Sentencia Civil 203/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1008/2023 de 07 de marzo del 2025

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de los demandantes Fundació Privada Família i Benestar Social, Maribel, Mariola, Clemente y Celsa, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por ellos presentada frente a Ges Torelló de Construccions SLU, Cecilio, Marina, Calixto y Esteban.

En la demanda se expone que la codemandante Fundació Privada Família i Benestar Social fue la promotora del edificio situado en la DIRECCION000 de Torelló además de propietaria de los DIRECCION001; DIRECCION002; DIRECCION003, DIRECCION004 y DIRECCION005. Por su parte Maribel, Mariola, Clemente y Celsa son propietarios respectivamente de los DIRECCION006; DIRECCION004, DIRECCION003 y DIRECCION007.

Ges Torelló de Construccions SLU fue la constructora del inmueble; Cecilio e Marina los arquitectos y Calixto y Esteban los arquitectos técnicos intervinientes en la obra que se tuvo por acabada el 11.07.2011.

La misma se señala que presenta diversos defectos de construcción (se detalla el proceso de reclamación y actuaciones reparadoras llevadas a cabo) siendo objeto de estas actuaciones 12 deficiencias y patologías (se detallan en la demanda y en el informe pericial a ella adjunto no reproduciéndose en este fundamento que no es sino un resumen del procedimiento sino en el concreto análisis de las cuestiones que se plantean a fin de lograr una mayor claridad expositiva y evitar reiteraciones). El coste de reparación de las mismas se señala ser de 237.098,47 €.

Las acciones ejercitadas son las contenidas en la LOE en cuanto a todos los agentes intervinientes en el proceso de edificación y además en la responsabilidad contractual. En base a ello lo que se solicita es:

(i) Se declare la responsabilidad de todos los demandados Gestorelló de Construcciones SLU, Marina, Cecilio, Calixto i Esteban, en el grado de responsabilidad que se determine o, si eso fuese imposible de determinar, solidariamente a todos ellos por todos los vicios y defectos descritos en el dictamen pericial emitido por los Sres. Aureliano y Millán acompañado como documento nº 30, 30A y 30 B de la demanda.

(ii) Se condene a todos los demandados Gestorelló de Construcciones SLU, Marina, Cecilio, Calixto y Esteban, en el grado de responsabilidad que se determine o, si eso fuese imposible de determinar, solidariamente a todos ellos a reparar todos los vicios y defectos descritos en el dictamen pericial emitido por los Sres. Aureliano y Millán acompañado como documento núm. 30, 30A i 30 B, realizando todas las obras de reparación indicadas en el mismo dictamen, actuación que se solicita se lleve a cabo bajo la dirección de los técnicos que suscriben el referido informe.

(iii) Subsidiariamente al anterior epígrafe ii, se interesa se condene a todos los demandados Gestorelló de Construcciones SLU, Marina, Cecilio, Calixto y Esteban, en el grado de responsabilidad que se determine o, si eso fuese imposible de determinar, solidariamente a todos ellos, a pagar a los demandantes la cantidad de 237.098,47 € calculados en el dictamen pericial emitido por los Sres. Aureliano y Millán acompañado como documento nº 30, 30A y 30 B, como resarcimiento de la parte actora por las obras que deberán de llevar a término a fin de reparar los vicios y defectos que se han enumerado y que constan descritos en el mismo dictamen pericial, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

(iv) Se impongan a todos los demandados las costas generadas en este procedimiento.

Ges Torelló de Construccions SLU contesto a la demanda señalando que era la constructora en virtud de contrato de 1.07.2009 suscrito con Fundació Privada Família i Benestar Social habiendo finalizado la obra el 11.07.2011, siendo la promotora quien eligió a la dirección técnica, suscribiéndose con cada uno de los demandados un contrato individualizado.

Alega en primer lugar la prescripción de las acciones fundamentadas en la LOE al entender no surten efectos interruptivos de la misma las actuaciones llevadas a cabo previamente por la parte actora. Respecto de esta acción se indica que además una de las demandantes (Fundació Privada Família i Benestar Social) es asimismo responsable con fundamento en la LOE señalándose por esta codemandada que de entenderse que pusiere existir algún tipo de responsabilidad por su parte, existe un derecho a repetir frente a tal codemandante.

Igualmente se expone en la contestación la disconformidad con las patologías advertidas, actuación reparadora necesaria y coste de la misma interesando la desestimación de la demanda con condena en costas a la parte actora.

Cecilio e Marina contestaron y se opusieron a la demanda. Los mismos, tras señalar que en su condición de arquitectos superiores asumieron la dirección facultativa de la obra (en una promoción que era de 48 viviendas si bien solamente se han construido 12 siendo la promotora una de las codemandantes y por ello asimismo responsable en el proceso constructivo), habiendo atendido a todos los requerimientos que se les han hecho.

Entienden que en este caso han transcurrido con creces los plazos de prescripción y caducidad fijados en la LOE siendo la fecha del certificado final de obra el 11.07.2011.

En cuanto a los defectos, se señala que no existen o son temas de acabado o defectos de ejecución sin que exista ninguna responsabilidad o mala praxis de la alta dirección (ni proyecto ni dirección). En su caso entienden que existe pluspetición (en aras al logro de una mayor claridad expositiva y a fin de evitar reiteraciones se procede a la exposición con detalle al exponer las patologías).

En base a ello interesan que la demanda se vea desestimada con imposición de costas a la parte actora.

Calixto y Esteban asimismo contestaron a la demanda y se opusieron a los términos de la misma.

Indican que en la obra aquí considerada ejercieron sus funciones de arquitectos técnicos (actuando los dos de forma conjunta como si fueran un solo técnico), habiendo terminado la misma el 11.07.2011.

En cuanto a la acción fundamentada en la LOE entienden que los vicios denunciados están caducados y prescrita además la acción de ello derivada.

También se opone la falta de acreditación de la titularidad de las viviendas correspondientes a Fundació Privada Família i Benestar Social con lo que entienden que carecería de legitimación activa.

También se destaca que de todo el inmueble existen 5 viviendas que nada reclaman con lo que la sentencia no debería contener pronunciamiento alguno en lo a ellas referente.

En esta contestación se procede asimismo a un análisis de todos y cada uno de los defectos (como se ha indicado anteriormente la exposición a ello referente se entiende mejor hacerla al proceder a su análisis a fin de evitar reiteraciones y de cara a favorecer la claridad expositiva) estimando además que existe un exceso de valoración, suponiendo algunas de las propuestas mejoras de lo adquirido y construido

En todo caso consideran que la problemática reclamada no tiene en ningún caso que ver con la dirección de aparejador, siendo algunas de las reclamaciones derivadas de problemas de dirección superior, proyecto y diseño de la obra. En cuanto a las restantes señalan que no habría defecto de dirección de ejecución ya que todo lo más existiría algún defecto de ejecución puntual y concreto, y de coste mínimo.

En base a ello se interesó la desestimación de la demanda con condena en costas a la parte actora.

Tras la aportación de los dictámenes periciales anunciados por las demandadas, la celebración de la audiencia previa el 10.11.2021 y del juicio los días 2 y 4.11.2022, se dictó sentencia que es desestimatoria de la demanda con condena en costas a las demandantes.

La misma entiende que las acciones fundamentadas en la LOE están prescritas ante el régimen normativo existente y las fechas de las reclamaciones que toma en consideración que son en cuanto a Cecilio e Marina el 1.06.2016; respecto de Calixto y Esteban el 1 y 2.06.2016. En cuanto a la constructora Ges Torelló de Construccions SLU se señala que no produce efectos interruptivos el burofax invocado frente a ella pues quien lo envía es la comunidad de propietarios.

En lo que es la acción fundamentada en la responsabilidad contractual tampoco entiende que concurren los presupuestos de la misma al no haberse acreditado los mismos.

Fundació Privada Família i Benestar Social, Maribel, Mariola, Clemente y Celsa interponen recurso de apelación.

En el mismo se difiere en lo que es la consideración de tener por prescrita la acción fundamentada en la LOE ante los actos interruptivos verificados (se detallan), señalando como fecha inicial de cómputo las de las ventas de las diversas viviendas con cita de la doctrina del daño continuado y permanente, entendiendo además que solamente es al final de la reparación cuando se puede tener la verdadera constancia de los mismos.

Junto a ello se expone la plena procedencia de la acción fundamentada en la responsabilidad contractual ante las patologías existentes y su origen (el detalle como se viene indicando se estima mas clarificador hacerlo en el momento del análisis de las deficiencias). En el recurso de apelación se alude también a la existencia de una incongruencia entre la motivación probatoria y la desestimación del incumplimiento contractual, señalando que concurre una incongruencia omisiva en relación a la valoración de las pruebas periciales.

En base a ello se interesa la estimación de la demanda en los términos en que se planteó con condena en las costas de las dos instancias a los demandados.

Ges Torelló de Construccions SLU se opuso al recurso de apelación exponiendo el carácter genérico del recurso sin distinguir entre los diversos intervinientes. En lo referente a la prescripción, difiere de las conclusiones de la parte apelante y los efectos interruptivos que atribuye a los actos que detalla, entendiendo que son plenamente correctos los razonamientos que se contienen al respecto en la sentencia dictada en primera instancia.

En cuanto a la acción por incumplimiento contractual, considera que no existe ninguna incongruencia en la sentencia pues la alegación formulada viene referida a lo que es una discrepancia en la valoración de la prueba que además entiende que se ha verificado en forma correcta.

Cecilio e Marina asimismo se opusieron al recurso de apelación presentado señalando el carácter confuso del mismo. En concreto en lo que es la prescripción señalan que la parte apelante hace un "totum revolutum" de todos los vicios, sin detallar o acreditar qué vicios aparecieron en su día, de que clase son (acabado, habitabilidad o estructural), que tratamiento tuvieron, a quien se reclamó, cómo y cuándo, porque son los elementos clave para entender si un vicio se encuentra en plazo de reclamación.

Estiman (con análisis de las patologías por su naturaleza) la corrección de la operativa de la prescripción e incluso la caducidad (por el momento de aparición).

Este escrito de oposición asimismo analiza toda la prueba en relación a cada uno de ellos y la que entienden ausencia de responsabilidad de los agentes constructivos, de donde derivan la necesaria desestimación del recurso presentado con imposición de costas a los apelantes.

Por su parte Calixto y Esteban asimismo se oponen al recurso de apelación presentado destacando la correcta aplicación del régimen de plazos y prescripción de la LOE que se contiene en la sentencia de primera instancia siendo la fecha inicial de cómputo la de la finalización de la obra y no la de la venta de las viviendas.

Igualmente señala que en lo que es la acción por incumplimiento contractual, no acredita la promotora ser propietaria de ningún piso no constando daños generados por la actuación de los arquitectos técnicos (se destaca que no existen o no son su responsabilidad interesándose además mejoras).

SEGUNDO.- Incongruencia

Esta cuestión es la primera que se estima idóneo poner de manifiesto, ya que en el recurso de apelación, en lo referente a la acción por incumplimiento contractual, se indica que existe una incongruencia entre la motivación probatoria y la desestimación del incumplimiento contractual. En concreto se alude a la que a juicio de la apelante existe entre la valoración de las pruebas periciales pues se parte de que las demandadas no fueron diligentes en el cumplimiento de sus obligaciones causando unos daños y perjuicios, si bien luego no se ven condenadas.

El deber de congruencia y motivación de las sentencias viene establecido en el art. 218 LEC, vinculándose la figura de la congruencia con las pretensiones ejercitadas en una causa pudiéndose citar al respecto la STS 37/2021 de 1 de febrero de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:291) según la que:

"La congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 313/2020, de 17 de junio , 526/2020, de 14 de octubre , entre otras); desde esta perspectiva, la sentencia debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado.

Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio o 526/2020, de 14 de octubre ), si concede más de lo pedido ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte."

