramente superior. Señala que en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que el interés medio se ha situado por encima del 15%, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales. Pronunciándose en los siguientes términos:

"En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso. Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE. 3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving". Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos).

Y añade que:

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales 5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación".

Este mismo criterio se reitera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2023 (nº 1494/2023), y en las mas recientes de 10 de enero de 2024, nº 66/2024; 6 de febrero de 2024, nº 467/2024; 13 de febrero de 2024, nº 746/2024; 21 de febrero de 2024, nº 833/2024 y 22 de febrero de 2024, nº 834/2024. La primera indica: " (...) Aceptado por la recurrente que el contrato se celebró en año 2018 y que el interés estipulado era el interés aplicado por la entidad en las liquidaciones que figuran en los extractos aportados con la demandada (22,92%), como en esa anualidad las estadísticas del Banco de España publicaban los datos sobre intereses con un desglose especifico de los datos sobre interés promedio de tarjetas de crédito de pago aplazado y "revolving", la comparación deberá establecerse con los datos que aparecen en esas estadísticas, que recogen un TEDR para las tarjetas de crédito de pago aplazado en el año 2018 del 19,98%, que añadidas las comisiones sería algo superior a los 20 puntos porcentuales. La diferencia con el interés promedio del año 2018 es de menos de 3 puntos, muy por debajo de los 6 puntos porcentuales que debería rebasar la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, para ser considerado como "superior al interés normal del dinero" conforme a la jurisprudencia contenida en STS 258/2023 de 15 de febrero ".

Aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa.

El contrato de tarjeta de crédito se suscribió entre las partes en agosto de 2013, siendo de modalidad revolving, fijándose el TAE para pago aplazado pactado en el 26,82%%. Las circunstancias para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada que en estos casos será el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, que por su notoriedad y publicidad pueden consultarse de oficio. A falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura como antes se ha expuesto, el Tribunal Supremo fija como criterio, solo para este tipo de crédito revolving, que habrá usura si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido es superior a 6 puntos porcentuales. Y resultando que acudiendo a las tablas publicadas por el Banco de España (TEDR, Crédito al Consumo, tarjetas de crédito aplazado y tarjetas revolving) resulta que el interés TEDR medio en el año 2013 era del 20,68%, por lo que aplicando 20 centésimas a este tipo, por ser más favorable al consumidor, resultaría un 20,88 %, por lo que hay que concluir que el TAE previsto en el contrato no supera el margen máximo de los 6 puntos porcentuales que establece el Tribunal Supremo, al ser la diferencia del 5,94 puntos.

Por lo expuesto, debe estimarse el recurso de apelación al considerar que conforme los criterios jurisprudenciales fijados por el Tribunal Supremo ya expuesta no se aprecia desproporción determinante de la usura.

CUARTO.-Dada la estimación del motivo formulado y por tanto la no apreciación de usurario el interés remuneratorio pactado ello conlleva por una lado a la desestimación de la acción principal entablada en la demanda, pero por otro nos aboca al estudio de la acción subsidiaria.

En el suplico de la demandada se solicitaba la nulidad por usura del interés remuneratorio pero también subsidiariamente por falta de transparencia.

Igualmente, en su apartado 2, con carácter subsidiario, se solicitaba se declarase la nulidad de las comisiones de reclamación de cuota impagada por inexistencia de pacto expreso y de causa para su devengo y se condenara a la entidad demandada Wizink Bank a la devolución del importe de 210 Euros.

Se alegaba falta de información precontractual pues lo que se presenta al cliente es una solicitud de tarjeta en la que el tipo de interés y la capitalización de los mismos se encuentra en un anexo, enmascarada entre una abrumadora cantidad de datos de importancia heterogénea que impiden al cliente conocer la carga económica de lo que suscribe e impide su comprensibilidad real, no solo en el conocimiento de la TAE que se le aplicaría, sino que comprenda cómo opera este tipo de interés sobre las cantidades de las que vaya disponiendo durante la vida del contrato, dado que el hecho de que el tipo de interésse aplique no solo sobre las cantidades dispuestas sino también sobre los propios interesesafecta directamente al precio que el consumidor va a pagar por tal financiación.