En este caso, la sentencia no se considera que incurre en incongruencia pues da respuesta a las pretensiones ejercitadas tanto la derivada de la responsabilidad fundada en la LOE como la contractual, lo que no es obstáculo a que se pueda diferir de tal valoración e incluso entender que pudiera existir una divergencia entre la motivación y lo decidido, si bien ello no implica que exista incongruencia en el sentido jurídico que es la que se daría en el caso de una falta de correlación entre las pretensiones ejercitadas y aquello sobre lo que se resuelve y ello en este caso no concurre pues la sentencia analiza todas las acciones ejercitadas.

TERCERO.- Acción fundamentada en la LOE: Plazos - Marco normativo

La primera acción que se ejercita en estas actuaciones es la derivada de la LOE que en la sentencia de primera instancia se ve desestimada al entenderla prescrita respecto de todos los demandados que son la constructora, los arquitectos autores del proyecto, los directores de obra y los arquitectos técnicos directores de ejecución de obra.

Los apelantes (a diferencia de los apelados que entienden correctos los razonamientos de la sentencia de primera instancia) difieren de esta conclusión entendiendo que la índole de los defectos constructivos y la actuación reclamadora llevada a cabo determina que no opere a su juicio la prescripción.

Para dar respuesta al recurso en lo a ello referente, es idóneo verificar con carácter previo una exposición del régimen jurídico existente al respecto dadas las divergencias que en este caso derivan de las posiciones y alegaciones de las partes, en tanto en cuanto ello es lo que permitirá proceder posteriormente a un análisis de las concretas circunstancias del caso respecto de cada uno de los demandados/apelados.

A tal efecto, es el art. 17.1 LOE el que fija los plazos de garantía en los procesos constructivos (momento en que deben aparecer los defectos) según la tipología de los mismos, iniciándose este plazo a contar desde la recepción de la obra sin reservas (o desde la subsanación en caso de haberse verificado la recepción de obra con reservas). En concreto este precepto dispone:

"Artículo 17. Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación.

1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año".

De acreditarse la existencia de un desperfecto dentro de los plazos antes mencionados, desde ese momento comienza el cómputo del plazo de prescripción que es el específico de dos años que se contiene en el art. 18.1 LOE (su aplicación general y el ámbito competencial en que se establece se especifica en la Disposición Final Primera LOE) según el que:

"Artículo 18. Plazos de prescripción de las acciones.

1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual".

La operativa de esta régimen de plazos y la distinción entre el de garantía y el de prescripción se detalla a título de ejemplo en la STS 166/2020 de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:776) en la que se indica:

"2.- La sentencia recurrida parece confundir garantía y prescripción que son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente ( STS 517/2010, de 19 de julio ):

"La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado -diez años- de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE) . Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989 ; 15 de octubre de 1990 ; 14 de noviembre de 1991 ), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar " desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas" (Art., 6.5 y 17 1), suprimiendo el punto de partida anterior "desde que concluyó la construcción", vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente.

La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes."

Tal distinción se afirma en la sentencia de la sala de 13 de marzo de 2007 , con cita de numerosas sentencias precedentes".

En semejante sentido cabe citar la STS 451/2016 de 1 de julio de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:3127).

En cuanto a los actos interruptivos de la prescripción, su régimen se contiene (por su carácter de regulación general de la prescripción) en el art. 121-11 CCCat. según el que:

"Artículo 121-11. Causas de interrupción.

Son causas de interrupción de la prescripción:

a) El ejercicio de la pretensión frente a los tribunales, aunque sea desestimada por defecto procesal.

b) El inicio del procedimiento arbitral relativo a la pretensión.

c) La reclamación extrajudicial de la pretensión.

d) El reconocimiento del derecho o la renuncia a la prescripción de la persona contra quien puede hacerse valer la pretensión en el transcurso del plazo de prescripción"

Los requisitos de la interrupción se especifican en el art. 121-12 CCCat. el cual establece:

"Artículo 121-12. Requisitos de la interrupción.

Para que la interrupción de la prescripción sea eficaz deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) Si el acto que la interrumpe consiste en el ejercicio de la pretensión, es preciso que:

Primero. Proceda de la persona titular de la pretensión o de una tercera persona que actúe en defensa de un interés legítimo y que tenga capacidad suficiente.

Segundo. Se efectúe ante el sujeto pasivo de la pretensión, antes de que se consume la prescripción...".

De esta última norma deriva (ello se estima de interés destacarlo ante el contenido de las alegaciones formuladas en esta causa), que la legitimación para llevar a cabo el acto interruptivo no solamente corresponde al titular de la relación jurídica de la pretensión que se desea interrumpir, sino que asimismo se atribuye legitimación a terceros, si bien en este caso han de poseer un interés legítimo, como el que podría existir de ser titulares de relaciones jurídicas cuya supervivencia dependiere de aquella respecto de la que se pretenden evitar los efectos de la prescripción. Junto a los casos antes indicados de terceros titulares de relaciones jurídicas vinculadas a aquella que puede ser objeto de prescripción, asimismo se admite la interrupción por tercero cuando de ella se traduce una voluntad conservativa que el interesado había hecho patente y que el tercero no hace sino concretar (apoderamiento o mandato tácito). En los casos de pluralidad de sujetos activos, la reclamación de cualquier acreedor solidario contra el/los deudores interrumpe el plazo prescriptivo en favor de otro y otros acreedores; por el contrario cuando se trate de mancomunidad activa, la reclamación judicial o extrajudicial no interrumpe la prescripción más que respecto del reclamante.

En cuanto a la legitimación pasiva del acto interruptivo, la misma corresponde al titular de la relación jurídica de la que deriva la pretensión. En caso de ser mas de uno, el acto interruptivo se debe ejercitar frente a todos ellos, salvo que los titulares pasivos se encontraren entre sí en una posición de solidaridad, ya que en este supuesto el acto interruptivo verificado frente a uno afecta a los demás (la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias perjudica por igual a todos los deudores y ello por la fuerza expansiva que la solidaridad comporta).

Ello traducido en el ámbito de los agentes constructivos determina que, dado que la obligación solamente es solidaria desde un inicio en relación al promotor, los actos interruptivos de la prescripción efectuados frente a cualquier otro agente constructivo surten asimismo efectos frente a él (promotor), pero no a la inversa, ya que lo que se establece en la LOE respecto de los restantes agentes constructivos es una responsabilidad solidaria, pero no automática (como sucede respecto del promotor), sino únicamente en caso de no poderse deslindar responsabilidades. Esta ausencia de automatismo en la solidaridad de estos otros agentes constructivos es la que implica que en relación a ellos es necesario verificar actos interruptivos específicos, no surtiendo efecto los llevados a cabo con los demás. En este sentido cabe citar la STS 761/2014 de 16 de enero de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:274) que así lo precisó tras la entrada en vigor de la LOE (y en comparación con el régimen antes vigente). En ella se indica:

"En la interpretación del artículo 1591 del Código Civil , la sentencia de Pleno de 14 de marzo de 2003 , reconoció junto a la denominada "solidaridad propia", regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, "ex voluntate" o "ex lege", otra modalidad de la solidaridad, llamada "impropia" u obligaciones "in solidum" que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código Civil en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente; sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.

Era la sentencia, y no la Ley, por tanto, la que, en la interpretación de esta Sala del artículo 1591 CC , hacía posible la condena solidaria de los agentes que intervenían en la construcción y esta no tenía su origen en el carácter o naturaleza de la obligación, que no era solidaria puesto que se determinaba en la sentencia y no antes, como resultado de la prueba por la indeterminación de la causa y la imputación a varios agentes sin posibilidad de determinar la cuota individual de responsabilidad, con el efecto que, respecto de la prescripción, refiere la citada sentencia.

En definitiva, antes de la entrada en vigor de la LOE, partiendo del principio general de no presunción de la solidaridad, si no era posible la identificación de la causa origen de la ruina, y como consecuencia determinar cuál de los diferentes agentes que habían intervenido en el proceso constructivo era responsable, o si no era posible concretar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la doctrina y la jurisprudencia optaban por aplicar el principio de solidaridad, con seguimiento de la tendencia de aplicar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado.

En la actualidad, la confusión viene determinada por la inclusión de este criterio en la Ley de Ordenación de la Edificación y que ha propiciado soluciones distintas en el ámbito de las Audiencias Provinciales. Es cierto que la responsabilidad de carácter solidario está expresamente prevista en la Ley, pero solo en los supuestos que impone en el artículo 17 de la LOE , es decir, cuando no pudiera llevarse a cabo tal individualización o llegara a probarse que en los defectos aparecidos existe una concurrencia de culpas de varios de los agentes que intervinieron en la edificación; sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de los contratos suscritos.

Lo único que ha hecho LOE, como en otros casos, es incorporar a la norma los criterios que ya venían expresados en la jurisprudencia, con lo que el efecto sigue siendo el mismo respecto de la interrupción de la prescripción entre los agentes que participan en la construcción puesto que, a excepción de los casos expresamente mencionados en la Ley, tienen funciones distintas y actúan con distintos títulos y como tal responden individualmente, siendo sus obligaciones resarcitorias parciarias o mancomunadas simples, sin relación entre ellas, según el artículo 1.137 C.C ., salvo que concurran a la producción del daño en la forma expresada en el artículo 17.

La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007 - es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo de 1.997 ; 21 de mayo de 1999 ; 16 de diciembre 2000 ; 17 de julio 2006 ).

En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ("cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria"), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos "en todo caso" (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012 )".

Este régimen se ha visto reflejado en muchas posteriores como las STS 765/2014 de 20 de mayo de 2014 (ECLI:ES:TS:2015:2553); 411/2017 de 27 de junio de 2017 ( ECLI: ES:TS:2017:2719); 418/2018 de 3 de julio de 2018 ( ECLI: ES:TS:2018:2565) o la STSJ Cataluña Sala Civil y Penal 77/2015 de 5 de noviembre de 2015 (ECLI: ES:TSJCAT:2015:11177) que expresamente refleja el contenido de la STS antes mencionada.

Tras esta precisión del régimen normativo aplicable, ya es posible proceder al análisis de las concretas circunstancias concurrentes en el caso que es el objeto del recurso de apelación, cuestión que se verifica en el siguiente fundamento de derecho de esta sentencia.

CUARTO.- Acción fundamentada en la LOE: Plazos - Prescripción: Circunstancias concurrentes en el caso analizado.

La primera cuestión que se suscita en el recurso de apelación que difiere de la conclusión a la que se llega en la sentencia de primera instancia que tiene por prescrita la acción fundamentada en la LOE, es la referente a cuál fuere el momento inicial en el que opera el plazo de garantía, ya que los apelantes hacen referencia a la de los contratos de compraventa, valoración que no comparten las apeladas que señalan que se debe estar al final de obra.

En relación a esta cuestión, el art. 17.1 LOE antes transcrito fija como fecha inicial de cómputo de este plazo de garantía el de la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas.

A la recepción de la obra se refiere el art. 6 LOE que en su párrafo segundo determina su contenido al indicar:

"2. La recepción deberá consignarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, y en la misma se hará constar:

a) Las partes que intervienen.

b) La fecha del certificado final de la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma.

c) El coste final de la ejecución material de la obra.

d) La declaración de la recepción de la obra con o sin reservas, especificando, en su caso, éstas de manera objetiva, y el plazo en que deberán quedar subsanados los defectos observados. Una vez subsanados los mismos, se hará constar en un acta aparte, suscrita por los firmantes de la recepción.

e) Las garantías que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus responsabilidades.

Asimismo, se adjuntará el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra".

Es por ello que pacto expreso en contrario, de no existir acta de recepción de obra, la misma se tiene por verificada (como señala el art. 6.4 LOE) dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se computa a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. En concreto, la recepción se considera tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha de recepción de la certificación, el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.

En este caso, el certificado de fin de obra es de 11.07.2011. En él constan las firmas de los arquitectos y arquitectos técnicos, aunque no la de la constructora, ni de la promotora que ha aportado un acta notarial de 24.11.2011 solamente por ella levantada a la que se acompañó tal certificación.

Ante la realidad que se acaba de exponer, al no constar en este caso un acta de recepción de obra en cuanto que tal, dado que el 24.11.2011 la promotora levantó un acta acompañando la certificación de fin de obra de 11.07.2011 sin manifestar en este acta objeción alguna por su parte y con referencia a esta fecha como la de finalización de las obras que es la que la constructora asimismo tiene por tal, cabe en este caso entender que pese a que formalmente no hubo recepción de obra, se puede tener esta fecha (11.07.2011) como la inicial de cómputo del plazo de garantía (la otra alternativa sería la operatividad del plazo de treinta días previsto en el art. 6.4 LOE que en este caso al no constar la fecha en que se notificó al promotor el certificado de fin de obra, dado que esta certificación la tenía en su poder el 24.11.2011 pues la adjuntó al acta antes mencionada, ello implicaría a lo sumo la terminación de los 30 días que serían el 24.12.2011).

Tras esta precisión en cuanto al día de inicio de cómputo del plazo de garantía, debe procederse seguidamente a determinar cual fuere el momento en el que se constataron por vez primera los defectos objeto de las presentes actuaciones, si bien para ello es necesaria su clasificación conforme a lo previsto en el art. 17.1 LOE dados los distintos plazos de garantía que son los siguientes:

- Daños derivados de vicios o defectos que afecten a la cimentación, soportes, vigas, forjados, muros de carga u otros elementos estructurales que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio: 10 años.

- Daños causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad que fija el art. 3..1.c) LOE: 3 años.

- Daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado: 1 año.

En este caso, las deficiencias objeto de reclamación son las siguientes (así se detallan en el informe pericial adjunto a la demanda elaborado por los arquitectos Aureliano y Millán).

1) Falta de estanqueidad al aire de los muros de fachada en las zonas realizadas con obra vista.

2) Sistema de renovación de la calidad del aire interior incontrolable.

3) Humedades de condensación en la carpintería que cierra los huecos de las fachadas.

4) Deficiente aislamiento térmico de las viviendas.

5) Humedades en el local de aparcamiento y en el interior de los trasteros de DIRECCION008.

6) Filtraciones de agua en el techo de la vivienda del DIRECCION009.

7) Fisura longitudinal prácticamente horizontal en el revestimiento continuo de la cara exterior de las paredes que conforman la caja de escalera y ascensor en la zona no practicable del terrado.

8) Puerta de salida de la caja de escalera al terrado que ante su configuracion sin marco, no garantiza la estanqueidad frente al aire y al agua.

9) Inexistencia de detectores de presencia en la instalación de alumbrado de los espacios comunes.

10) Deficiencias en el alero de remate perimetral de la cubierta.

11) Dispositivos de extracción mecánica del equipo de renovación de aire interior de las viviendas, con bocas de extracción situadas en las cocinas que no funciona.

12) Deterioro del material utilizado para la protección de la medianera lateral izquierda mirando el edificio desde la fachada principal de acceso.

Ninguna de estas deficiencias puede calificarse (ni se ha considerado por ninguna de las partes) como estructural, si bien ante las alegaciones planteadas, debe analizarse cuáles de estos defectos pudieren afectar a la habitabilidad que son los que hacen operativo el plazo de 3 años (los restantes defectos deben aparecer en el plazo de 1 año).

Los requisitos referentes a la habitabilidad se determinan en el art. 3.1.c) LOE y son los que afectan a los siguientes aspectos:

"c) Relativos a la habitabilidad:

c.1) Higiene, salud y protección del medio ambiente, de tal forma que se alcancen condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio y que éste no deteriore el medio ambiente en su entorno inmediato, garantizando una adecuada gestión de toda clase de residuos.

c.2) Protección contra el ruido, de tal forma que el ruido percibido no ponga en peligro la salud de las personas y les permita realizar satisfactoriamente sus actividades.

c.3) Ahorro de energía y aislamiento térmico, de tal forma que se consiga un uso racional de la energía necesaria para la adecuada utilización del edificio.

c.4) Otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio".

Los mas habituales de estos vicios vinculados con la habitabilidad son las goteras, humedades, grietas, falta de aislamiento acústico y/o térmico o cualquier otro de signo análogo.

Tras esta exposición se analizan los diversos vicios expuestos en la demanda a fin de determinar si los mismos se pueden considerar como referentes a la habitabilidad o los acabados.

De la propia descripción de los vicios (y de concurrir los mismos), los vinculados a la habitabilidad se considera que son los cuatro primeros (el cuarto se puso de manifiesto por todos los peritos que no era sino una consecuencia de los tres primeros). Así se expone además en el recurso de apelación planteado por Cecilio e Marina (menciona los tres primeros aunque ya se ha indicado la vinculación del cuarto con los tres anteriores) habiéndose señalado ello también en el acto de la vista a preguntas de la juzgadora por los peritos Sres. Jesús Manuel, Edmundo y Nazario sin que nada opusieren en contra los otros peritos intervinientes Sres. Aureliano y Millán. A ellos podrían añadirse los números NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 ante lo que supone una entrada de agua y los efectos que ello comporta para el uso del garaje, trasteros y la vivienda del DIRECCION009; los ruidos excesivos que pudiere generar un dispositivo de extracción de aire y la problemática del material aplicado a la pared que iba a ser contigua al edificio no construido.

Los restantes vicios indicados afectan a lo que son acabados.

Ante esta realidad, se estima necesario analizar cada uno de los defectos constructivos a fin de constatar cuál es el primer momento en que se pusieron de manifiesto (se refleja ello en base al análisis de toda la prueba documental obrante en autos con referencia a la primera mención constatada de cada defecto).

1) Falta de estanqueidad al aire de los muros de fachada en las zonas realizadas con obra vista (3 años).

La entrada de aire consta ya puesta de manifiesto y reflejada en un informe de la dirección facultativa de marzo de 2013.

Dado el plazo operativo (3 años) y la fecha de inicio de cómputo que es el 11.07.2011 (24.12.2011), se considera que este desperfecto se puso de manifiesto dentro del plazo de garantía fijado por la LOE.

2) Sistema de renovación de la calidad del aire interior incontrolable (3 años).

Este se relaciona con al anterior y en el acta de 2.04.2014 de forma específica se alude a la problemática de los sistemas de extracción de aire.

Esta situación es semejante a la del defecto anterior con lo que se considera constatado dentro del plazo de garantía fijado por la LOE.

3) Humedades de condensación en la carpintería que cierra los huecos de las fachadas (3 años).

Esta problemática ya se refleja en una reunión en el Ayuntamiento celebrada el 3.10.2013

Ante esta fecha, el plazo operativo y la fecha de inicio de cómputo 11.07.2011 (24.12.2011), también se considera constatado dentro del plazo de garantía.

4) Deficiente aislamiento térmico de las viviendas (3 años).

Esta problemática fue puesta de manifiesto desde correos electrónicos de septiembre de 2013 y es consecuencia de los antes mencionados, con lo que se considera que es un vicio constatado también dentro del plazo de garantía de la LOE.

5) Humedades en el local de aparcamiento y en el interior de los trasteros de DIRECCION008 (3 años).

Respecto de este defecto, la primera constatación documentada en la causa son unos correos electrónicos de septiembre de 2013 en los que se alude a la existencia de inundaciones en el garaje y trasteros.

Dado lo que supone una entrada de agua y los efectos que de ello podrían derivar para el uso del garaje y trasteros (con los enseres que en ellos se pueden guardar) cabe entender que este vicio afecta a la habitabilidad operando el plazo de 3 años. Ante la fecha de inicio de cómputo que es el 11.07.2011 (24.12.2011) y el momento en que se constató (septiembre de 2013), se considera que ello se produjo dentro del plazo que prevé la LOE.

6) Filtraciones de agua en el techo de la vivienda del DIRECCION009 (3 años).

La primera alusión documentada de este problema se refleja en la relación de defectos fechada el 7.11.2013. Aunque se trata de una filtración puntual (no una entrada de agua masiva), ello se considera que afecta a la habitabilidad y salubridad de la vivienda que se ve por ella afectada, lo que implica que ante el plazo operativo para este tipo de defectos (3 años) y la fecha inicial de cómputo a que se viene haciendo referencia, consta por ello documentada su producción dentro del plazo de garantía fijado en la LOE.

7) Fisura longitudinal prácticamente horizontal en el revestimiento continuo de la cara exterior de las paredes que conforman la caja de escalera y ascensor en la zona no practicable del terrado (1 año).

No consta expresamente referencia a esta problemática hasta el informe adjunto a la demanda elaborado por los arquitectos Aureliano y Millán que según exponen en el dictamen visitaron el inmueble a lo largo del año 2016 y 2017.

Ante el carácter de este defecto, el plazo de garantía operativo (1 año) y la fecha inicial de cómputo a que se viene haciendo referencia, no consta documentada su producción dentro del plazo fijado para ello en la LOE.

8) Puerta de salida de la caja de escalera al terrado que, ante su configuración sin marco, no garantiza la estanqueidad frente al aire y al agua (1 año).

No consta expresamente referencia a esta problemática hasta el informe adjunto a la demanda elaborado por los arquitectos Aureliano y Millán que según exponen en el dictamen visitaron el inmueble a lo largo del año 2016 y 2017, si bien dado que de lo que se trata es de la ausencia de marco de una puerta, este problema cabe entender que se dio desde un primer momento de ahí que cabe entender puede ser reclamado al amparo de lo previsto en la LOE.

9) Inexistencia de detectores de presencia en la instalación de alumbrado de los espacios comunes (1 año).

Al igual que sucede con el defecto anterior, no consta referencia a esta problemática hasta el informe elaborado por los arquitectos Aureliano y Millán, aunque debido a que de lo que se trata es de la ausencia de detectores de presencia, este problema cabe entender que se dio desde un primer momento, con lo que al igual que sucede en el caso anterior si se constata la existencia del problema dentro del plazo de garantía de la LOE.

10) Deficiencias en el alero de remate perimetral de la cubierta (1 año).

Respecto del mismo no consta expresamente referencia a esta problemática hasta el informe adjunto a la demanda elaborado por los arquitectos Aureliano y Millán que según exponen en el dictamen visitaron el inmueble a lo largo del año 2016 y 2017.

Ante el carácter de este defecto, el plazo de garantía operativo (1 año) y la fecha inicial de cómputo a que se viene haciendo referencia, no consta documentada su producción dentro del plazo fijado para ello en la LOE.

11) Dispositivos de extracción mecánica del equipo de renovación de aire interior de las viviendas, con bocas de extracción situadas en las cocinas que no funciona (3 años).

En el informe adjunto a la demanda se expone que este mecanismo funcionaba en el momento de entrega de las viviendas, si bien exponen sus autores que generaba un ruido de nivel muy elevado que se calificó de particularmente insoportable para los pisos situados bajo la cubierta y por tanto muy cerca de los motores citados. Junto a ello se expone que con posterioridad, el sistema de extracción de las cocinas dejó de funcionar, situación que se indica aparece reflejada ya en el informe redactado y suscrito por los técnicos de la obra de fecha abril de 2014 (este acta se considera que es la de 2.04.2014 que alude a sistemas de extracción parados).

La presencia de ruidos excesivos por el funcionamiento de unos extractores es una realidad que afecta a las condiciones de habitabilidad de una vivienda ya que las personas que en ella residen deben contar con las condiciones de silencio y tranquilidad necesarias para un adecuado descanso. Es por ello que el plazo operativo se considera que debe ser el de 3 años. Dada la fecha inicial de cómputo a que se viene haciendo referencia y la constatación de estos ruidos desde un primer momento, no cabe sino entender que ello se produjo dentro del plazo fijado en la LOE.

12) Deterioro del material utilizado para la protección de la medianera lateral izquierda mirando el edificio desde la fachada principal de acceso (3 años).

Esta situación se expone en el informe elaborado por los arquitectos Aureliano y Millán que según exponen en el dictamen visitaron el inmueble a lo largo del año 2016 y 2017.