Puesto que la nulidad por falta de transparencia solo viene referida al interés remuneratorio y la falta de información sobre el mismo, ha de tenerse en consideración que sobre este tipo específico de cláusulas cláusula exige que sea suficiente para percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, "de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez." Y señala que el primer filtro a aplicar es el negativo del art. 7 de la LCGC y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. Partiendo del hecho que no se cuestiona en la demanda la falta de claridad en lo que se refiere al interés remuneratorio aplicado a la operación, no puede cuestionarse al respecto el filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. No consta acreditado que concurre una imposibilidad de conocer al tiempo de la celebración del contrato el tipo de interés remuneratorio aplicable por lo que no hay dato probatorio en las actuaciones que permita concluir que la cláusula que fija los intereses moratorios adolezca de falta de claridad de manera que no pudiera racionalmente conocer su transcendencia económica, tanto mas cuando desde la fecha del contrato desde 2015 se remiten mensualmente los extractos de los movimientos de la tarjeta y disposiciones de crédito. A la firma de la solicitud, en su anverso y no en su reverso ni mezclado con otras cláusulas, se establece con claridad el tipo de interés aplicable y así dice: Carácter Personal y normativa que la desarrolla.? Las características de la Tarjeta Citi Oro son:Tú decides cuanto pagar cada mes: el total, un porcentaje o una cantidadfija. La Tarjeta de Crédito se emite bajo la modalidad de pago Mínimo a pagar: 1% del saldo dispuesto más losintereses, mínimo 18€ .? En caso de aplazamiento de pagos el TIN es 24%; TAE 26.82%.Por tanto, no hay dato que permita concluir que la información sobre el interés remuneratorio pactado no sea clara y comprensible y por tanto no se puede concluir en una juicio de falta de transparencia.

En la otra petición subsidiaria sobre nulidad por inexistencia de pacto expreso y causa de devengo de la cantidad de 210 Euros, ha de hacerse referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2019, que dice:

"... 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática...

... el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

En aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa en las condiciones generales que figuran en la solicitud de contrato aportada con la demanda resulta claro que se han aplicado comisiones por impagados por importe de 210 Euros, sin que conste que se correspondan a un coste real, carga que correspondía a la entidad bancaria demandada, puesto que una cargo por reclamación de cuota impagada exige la existencia de reciprocidad, este es, que el pago de la misma venga derivado de la realización de algún servicio, por lo que debe declararse la improcedencia de su cobro, lo que lleva a la sala a estimar parcialmente la acción subsidiaria de devolución de la cantidad impagada solicitada en la demanda. Por otra parte tales cargos no se corresponden con una específica cláusula establecida en el contrato, lo que deriva la falta de causa de su reclamación. Se estima pues la demanda en este punto, condenando a la demandada a restituir a la actora todo lo que haya pagado por este concepto mas sus intereses legales desde la fecha de interpelación judicial.

Por todo lo anteriormente expuesto, la estimación del recurso de apelación formulado por la entidad implica la desestimación de la demanda en su petición principal de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios y subidiaria de falta de transparencia, estimándose la subsidiaria a las anteriores de restitución de cantidades en concepto de comisiones.

QUINTO.-En cuanto a las costas derivadas de la primera instancia merecen pronunciamiento concreto al haber sido estimada solo en parte la demanda. Bien entendido que, en el caso de autos, en el que se han acumulado a la acción principal de usura, unas acciones subsidiarias de abusividad de condiciones generales de la contratación, no es se aplicación el principio de efectividad, de creación jurisprudencial específica para este campo, no para aquél.

SEXTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, estimado el recurso formulado por la entidad Winzink Bank, S.A., y en aplicación del artículo 398 de la LEC, no se hace expresa imposición de costas, y de conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día al recurrente.

Desestimado el recurso formulado por D. Secundino, se imponen las costas devengadas por el mismo a la parte apelante, conforme establece el artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.