Este problema al derivar de la solución aplicada desde un primer momento, cabe entender que ello supone la existencia del problema dentro del plazo de garantía de la LOE.

Es por ello que las deficiencias reclamadas que se consideran constatadas dentro del plazo de garantía de la LOE son las siguientes:

1) Falta de estanqueidad al aire de los muros de fachada en las zonas realizadas con obra vista.

2) Sistema de renovación de la calidad del aire interior incontrolable.

3) Humedades de condensación en la carpintería que cierra los huecos de las fachadas.

4) Deficiente aislamiento térmico de las viviendas.

5) Humedades (entrada de agua) en el local de aparcamiento y en el interior de los trasteros de DIRECCION008.

6) Filtraciones de agua en el techo de la vivienda del DIRECCION009.

8) Puerta de salida de la caja de escalera al terrado que ante su configuración sin marco, no garantiza la estanqueidad frente al aire y al agua.

9) Inexistencia de detectores de presencia en la instalación de alumbrado de los espacios comunes.

11) Dispositivos de extracción mecánica del equipo de renovación de aire interior de las viviendas, con bocas de extracción situadas en las cocinas que no funciona.

12) Deterioro del material utilizado para la protección de la medianera lateral izquierda mirando el edificio desde la fachada principal de acceso.

Desde el momento de constatación de la deficiencia, comienza a operar el plazo de prescripción que la propia LOE establece que debe ser objeto de interrupción de forma individualizada respecto de todos y cada uno de los agentes constructivos aquí demandados (constructora, arquitectos superiores y arquitectos técnicos) dado el régimen aplicable a sus responsabilidades antes detallado.

La demanda objeto de las presentes actuaciones se presentó el 19.05.2020, lo que hace que en relación a cada uno de los demandados deba analizarse en cuanto a los defectos del inmueble, si hubo o no actos interruptivos de la prescripción que en este caso derivarían de reclamaciones extrajudiciales respecto de las que su prueba corresponde a la parte actora ( art. 217 LEC) . Estas reclamaciones extrajudiciales pueden ser tanto formales documentadas como de otro tipo, incluyendo las verbales con múltiples formas de acreditación posible y entre ellas la realización de actuaciones reparadoras dado que las mismas constatan la existencia una previa reclamación que es la que da lugar a la reparación.

Las reclamaciones que tienen un reflejo documental son los siguientes:

- Ges Torelló de Construccions SLU (constructora)

La misma estuvo en la reunión celebrada en el Ayuntamiento de Torelló el 3.10.2013 en donde se constató (según los términos del acta levantada) la problemática relacionada con los defectos existentes en el inmueble (incluso se intentó la mediación del propio Ayuntamiento si bien lo que pudo ofrecerse por parte del mismo no fue sino el que lŽOficina dŽHabitatge actuare como punto de comunicación entre las partes) con lo que esta reunión se considera surte efectos interruptivos en relación a la constructora.

Tras ello obra en autos una reclamación hecha por la Comunidad de Propietarios el 11.06.2014 del que consta era destinataria (junto a otros) la constructora. A esta reclamación se le pueden atribuír efectos interruptivos pues quien la hace es la comunidad de propietarios en la que se integran los aquí demandantes que son los propietarios de las viviendas del DIRECCION006 ( Maribel); DIRECCION009 ( Mariola) y DIRECCION007 ( Clemente y Celsa). En cuanto a la titularidad por parte de la codemandante Fundació Privada Família i Benestar Social que indica mantener en relación a determinados pisos de este inmueble (en concreto de los DIRECCION001; DIRECCION002; DIRECCION010 y DIRECCION005) de ello no obra prueba en autos, pues lo que consta es que se trataba de la promotora y que se trataba de unos pisos que no había vendido, si bien nada se considera que impedía adjuntar a la demanda la acreditación de ello (como por medio de notas simples del Registro de la Propiedad). Es por ello que el acto interruptivo se considera operado por cuenta de quienes si consta acreditado que son propietarios al ser éstos los integrantes de la comunidad que verificó el acto interruptivo.

Tras ello consta el envío de un burofax el 1.06.2016 (en nombre de los antes mencionados Maribel, Mariola, Clemente y Celsa), de la que la destinataria era la constructora (se entregó el 2.06.2016) y otro con semejante contenido enviado a la constructora el 30.05.2018.

La demanda objeto de las presentes actuaciones consta presentada el 19.05.2020, con lo que dadas estas reclamaciones (con el efecto interruptivo de la prescripción que se les puede atribuir) y la fecha en que se hicieron, se considera que a diferencia de lo que se sostiene en la sentencia de primera instancia, la acción fundamentada en la LOE en relación con los defectos constructivos aparecidos dentro del plazo de garantía no cabe entenderla prescrita respecto de la constructora Ges Torelló de Construccions SLU.

- Cecilio e Marina (arquitectos superiores)

Respecto de estos dos apelados/demandados lo primero que cabe indicar es que el contrato por ellos suscrito con la promotora el 27.07.2006 referente a la obra aquí considerada constata una actuación conjunta de ambos en la obra (de hecho, en el contrato se refiere a ambos de forma unitaria como "lŽarquitecte"), con lo que cabe entender que entre ellos opera un régimen de solidaridad (en este momento ello se analiza en lo que se refiere a los actos interruptivos de la prescripción). En este sentido cabe citar la STS 535/2010 de 30 de julio de 2010 (ECLI:ES:TS:2010:4386) en la que se indica:

"... la más reciente jurisprudencia ha interpretado que, aunque la solidaridad «no se presume, como dice el artículo 1137 del Código Civil , (...) tampoco impide que pueda ser aplicable la solidaridad tácita, cuando entre los obligados se da una comunidad jurídica de objetivos manifestándose una interna conexión entre todos ellos a partir de las pruebas que en autos se practiquen o de la interpretación que los Tribunales puedan hacer de un determinado contrato ... Este concepto de "solidaridad tácita" ha sido reconocido en otras sentencias de la Sala incluso anteriores a la anteriormente mencionada, declarando que existe cuando el vínculo obligacional tiene comunidad de objetivos, con interna conexión entre ellos ( sentencia de 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999 ), sin que se exija con rigor e imperatividad el pacto expreso de solidaridad, habiéndose de esta manera dado una interpretación correctora al artículo 1137 del Código Civil para alcanzar y estimar la concurrencia de solidaridad tácita pasiva, admitiéndose su existencia cuando del contexto de las obligaciones contraídas se infiera su concurrencia, conforme a lo que declara en su inicio el artículo 1138 del Código Civil , por quedar patente la comunidad jurídica con los objetivos que los recurrentes pretendieron al celebrar el contrato ( sentencia de17 de octubre de 1996, recurso 1887/1993 ), debiéndose admitir una solidaridad tácita cuando aparece de modo evidente una intención de los contratantes de obligarse "in solidum" o desprenderse dicha voluntad de la propia naturaleza de lo pactado, por entenderse, de acuerdo con las pautas de la buena fe, que los interesados habían querido y se habían comprometido a prestar un resultado conjunto, por existir entre ellos una comunidad jurídica de objetivos ( sentencia de 23 de junio de 2003, recurso 3247/1997 )".

En semejante sentido (a título de ejemplo) cabe citar sentencias posteriores como la STS 64/2014 de 25 de febrero de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:634); STS 482/2021 de 5 de julio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:2703) o STS 1033/2023 de 27 de junio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2994).

Lo expuesto implica que en el caso aquí analizado cualquier acto de interrupción de la prescripción verificado en relación a Cecilio o Marina surte efectos en relación al otro.

En este caso (y como se ha hecho respecto de la constructora), en lo que son los defectos por los que se considera posible seguir esta causa desde la perspectiva de la LOE al haberse manifestado (y probado en estas actuaciones) dentro del plazo de garantía, consta que Marina estuvo en la reunión celebrada en el Ayuntamiento de Torelló el 3.10.2013 con lo que esta reunión si se considera surte efectos interruptivos tanto en relación a ella como el otro arquitecto superior en base al régimen de solidaridad que entre ellos se estima operativo.

En la reclamación hecha por la Comunidad de Propietarios el 11.06.2014 en base al informe hecho por la Sra. Marina y por uno de los arquitectos técnicos (Sr. Calixto), no consta que fueren destinatarios ni Cecilio como tampoco Marina (lo eran la constructora, la promotora y la encargada de la comercialización de las viviendas Fingest Osona SL). Es por ello que (a diferencia de la constructora) esta reclamación no surte efectos interruptivos de la prescripción frente a la dirección facultativa.

Las reclamaciones que constan formuladas frente a Marina Arquitectes son (en términos semejantes a las de idénticas fechas planteadas frente a la constructora) las de 31.05.2016 (entrega el 1.06.2016) y 30.05.2018 (entrega el 31.05.2018) con la demanda presentada el 19.05.2020.

De esta exposición se constata que en relación a Cecilio e Marina no consta reclamación en el periodo comprendido entre el 3.10.2013 y el 31.05.2016. Entre estas fechas el tiempo transcurrido es de mas de dos años sin que se haya acreditado que en ese plazo se formulare en cuanto que tal una reclamación frente a ellos dirigida (la planteada por la comunidad de propietarios el 11.06.2014 no los tuvo por destinatarios) y lo que interrumpe la prescripción es una reclamación, término éste vinculado a una idea de exigencia o petición en cuanto que tal.

Es por ello que en lo que respecta a Cecilio e Marina, se considera de igual forma a como hace la sentencia de primera instancia que la acción fundamentada en la LOE está prescrita lo que supone la necesidad de desestimar este motivo de apelación.

- Calixto y Esteban (arquitectos técnicos).

En relación a estos dos apelados/demandados, la situación existente entre ellos cabe considerar que es asimismo la de una solidaridad tácita. Así, en el contrato a ellos referente de 5.02.2007 se los identifica como "lŽarquitecte tècnic", señalándose en su contestación a la demanda que los dos actuaban de forma conjunta como si fueran un solo técnico lo que supone que un acto de interrupción de la prescripción verificado en relación a Calixto o Esteban surte efectos en relación al otro.

En este caso (y como se ha hecho respecto de la constructora y arquitectos), en lo que son los defectos por los que se considera posible seguir esta causa desde la perspectiva de la LOE, consta que Calixto estuvo en la reunión celebrada en el Ayuntamiento de Torelló.

Tras ello consta la reclamación hecha por la Comunidad de Propietarios el 11.06.2014 en base al informe hecho por el Sr. Calixto y por una de las arquitectas (Sra. Marina). De tal reclamación no consta que ni Calixto como tampoco Esteban fueran destinatarios (lo eran la constructora, la promotora y la encargada de la comercialización de las viviendas Fingest Osona SL) con lo que (a diferencia de lo que se ha entendido respecto de la constructora - y de forma semejante a los arquitectos superiores) esta reclamación no surte efectos interruptivos de la prescripción frente a la dirección facultativa.

Las reclamaciones que en cuanto que tales constan formuladas frente a los arquitectos técnicos (en este caso Esteban) son (en términos semejantes a las de idénticas fechas planteadas frente a la constructora y los arquitectos) las de 2.06.2016 y 30.05.2028 (entrega el 31.05.2018) con la demanda presentada el 19.05.2020.

De esta exposición se constata que en relación a Calixto y Esteban no consta reclamación en el periodo comprendido entre el 3.10.2013 y el 2.06.2016. Entre estas fechas el tiempo transcurrido es de mas de dos años con lo que también en lo a ellos referente, se considera de igual forma a como hace la sentencia de primera instancia que la acción fundamentada en la LOE está prescrita lo que supone la necesidad de desestimar este motivo de apelación

QUINTO.- Acción fundamentada en la LOE

En el fundamento de derecho anterior se ha llegado a la conclusión de que esta acción no está prescrita en relación a la constructora a Ges Torelló de Construccions SLU en relación a los defectos enumerados como NUM004 a NUM001, NUM005, NUM006, NUM002 y NUM003, con lo que es posible entrar en el estudio de la misma

Los demandantes son Fundació Privada Família i Benestar Social, Maribel, Mariola, Clemente y Celsa.

En relación a los mismos cabe indicar que la legitimación activa para el ejercicio de la acción específica prevista en el art. 17 LOE corresponde a los propietarios y los terceros adquirentes de los inmuebles y en este caso (como se ha indicado en el fundamento de derecho anterior), respecto de Fundació Privada Família i Benestar Social, la misma indica que sigue siendo la propietaria de determinados pisos de este inmueble (en concreto de los DIRECCION001; DIRECCION002; DIRECCION010 y DIRECCION005), si bien (como se opuso por los codemandados Calixto y Esteban) de ello no obra prueba en autos. De hecho, lo que en relación a la misma consta no es sino que se trataba de la promotora y en este concepto es posible tenerla en estas actuaciones, no en cuanto que propietaria de diversos inmuebles, ya que de ello no existe prueba (nada se considera que impedía haber adjuntado a la demanda la acreditación de ello - como por medio de notas simples del Registro de la Propiedad - lo que se aporta son las escrituras de compraventa de los otros codemandantes).

Es por ello que a los efectos de la acción aquí analizada ( art. 17 LOE) , quienes consta acreditado que reúnen la condición de propietarios son Maribel, Mariola, Clemente y Celsa y no la Fundació Privada Família i Benestar Social.

La ausencia de falta de legitimación activa en relación a esta última ya se ha indicado que la ponen de manifiesto otros codemandados distintos a la constructora (que es aquella cuyas responsabilidades aquí cabe analizar), si bien la misma es susceptible de ser analizada incluso de oficio, como ha declarado el Tribunal Supremo, pudiéndose citar a título de ejemplo la STS 1102/2024 de 16 de septiembre de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:4640) en la que se indica:

"... es reiterado criterio de esta sala, que, incluso, la falta de legitimación ad causam es apreciable de oficio.

En este sentido, señalamos en la STS 94/2007, de 30 de enero :

"No se incurre, por tanto, en la incongruencia que se denuncia, ni se produce un empeoramiento de la posición del recurrente por apreciar la señalada falta de "legitimatio ad causam", que se define como la ausencia de título o situación jurídica habilitante para soportar el ejercicio de la acción, y que, recuérdese, es susceptible de ser apreciada "ex officio" por el tribunal ( Sentencias de 16 de mayo de 2003 y de 30 de mayo de 2002 , y las que en ellas se cita, como las de 17 de julio y 29 de octubre de 1992 , 20 de octubre de 1993 , 1 de febrero de 1994 , 13 de noviembre de 1995 , 30 de enero de 1996 y 26 de abril de 2001 ), en la medida en que afecta a los presupuestos de la acción y, por ende, a la relación jurídico procesal, estando ligada indisolublemente al interés que la parte tiene de ejercitar su defensa y a la tutela judicial efectiva de tal interés ( artículo 24.1 de la Constitución ), y viniendo, en fin, justificado su examen de oficio en el principio "iura novit curia"".

En este sentido, afirmamos en las sentencias 824/2011, de 15 de noviembre y 691/2021, de 11 de octubre , que: "[...] es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimacion activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )".

En este caso (y como ya se ha adelantado), los demandantes cuya titularidad consta acreditada son como antes se ha indicado Maribel, Mariola, Clemente y Celsa y en relación a varios de los pisos que integran el inmueble objeto de las presentes actuaciones (en concreto los de los DIRECCION006; DIRECCION009 y DIRECCION007).

Estos demandantes no son sino titulares unidades concretas de un inmueble que está constituido en régimen de propiedad horizontal en virtud de escritura de obra nueva y división horizontal de 5.05.2010 (se menciona la misma en las escrituras de compraventa aportadas siendo además la comunidad la que envió la reclamación por defectos constructivos de 11.06.2014 a que antes se ha hecho referencia).

La intervención de los demandantes se hace por ello a título personal y no por cuenta de la comunidad de propietarios respecto de la que la actuación que consta que llevó a cabo no fue sino la reclamación enviada el 11.06.2014 a la promotora, constructora y comercializadora de las viviendas a que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho anterior (nada consta documentado con posterioridad a esta fecha).

Lo por ellos solicitado respecto de la acción fundamentada en la LOE y respecto de los defectos constructivos por los que se estima que puede seguirse la presente causa es, además de la declaración de responsabilidad, en primer lugar la condena de la parte demandada a un hacer. Este es el siguiente (se estima idóneo reflejarlo en esta sentencia en relación a los defectos en que se estima posible entrar en base al régimen de la LOE a fin de determinar su alcance):

1) Falta de estanqueidad al aire de los muros de fachada en las zonas realizadas con obra vista.

Se interesa (es el contenido del informe pericial adjunto a la demanda al que se remiten los actores):

"La solución adecuada a este problema pasa por respetar lo previsto en el proyecto sin alterar la solución arquitectónica de las fachadas, es decir realizar en obra lo que estaba proyectado, eliminando los tabiques de trasdosado de las paredes exteriores y reponiendo el enfoscado en la cara posterior de la obra vista, lo que comporta las siguientes tareas:

- Retirada de cuadros, cortinas, trasiego de los muebles desplazándolos a la parte mas alejada de la fachada o a otras habitaciones del piso.

-Colocación de protecciones a base de plástico, cartones en el suelo y cinta adhesiva

- Desmontaje de mecanismo y desconexión de líneas eléctricas empotradas en la zona de trabajo

- Retirada de las piezas del zócalo acopiándolas ordenadamente para su posterior recuperación

- Derribo manual de paneles de cartón yeso y extracción de sus perfiles metálicos de soporte.

- Raspar completamente con medios manuales y ayuda de mecánicos el poliuretano de aislamiento, limpiando cuidadosamente la superficie del ladrillo de cualquier resto del mismo, polvo, etc. para garantizar la adherencia del enfoscado, incluso utilizando disolvente especifico para eliminar restos.

- Enfoscado continuo con un grueso de 15 mm a buena vista con mortero de cemento portland, arena, plastificante y bolitas de arcilla expandida, sobre la cara posterior, así como las franjas de suelo, techo y laterales en el grueso del muro en cada paño, con ángulos redondeados y mallas embebidas en las zonas de grietas, entregas, huecos etc.

-Recolocar la instalación eléctrica afectada añadiendo el material necesario

-Reponer el tabique de trasdosado y el aislamiento que para simplificar, y ahorrar tiempo, en una sola operación utilizando paneles sandwich de placas de cartón yeso laminando de 15 mm con el aislamiento de poliestireno de 35 Kg/m3 y espesor 4 centímetros tipo "Pladur Term" o similar, fijándolas sobre la estructura metálica de perfiles de acero galvanizado que se dispondrá previamente, rematando las entregas en la parte superior contra el techo y en la inferior contra el pavimento con vendas y pastas especificas al igual que entre los paneles y con los pre-marcos de los huecos.

-Recolocar los zócalos rejuntando la parte superior e inferior con pastas adecuadas

- Recolocar cajas eléctricas y su empalme comprobado el funcionamiento correcto de la instalación, así como cajetines para las cintas de persiana

- Acabar con dos manos de pintura plástica blanca la superficie y repasos del techo en la zona afectada

- Retirada de protecciones, limpieza general de la zona de trabajo y devolver los muebles y enseres a su anterior posición.

En las cocinas de los pisos DIRECCION007 y DIRECCION004 que dan al lavadero, no se prevé la actuación descrita, ya que se supone que el muro es estanco al estar alicatado por su cara interior, limitándose la actuación a la parte de pared de fachada que queda entre el falso techo y el forjado, para lo que habrá que demoler parcialmente este elemento en una franja del mismo ancho de la cocina y en una profundidad de un metro aproximadamente para poder trabajar con comodidad sobre este paramento.

En el caso del piso DIRECCION006, no es preciso esto último, ya que la fachada esta revestida exteriormente con mortero monocapa y por tanto en principio es estanca a la penetración de agua y aire, pero si deberemos prever una actuación en los paños de la parte alta de la pared interior separadora de la vivienda en contacto con el vestíbulo o pasillo de la caja de escalera, para proceder al sellado de los huecos existentes en los puntos de entrada de instalaciones, un ejemplo del cual se ve en la anterior foto, y también el sellado de la junta que se deja en la parte alta de las paredes separadoras de fábrica de ladrillo, para evitar que entren en carga al flechar los forjados, junta que en numerosos puntos esta sin sellar, o bien deficientemente sellada con restos del mortero utilizado en la colocación de la fábrica, o con pegotes de yeso o mortero muerto, dejando numerosos puntos por los que entra fácilmente el aire".

2) Sistema de renovación de la calidad del aire interior incontrolable.

Se solicita la siguiente actuación:

"Como quiera que según veremos en el siguiente apartado, la carpintería de aluminio dispuesta en ventanas, balconeras de salas, cocinas y baños en el caso de los exteriores, deben ser sustituidas por tener una transmitancia térmica media superior a la admitida por el citado código de la edificación, dada la situación geográfica de Torelló y las características de la ubicación, según veremos, en la nueva carpintería deberán preverse las tomas de admisión que se situaran a una altura igual o superior a 1,80 metros tal como determina la norma, y tendrán sistema de regulación del caudal para garantizar los valores que resulten del cálculo según establece la norma técnica correspondiente, dotados de filtros anti polvo y silenciador. Al mismo tiempo se deberán instalar las aberturas de paso entre las piezas exteriores y las interiores (separación de habitaciones con pasillo y de este con el baño) bien en la propia hoja de las puertas bien en el tabique al lado de las mismas.

Asimismo deberán repararse los problemas de la alimentación eléctrica del sistema de extracción y el tipo de los motores para que mantengan niveles sonoros aceptables en función de las normas autonómicas y estatales aplicables, y suponiendo que la medición del ruido que produce dicha instalación especialmente en las viviendas próximas a los motores (las viviendas de la DIRECCION004) ubicados en la cabecera de las chimenea de extracción en el cubierta, supere los mínimos establecidos como aceptables para las zona de estar y especialmente dormitorios, deberán sustituirse los motores por otros mas silenciosos".

3) Humedades de condensación en la carpintería que cierra los huecos de las fachadas.

Lo interesado en la demanda en base al informe pericial a ella adjunto es lo siguiente:

"Consecuentemente a lo explicado la única solución es sustituir la carpintería por otra que respete lo previsto en el proyecto es decir del tipo PTR, pudiendo aprovecharse en su caso las persianas sin mayores problemas.

Por tanto, los trabajos a realizar, una vez eliminados los trasdosados del muro de fachada y desmontadas las persianas (tareas prevista en el anterior apartado) se retirarán las hojas, las tapetas y marcos, se bajarán al contenedor a pie de obra para su posterior evacuación a vertedero autorizado y el correspondiente reciclaje. Se suministrará y montará la nueva carpintería en este caso con puente térmico roto. Si el tamaño de su sección es ligeramente mayor que el actual, como quiera que después tendremos que reponer el trasdosado del muro según hemos visto en el anterior apartado, no habrá problema al disponer los nuevos paneles de trasdosado colocados en la posición correcta y coplanarios con el nuevo grosor del marco para que queden correctamente colocadas las tapetas. En el caso del piso DIRECCION006 donde no se prevé demoler el trasdosado ya que el muro al estar revocado exteriormente se considera estanco, la posible diferencia de grosores de los nuevos marcos con respecto a los anteriores se resolverá disponiendo la tapeta con la forma adecuada para una terminación correcta".

4) Deficiente aislamiento térmico de las viviendas

En relación a la actuación a verificar, el informe pericial a que se remite la demanda entiende que las actuaciones referentes a los defectos precedentes asimismo corregirán el aquí considerado. A tal efecto se indica:

"Esta deficiencia quedara corregida con las actuaciones previstas para dotar al muro de la estanqueidad al aire y a la sustitución de la carpintería de huecos que hemos explicado en los apartados 6.2 y 6.3. Las citadas actuaciones determinaran que se cumpla los valores requeridos de parámetros característicos exigidos por la norma y por tanto la mejora de las condiciones de confort térmico y de reducción del consumo de energía. La única partida especifica que cabe considerar aquí y que veremos en el apartado 7, es la relativa al previsión del coste de los honorarios correspondientes a justificar el cumplimento de la norma y determinar la calificación energética real de las viviendas, documento necesario para que en el futuro los propietarios puedan vender o arrendar las viviendas, de acuerdo con las normativas hoy vigente en la materia".

5) Humedades (entrada de agua) en el local de aparcamiento y en el interior de los trasteros de DIRECCION008.

Lo interesado (según el informe pericial adjunto a la demanda) es lo siguiente:

"Para resolver esta situación se proponen varios tipos de actuaciones: de un lado completar el sellado del tramo de junta indicado en la fachada al lado de la rampa, así como de la entrega lateral de los peldaños de la escalera de emergencia y del rellano dotándolos de un zócalo o elemento similar al colocado en la rampa. ...

... De otro lado es necesario mejorar la capacidad de evacuación del canal de interceptación de manera que sea capaz de evitar que el agua lo sobrepase y esto se puede conseguir de dos maneras: bien ampliando el ancho del canal como mínimo al doble de su dimensión actual, o bien disminuir el caudal y la velocidad del agua que llega al canal, colocando otra reja de interceptación situada mas arriba. La primera solución a nuestro entender es la mas sencilla ...

... Por otra parte se debe mejorar la ventilación de los trasteros y del espacio bajo rampa, cuya aireación se limita ahora a las pequeñas rejas que dan directamente al interior de los dos trasteros colindantes ...

Para corregir esta situación de insalubridad y humedad ambiental elevada, debe mejorarse la ventilación de los trasteros colocando rejas complementarias en la pared de los mismos que da al garaje, por ejemplo sobre su puerta de acceso o al lado de la misma, ampliar las pequeñas rejas existentes dispuestas en la pared que separa el bajo rampa respecto de los trasteros, y además para mejorar la aireación y conseguir una ventilación cruzada de todos estos espacios, se propone crear unos puntos de ventilación del espacio bajo rampa en el lado contrario a los trasteros, es decir adosados al linde lateral derecho de la rampa...

... Finalmente debe indicarse aunque el tema no tiene relación directa con la patología explicada, que en el interior del pozo sumidero de aguas del aparcamiento solo existe por lo que se ha podido ver una bomba sumergida, cuando la normativa aplicable y la lógica impone la existencia de dos bombas..."

6) Filtraciones de agua en el techo de la vivienda del DIRECCION009.

Respecto de este defecto (y en base al informe adjunto a la demanda que como se viene indicando es el que determina la actuación que se interesa), lo que es propone es actuar en los sumideros de cubierta reconstruyéndolos por completo, empezando por retirar la grava alrededor del sumidero en un metro cuadrado aproximadamente, retirar el geotextil, la placa de aislamiento, y las diferentes capas de tela, hasta dejar totalmente descubierta la unión de la cazoleta del sumidero con su correspondiente bajante, procediendo a sellar dicha unión con fibra de vidrio y resina epoxi. Después se indica que se procederá a reponer los diferentes elementos en orden inverso a su retirada, haciéndose una prueba de estanqueidad y de funcionamiento de los respectivos bajantes con aportación de abundante agua mediante manguera y dejando la situación de estancamiento la zona de la cubierta correspondiente al menos 24 horas, para verificar el correcto funcionamiento de la evacuación.

8) Puerta de salida de la caja de escalera al terrado que ante su configuración sin marco, no garantiza la estanqueidad frente al aire y al agua.

Lo solicitado respecto de este defecto es la retirada de la hoja y de sus goznes, y el suministro y colocación de un juego de marco y puerta metálica de chapa de acero galvanizado de 0,80 de ancho por 2,10 de alto, con sus mecanismos de cierre, accionados desde el interior mediante manilla y cerradura con su correspondiente llave. Junto a ello se indica que podría utilizarse sin mas problema, una puerta similar a las colocadas en los trasteros es decir de las de tipo estanco RF-60 o similar, dejando el correspondiente escalón en la parte inferior de la puerta para recibir y sellar la lámina impermeable de la cubierta.

9) Inexistencia de detectores de presencia en la instalación de alumbrado de los espacios comunes.

Para reparar este defecto se solicita instalar estos dispositivos que dada la configuración geométrica del edificio en sus distintos niveles, se considera que el número de sensores deberían ser en DIRECCION006: (uno en el exterior en la zona inmediata a la puerta de entrada al vestíbulo, otro en la esquina a 90º que forma cuando se encuentra con el rellano, colocado en la esquina cubriendo la puerta de entrada a la casa y al ascensor, y el tercero en extremo del rellano por ejemplo mirando a las puertas DIRECCION006 y DIRECCION011.

En las plantas piso con dos sensores por nivel se entiende por los peritos cuyo informe se adjunta a la demanda que será suficiente si están colocados en la misma posición que los anteriormente citados de DIRECCION008.

También se indica que deberá disponerse de un dispositivo de alumbrado o luminaria y su correspondiente sensor de activación por presencia en la zona de salida peatonal del aparcamiento, a fin de cumplir la norma SU4, al tratarse de un espacio común del edificio por donde circulan personas (aparte del alumbrado de emergencia y señalización totalmente independiente del que aquí se trata).

En base a ello se consideran 8 sensores además del suministro e instalación de la luminaria en la zona de salida del aparcamiento.

11) Dispositivos de extracción mecánica del equipo de renovación de aire interior de las viviendas, con bocas de extracción situadas en las cocinas que no funciona.

La actuación que respecto de este defecto se interesa es la de localizar el punto de la línea eléctrica, cuadro, caja de derivación, empalme o la conexión, donde se produce el contacto, y su correspondiente reparación.

En cuanto al ruido del motor, una vez puesto en marcha, se indica que se procederá a la comprobación del nivel sonoro en las diversas dependencias de las viviendas del DIRECCION004 piso cercanas a los motores, comprobando mediante sonómetro homologado y con las ventanas cerradas, el nivel de ruido no debiendo superarse los valores máximos que se indican en el siguiente cuadro, que recoge el Decret 176/2009 por el que se aprueba el Reglamento de la Llei 16/2006, en el que se establecen los niveles máximos de inmisión de ruido según la pieza de la vivienda de que se trate y los horarios. En el momento en que se supere alguno de estos valores se procederá a verificar en primer lugar los sistemas de colocación del motor, su fijación y elementos de soporte (motor) ya que se precisa por los peritos que es posible que la causa se encuentre en estos aspectos, por lo que se procederá a la sustitución de las piezas o elementos en mal estado. De no ser esta la causa, es decir que el problema resida en el propio motor, se expone por los peritos que deberá sustituirse por otro de prestaciones de extracción, velocidad etc. proporcional al caudal por unidad de tiempo que debe extraer, con un grado de emisión de ruido aéreo calificable de "silencioso" de forma que los niveles sonoros se respeten, equipo con marca de fabricación CE y calidad reconocida, cuyo fabricante garantice el nivel sonoro en régimen de funcionamiento normal y su eficiencia energética.

12) Deterioro del material utilizado para la protección de la medianera lateral izquierda mirando el edificio desde la fachada principal de acceso.

La propuesta de reparación que se propone consiste en reponer el material proyectado en los puntos donde ha perdido masa o se ha desprendido y recubrir toda la superficie con paneles fijados mecánicamente al muro, de algún tipo de material resistente al agua y a las inclemencias atmosféricas y de aspecto estéticamente admisible, utilizándose normalmente en estos casos placas de acero galvanizado y prelacado, con los remates entre placas y perimetrales del mismo material, fijados también mecánicamente.

De forma subsidiaria se interesa la condena de la parte demandada a abonar a los demandantes el coste de las obras (que asimismo concreta el informe pericial) como resarcimiento de la parte actora por éstas que se indica habrán de llevarse a cabo con el fin de reparar los vicios y defectos, mas intereses legales desde la interpelación judicial.

En esta valoración se incluye asimismo una cuantificación en 34.552,06 € por gastos de alojamiento señalándose en el informe pericial la razón de ser de la misma. En concreto se indica:

"... por ser incompatible la coincidencia de la vida familiar con la ejecución de las obras descritas, dados los aspectos que comporta y las dependencias afectadas gravemente en su funcionalidad, que son esenciales para la habitabilidad y uso normal de la vivienda (dormitorios, sala de estar, baño y cocina) cabe prever el costo del alojamiento y manutención completa de los ocupantes de las viviendas en un hotel ubicado en la misma población, cuyo nivel o categoría sea similar al de las viviendas en cuanto confort y prestaciones, y por un plazo de ejecución de los trabajos, que debidamente coordinados se estima pueden ejecutarse en 10 días laborables, de manera que contabilizando los días de traslado de la vivienda al hotel y regreso calculamos 14 días fuera de la vivienda"

De lo que se acaba de exponer se constata que en el supuesto aquí analizado, sin ningún tipo de intervención por parte de la comunidad de propietarios (no consta acuerdo alguno para la interposición de la demanda objeto de las presentes actuaciones ni acta de alguna junta en la que se interesare la interposición de una demanda como la aquí planteada que se viere desestimada - como tampoco ninguna impugnación de tal hipotética acta en la que la comunidad se negare a reclamar), tres de sus integrantes interesan por si mismos una actuación que afecta a todo el inmueble y sus ocupantes (la reparación es de elementos comunes y privativos de todos los comuneros quienes incluso se tendrían que ver obligados a salir de sus viviendas).

Además, se solicita una cantidad que es el importe de toda la reforma a fin de entregarla a los demandantes indicando que es por el resarcimiento por las obras que se van a llevar a cabo con el fin de reparar los vicios y defectos.

La problemática de la reclamación en la forma en que se planteó ya fue puesta de manifiesto en primera instancia y es una cuestión que además se ha indicado que es incluso posible de analizar de oficio pues afecta a la legitimación dado que la figura del litisconsorcio activo necesario (supondría la intervención en esta causa de la comunidad de propietarios) no existe procesalmente y se resuelve en una problemática de legitimación activa como se indica en la STS 623/2017 de 21 de noviembre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:4098) que indica:

"Establece el artículo 10 LEC que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre , núm. 460/2012, de 13 julio , y 511/2015, de 22 septiembre , entre otras, ha afirmado "que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que "a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria"

En relación a lo que se plantea, cabe indicar que en principio la legitimación de los comuneros está reconocida, siendo manifestación de ello lo expuesto en la STS 909/2021 de 22 de diciembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:4878) en la que se indica:

"Esta Sala tiene declarado que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero , afirma que "es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan solo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 Junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)".

Esta legitimación ya fue expuesta en la STC Sec. 1ª 115/1999 de 14 de junio de 1999 (ECLI:ES:TC:1999:115) y es plenamente operativa en el Derecho Civil de Cataluña conforme a lo que se establece en el capítulo II, título V del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña (arts. 553-1 ss.), siendo manifestación de ello la STSJ Cataluña 50/2019 de 8 de julio de 2019 (ECLI:ES:TSJCAT:2019:6123) que analiza un supuesto en el que los demandantes eran unos comuneros disidentes de un acuerdo de no reclamar, si bien su legitimación no les fue reconocida no por no ser posible, sino por no haber impugnado el acuerdo comunitario que estimó no procedente la reclamación. En concreto en la misma se expone:

"5 .- La legitimación del comunero para interponer acciones legales en defensa y beneficio de la comunidad, ha sido declarada afirmativamente tanto por la doctrina más autorizada como la jurisprudencia de la Sala 1ª TS y recuérdese que en materia de comunidad ordinaria el art.552- 7. 4 CCCat -y ello será importante a los efectos de la resolución del primer motivo de este recurso- los comuneros disidentes que se consideren perjudicados por el acuerdo de la mayoría pueden acudir a la Autoridad judicial quien resolverá incluso nombrando un administrador o una administradora.

La jurisprudencia de la S. 1ª TS de la que son exponentes las SS. 840/2009, de 30 de diciembre y 321/2016, de 18 de mayo , entre otras, con cita de otras precedentes, han declarado que:

"... No cabe, por tanto, entender sustituida la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre la legitimación de los propietarios individuales en régimen de propiedad horizontal para defender los intereses comunes en beneficio de la comunidad. Así lo puso de relieve el propio Tribunal Constitucional en sentencia núm. 115/1999, de 14 junio (RTC 1999, 115) (Sala Primera ) cuando decía que " aunque en la práctica y como licencia del lenguaje, las comunidades de propietarios de un edificio constituido bajo el régimen de la propiedad horizontal dicen actuar como demandantes y como demandados a través de su presidente, en virtud de la llamada "representación orgánica" que le reconoce el actual art. 13.3 LPH (antiguo art. 12 LPH ), en rigor son los propietarios del edificio, en cuanto propietarios constituidos bajo el régimen de la propiedad horizontal , los que actúan a través de la figura del presidente de la Junta de propietarios que ostenta "ex lege" la representación de dichos propietarios en los asuntos que afectan a la Comunidad...." ; a lo que añade "así lo ha reconocido, por lo demás, la jurisprudencia civil, que, asimismo, ha declarado que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad , por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada " propiedad separada" ( art. 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar.....".

En tal sentido, esta Sala tiene declarado que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 (, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 . La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero (RJ 1995, 292) , afirma que "es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones , no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)....."

.... En su consecuencia, carece de legitimación el actor (titular de la entidad 1º-1ª) para deducir acciones legales contra el comunero que había realizado las obras, sin haber impugnado el acuerdo que disponía no iniciar acciones legales, sin perjuicio de que planteada nuevamente la cuestión ante la Junta de Propietarios, puesto que dicha decisión de no interponer demanda no tiene carácter definitivo, pueda, en su caso, impugnar el acuerdo si resulta desfavorable y es contrario a los intereses de la comunidad o gravemente perjudicial para uno de los propietarios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 553-31. 1 b ) CCCat " .

En este caso (como se ha expuesto) tres comuneros (cuatro personas pero dos de ellas tienen una titularidad conjunta) reclaman un hacer consistente en una reparación que va a afectar a todo un inmueble en régimen de propiedad horizontal (elementos comunes y privativos que incluso se señala por los peritos de la parte actora que comporta que quienes en él residan salgan de sus viviendas) y en su defecto una cantidad que es el importe de toda la reforma precisando que es por el resarcimiento por las obras que se van a llevar a cabo con el fin de reparar los vicios y defectos.

Respecto de esta reclamación ya se ha indicado que no consta que se adoptare o sometiere a consideración de la junta de propietarios la posibilidad de interponer una demanda como la aquí planteada (es a la misma a quien corresponde la decisión con fundamento en el art. 553-19 CCCat.) ni tampoco acta de alguna junta en la que ello se hubiere solicitado, bien en la junta anual o la convocada por el presidente ( art. 553-20 CCCat) ya que la incorporación de puntos al orden del día la puede solicitar cualquier comunero ( art. 553-21.4.a CCCat.); bien en una junta convocada al efecto a petición de propietarios que representen la cuarta parte de las cuotas ( art. 553-20 y 553-21 CCCat.). Tampoco consta acuerdo en que se negare la interposición de la demanda ni la impugnación de tal acuerdo con fundamento en el art. 553-31 CCCat (es lo que entendió necesario la STSJ Cataluña 50/2019 antes transcrita).

Dado que en este caso el inmueble está constituido en régimen de propiedad horizontal (la escritura de obra nueva y división horizontal es de 5.05.2010 como se refleja en las escrituras de compraventa de los inmuebles de que son titulares los demandantes), de cara a reconocer legitimación a los actores, ante el carácter global de lo interesado, era necesario que se hubiere verificado por los mismos antes de interponer la demanda (actúan en su condición de comuneros) una actuación tendente a intentar que fuere la comunidad de propietarios la que actuare (o adoptare una decisión al respecto) y ello en este caso no se ha hecho, con lo que la reclamación que por los mismos se puede plantear sin tal intervención se limita a lo que son los vicios o defectos existentes en el interior de sus viviendas y ello no es lo aquí interesado. En este sentido (y en relación al régimen de la LPH y una argumentación que cabe asimismo extrapolar al Código Civil de Cataluña), indica la SAP Valencia Sec. 6ª 389/2018 26 de julio de 2018 (ECLI:ES:APV:2018:3449)

"El primer motivo de apelación sostiene el error de la sentencia, al apreciar falta de legitimación para la reclamación de elementos comunes, habiéndosele reconocido tan sólo legitimación para reclamar sobre vicios o defectos que recaigan en el interior de sus viviendas. Posible vulneración el artículo 394 del Código Civil .

La sentencia de instancia basó su decisión para estimar la excepción formulada por los demandados en el razonamiento contenido en el fundamento jurídico tercero: En el presente supuesto, la capacidad para actuar y legitimación ad processum no se cuestiona, pero si su legitimación activa ad causam, que debe ser examinada en relación con la acción que ejercita.

La parte demandada alega la falta de legitimación activa en los actores por entender que carecen de capacidad para solicitar al tribunal la condena a reparar defectos constructivos existentes en elementos privativos de las restantes 10 viviendas de la comunidad de la que forman parte, y carecen igualmente de falta de legitimación para pedir la intervención en la reparación de elementos comunes del edificio por cuanto la legitimidad en este caso corresponde a la comunidad de propietarios.

En efecto, los actores únicamente son propietarios a título individual de 8 viviendas de un conjunto constructivo en régimen de propiedad horizontal compuesto por 18 viviendas unifamiliares adosadas y en ningún caso su intervención es en nombre de la comunidad de propietarios, sino que cada uno de ellos actúa en su propio nombre, tal y como consta claramente en el hecho primero de la demanda y en las certificaciones registrales aportadas como documentos 1 a 8 de la demanda, que acredita por un lado, la titularidad individual a que se ha hecho referencia, y por otro a la existencia en régimen de propiedad horizontal al que están sometidas las viviendas y los porcentajes que representan y les corresponden sobre elementos comunes.

Por todo lo expuesto, únicamente puede reconocerse legitimación activa a aquellos propietarios de las 8 viviendas que ejercitan acción de vicios de la construcción en nombre propio y sobre vicios o defectos que recaigan en el interior de sus viviendas, y no sobre elementos comunes o sobre viviendas cuyos titulares no han ejercido acción alguna".

Es en base a lo expuesto que no se considera que los demandantes estén legitimados activamente para plantear la acción fundamentada en el art. 17 de la LOE en los términos en que los mismos la han suscitado, lo que supone que al igual que la sentencia de primera instancia, se considera que la acción fundamentada en este régimen normativo debe verse desestimada y con ello el recurso de apelación en lo que a la misma se refiere.

SEXTO.- Acción fundamentada en la responsabilidad contractual: Marco normativo

En las presentes actuaciones (y para la misma reclamación) asimismo se ejercita la acción fundamentada en la responsabilidad contractual, siendo en relación a la misma la demandante la promotora (Fundació Privada Família i Benestar Social) y los demandados la constructora y la dirección facultativa en base a los contratos suscritos con la misma.

Tales contratos son en lo que se refiere a los arquitectos Cecilio e Marina el de 27.07.2006; respecto de los arquitectos técnicos Calixto y Esteban el de 5.02.2007 y en cuanto a la constructora Ges Torelló de Construccions SLU el de 1.07.2009.

La sentencia de primera instancia desestima esta demanda indicando que la razón de ser de ello es que la parte demandante no había acreditado debidamente los hechos en los que se basa dicha pretensión y en concreto el incumplimiento contractual que permitiese prosperar tal acción.

Los apelantes difieren de esta conclusión. Entienden que la sentencia incurre en incongruencia entre la motivación probatoria y la desestimación del incumplimiento contractual. En concreto destacan que los técnicos no cumplieron con sus obligaciones legales y contractuales y no documentaron en ningún momento (cómo era su obligación) las variaciones del proyecto en relación a aquello previsto inicialmente, no siendo las soluciones constructivas sustitutivas que propusieron y llevaron a cabo las adecuadas ni equivalentes a las previstas en el proyecto original.

Cecilio e Marina destacan en su oposición al recurso de apelación, que el presente no es un supuesto de reclamación de responsabilidad contractual por incumplimiento de contrato por calidades, sino (como se determinó en la demanda y en la audiencia previa), un procedimiento referente a la existencia o no de vicios constructivos, responsabilidades y en su caso, la posible reparación (niegan que ello concurra tras el análisis de la prueba practicada).

Calixto y Esteban en su oposición al recurso de apelación detallan el seguimiento constante de la obra que se hizo, la ausencia de reclamación al respecto y la falta de prueba del incumplimiento contractual que se atribuye.

Por último, Ges Torelló de Construccions SLU en su oposición al recurso de apelación tras indicas que la legitimación activa respecto de esta acción corresponde a la promotora que es con quien contrató y no a los otros demandantes, entiende que es plenamente correcta la valoración de la prueba que se contiene en la sentencia de primera instancia referente a la falta de prueba de los defectos que se reclaman.

En relación a la cuestión planteada cabe señalar en primer lugar que quien aparece como parte contratante en los contratos fundamento de esta acción es la promotora Fundació Privada Família i Benestar Social con lo que los otros demandantes/apelantes que son propietarios de varias viviendas en el inmueble ninguna legitimación activa poseen ( art. 10 LEC) .

Tras esta precisión, en cuanto a la posibilidad de acudir a la vía contractual como fundamento de una reclamación (fundada en los concretos contratos suscritos por la promotora con la contratista y los técnicos), ello es algo que está legalmente previsto, pues el art. 17 LOE que regula la acción antes analizada en esta sentencia indica que estas responsabilidades de las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación (frente a los propietarios y terceros adquirentes) lo son sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales.

La opción de recurrir a la vía contractual está asimismo reconocida jurisprudencialmente, siendo manifestación de ello la STS 512/2024 de 17 de abril de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:1939) en la que se expone:

"Esta Sala ha tenido ocasión de abordar la cuestión controvertida en este proceso, entre otras, en la sentencia 387/2021, de 7 de junio , en la que se estimó que la promotora se encuentra activamente legitimada, en virtud de los contratos suscritos con los distintos agentes de la construcción intervinientes en la edificación por ella promovida, para ejercitar las acciones contractuales encaminadas a exigir el cumplimiento de las obligaciones profesionales asumidas por dichos técnicos de la construcción y, en consecuencia, a obtener la correlativa condena judicial de éstos últimos a ejecutar las reparaciones necesarias, o a satisfacer las indemnizaciones procedentes causadas por la inobservancia de las reglas reguladoras de la lex artis, que rigen su respectiva participación en las obras de construcción.

Y así, en la precitada sentencia 387/2021, de 7 de junio , se señaló:

"Se alega infracción de los arts. 1091 , 1098 , 1101 , 1103 , 1104 , 1124 y 1258 CC , en relación con los arts. 1544 y 1588 CC , al entender que, de acuerdo con la jurisprudencia que se invoca, la promotora tendría legitimación para reclamar a uno de los técnicos intervinientes a fin de ejercitar acción de responsabilidad contractual, y aun cuando la promotora no haya sufrido quebranto patrimonial al tener que costear previamente las obras de reparación de los vicios o defectos que fueran objeto de dichas acciones de reclamación por incumplimiento contractual.

"Por otro lado, precisa la parte la imposibilidad de aplicación al supuesto de autos de la STS citada por la sala de impugnación en apoyo a su tesis de exigir la condición de perjudicada a la promotora demandante ( STS910/2011, de 21 de diciembre ), pues se trataba de un caso de reclamación de responsabilidad extracontractual, fundada en el art. 1902 CC , y no de responsabilidad contractual como en el supuesto examinado.

"Esta sala debe declarar que en la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial, pues nada obsta a que un promotor ejercite las acciones derivadas de la responsabilidad contractual contra el arquitecto técnico contratado por ella y ello aun cuando no haya sido requerido o demandado por los adquirentes de las viviendas ( art. 1544 del C. Civil ).

" Esta Sala tiene declarado en sentencia 871/2005, de 7 de noviembre , que:

""La responsabilidad solidaria de constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra ( SSTS de 22 de marzo de 1986 y de diciembre de 1984); doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma, la legitimación de cualquiera de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reparación solidaria de los daños; de ahí que el promotor arrendador trate, legítima y legalmente, de eludir esa responsabilidad demandando anticipadamente al arrendatario-ejecutor material, para que éste se responsabilice de su conducta incumplidora, origen del defecto constructivo ( STS de 7 de julio de 1990 )"; y también que "Toda la evolución jurisprudencial propende a fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, los propietarios compradores de viviendas frente a quienes no se permite invocar que no contrataron con los compradores, que no pusieron reparos al recibir el objeto o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento por vicios ocultos. Pero de toda la línea jurisprudencial no se deriva la consecuencia de que el círculo de los legitimados activamente se reduzca a los propietarios, ni que éstos se vean necesariamente obligados a litigar contra todo el círculo de posibles obligados solidarios. Su legitimación adquirida por subrogación junto con el piso, no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo. Que los promotores no asuman frente a los propietarios de los pisos el ejercicio de las acciones para reparar lo mal hecho puede generar que sean ellos mismos demandados y condenados con el constructor y los técnicos, pero no se impone que deban siempre figurar en los litigios como demandados" ( STS de 8 de junio de 1992 y, en igual sentido, SSTS 27 de abril de 1995 y 3 de julio de 2000 )"...

Este régimen adicional de responsabilidad contractual en este caso es el que corresponde al promotor en base a los contratos suscritos con los técnicos. Su legitimación activa no se hace depender de haberse visto requerido o demandado por los adquirentes de las viviendas para la corrección de los desperfectos. Así se indica en la STS 512/2024 de 17 de abril de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:1939) antes transcrita, en la en ella reflejada STS 387/2021, de 7 de junio (ECLI:ES:TS:2021:2322) que a su vez se refiere a lo indicado en la STS 871/2005 de 7 de noviembre de 2005 (ECLI:ES:TS:2005:6811) según la que:

"Esta Sala tiene declarado que "La responsabilidad solidaria de constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra ( SSTS de 22 de marzo de 1986 y de diciembre de 1984 ); doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma, la legitimación de cualquiera de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reparación solidaria de los daños; de ahí que el promotor arrendador trate, legítima y legalmente, de eludir esa responsabilidad demandando anticipadamente al arrendatario-ejecutor material, para que éste se responsabilice de su conducta incumplidora, origen del defecto constructivo ( STS de 7 de julio de 1990 )"; y también que "Toda la evolución jurisprudencial propende a fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, los propietarios compradores de viviendas frente a quienes no se permite invocar que no contrataron con los compradores, que no pusieron reparos al recibir el objeto o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento por vicios ocultos. Pero de toda la línea jurisprudencial no se deriva la consecuencia de que el círculo de los legitimados activamente se reduzca a los propietarios, ni que éstos se vean necesariamente obligados a litigar contra todo el círculo de posibles obligados solidarios. Su legitimación adquirida por subrogación junto con el piso, no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo. Que los promotores no asuman frente a los propietarios de los pisos el ejercicio de las acciones para reparar lo mal hecho puede generar que sean ellos mismos demandados y condenados con el constructor y los técnicos, pero no se impone que deban siempre figurar en los litigios como demandados"(- STS de 8 de junio de 1992 y, en igual sentido, SSTS 27 de abril de 1995 y 3 de julio de 2000 )".

De lo que se acaba de exponer cabe derivar que se reconoce en principio a la promotora legitimación para reclamar a los técnicos intervinientes con fundamento en la responsabilidad contractual en base a los contratos suscritos con los mismos, aun cuando la promotora no haya sufrido quebranto patrimonial por tener que costear previamente las obras de reparación de los vicios o defectos que fueran objeto de dichas acciones (en el caso analizado por la STS 512/2024 antes mencionada la promotora había sido requerida por la comunidad de propietarios para reparar los defectos constructivos - aún no demandada pues ello se produjo con posterioridad lo que no fue obstáculo a que se le reconociere legitimación activa).

En el caso aquí analizado, en el acta de la reunión celebrada en el Ajuntament de Torelló el 3.10.2013 no consta que interviniese la comunidad de propietarios en cuanto que tal, si bien fue esta la que envió el burofax de 11.06.2014 dirigido a la promotora, constructora y comercializadora de las viviendas a que se viene haciendo referencia. Tras ello no hay en esta causa documentada ninguna actuación de la comunidad de propietarios (la demanda objeto de estas actuaciones se presentó el 19.05.2020) como tampoco la existencia de ningún acuerdo entre la promotora y la comunidad en base al que la primera cediere a la segunda los derechos que pudiere obtener a resultas del procedimiento instado.

Esta ausencia de un acuerdo como el que se acaba de mencionar plantea la problemática (ya señalada en primera instancia) derivada del hecho de que al no constar acreditado ningún tipo de compromiso en base al que se garantizare que el monto que se pudiere obtener en esta causa la promotora fuere a parar a la comunidad y en beneficio de quienes la integran. Ante esta realidad (cuya prueba corresponde a la parte actora), no se considera posible reconocer legitimación activa a la demandante en lo que es la reclamación subsidiaria de una cantidad dineraria ( art. 10 LEC) .

Distinto se considera que puede ser el caso de la acción fundamentada en una obligación de hacer, pues dada su naturaleza se garantiza que la comunidad de propietarios la reciba (se trata de un hacer), si bien dada la afectación que unas obras como las interesadas comportan, siempre va a ser necesario contar con el consentimiento de la comunidad y en concreto de la junta de propietarios ( art. 553-19 CCCat.).

Tal acuerdo no consta en este caso y ante tal realidad, una opción sería la de entender directamente que la demanda se debe ver desestimada, si bien dada la existencia de la reclamación previa de la comunidad a que se viene haciendo referencia, se considera que la promotora actúa en esta causa a resultas de la misma, con lo que una solución ponderada es la de entender que las actuaciones cuya realización sea necesaria requieran antes de proceder a su realización el acuerdo de la junta. Es de esta forma como se considera que se respeta de forma adecuada el régimen de la propiedad horizontal.

Tras esta precisión referente a lo que es la legitimación activa, debe procederse al análisis de las condiciones de ejercicio de esta acción fundada en la responsabilidad contractual cuya titularidad en este caso corresponde a la promotora, pues es quien celebró los contratos con los diferentes agentes que intervienen en el proceso de edificación en base a los que reclama.

En concreto debe plantearse si tales condiciones de ejercicio son o no distintas de las que se concretan en relación a la acción específicamente prevista en el art. 17 LOE de la que son titulares los propietarios o sucesivos adquirentes. En particular es necesario analizar si la acción fundada en la responsabilidad contractual está sujeta al plazo de garantía de la LOE (diez, tres o un año según el tipo de defecto) y al especial de prescripción que la misma regula (dos años) o si por el contrario le es únicamente de aplicación el plazo de prescripción general que en el caso de Cataluña sería el de diez años que establece el art. 121-20 CCCat. y se computaría desde el momento en que el daño se produjere cualquiera que fuere el tiempo transcurrido desde la finalización de la obra al ser entonces cuando concurrirían los presupuestos para el ejercicio de la acción con fundamento en el art. 121-23.1 CCCat.

La problemática de esta segunda opción (con la potencial contradicción que puede comportar) se expone de forma detallada en el voto particular que el magistrado José Luis Valdivieso Polaino hizo a la SAP Barcelona Sec. 16ª nº 32/2021 de 2 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APB:2021:1053). En este voto particular se expone (se estima de interés transcribirlo al detallar la contradicción a que se acaba de hacer referencia):

"... la ley solo sería obligatoria, solo sería auténtica ley, respecto a los terceros adquirentes. Los propietarios o promotores podrían exigir responsabilidad conforme a la ley especial o conforme a las normas del Código Civil, porque los propietarios siempre celebran contratos con los agentes constructivos. Este es un mundo de contratos, ya se ha dicho. Luego los promotores siempre podrían eludir el régimen de responsabilidad que establece la ley, con el argumento de las " responsabilidades contractuales" . Libremente, a su conveniencia. Así pues, establecido un régimen jurídico determinado, inmediatamente podría prescindirse de él. Siempre, porque, repito, los propietarios siempre celebran contratos. Luego, como siempre podrían invocar las " responsabilidades contractuales" de los agentes constructivos frente a él, en todo caso podrían abandonar la regulación de la ley en cuanto les conviniese.

O sea, dictada una ley para regular " en sus aspectos esenciales" el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en ese proceso, como dice el artículo 1, de inmediato ese objetivo quedaría sin efecto, porque, de las dos especies de posibles perjudicados, toda una, la de los promotores, podría alejarse de la regulación legal, a su conveniencia (...)

La ley, dictada con el propósito de regular la edificación y en especial las responsabilidades, para los propietarios o promotores se dejaría de aplicar en cuanto a esas responsabilidades que la ley quiere regular, o se aplicaría solo como sugerencia o a voluntad, mientras que los demás aspectos deberían atenerse a lo que dispone la ley. Entre estos, los sistemas de garantías a que se refiere el artículo 19, cuya obligatoriedad no parece que pueda ir más allá de cubrir las responsabilidades que señala el artículo 17, con sus plazos de garantía.

De ese modo, según la interpretación que se postula, los agentes, y singularmente los técnicos, que no pueden disolverse ni desaparecer como las sociedades, quedarían sujetos a un sistema de responsabilidad indeterminado (en la medida en que no sería el del artículo 17 ni se sabe bien cuál sería, como enseguida se verá), aunque con una obligación de aseguramiento que se limitaría a la responsabilidad establecida en esta ley. Y con serias dudas respecto a la posibilidad del aseguramiento de la responsabilidad civil para supuestos distintos de los regulados en esta ley, e indeterminados, por la sencilla razón de que difícilmente las aseguradoras aceptarán asegurar responsabilidades indeterminadas y de vigencia temporal prácticamente ilimitada (...)

En el caso de las obras solo hay dos alternativas: que no haya plazo de garantía o que lo haya. Según la primera de esas opciones, los agentes responderían frente al promotor cualquiera que fuese el momento en que apareciesen los daños o defectos, aunque fuese muchos años después de entregada la obra. Según la segunda, la responsabilidad solo sería exigible en caso de aparecer los daños o defectos en un plazo determinado (...)

7. Si se rechaza la tesis de la falta de plazo de garantía, la siguiente pregunta, obvia, conduce a una situación irresoluble, pues no hay más alternativa, si se prescinde de la Ley de Ordenación, que acudir al plazo del artículo 1591, sencillamente porque el Código Civil no contempla ningún otro plazo. En ese caso resultaría que el sistema de responsabilidad del Código Civil resucitaría para una especie de los afectados (la de los promotores o dueños de las obras), cuando es obvio que esa no fue la voluntad de la ley. El Tribunal Supremo ha precisado que la nueva ley vino a sustituir el sistema del artículo 1591 , como veremos después. Entender que se promulgó una ley para regular la edificación, que fijó un sistema de responsabilidad, con sus plazos de garantía, que guarda paralelismo con el del artículo 1591, para mantener, no obstante, la aplicabilidad de esta última norma es, a mi juicio, inadmisible por absurdo.

8. Por otra parte, la consecuencia de la tesis que propugna el recurrente y que la sala ha aceptado es paradójica: la situación jurídica del promotor o dueño de la obra es mucho mejor que la de la otra clase de afectados que contempla el artículo 17, que son los terceros adquirentes.

El promotor, que es el dueño y señor del proceso constructivo, queda en una situación mucho mejor que la de quienes, por ser ajenos a ese proceso, no tuvieron intervención alguna en las decisiones. El promotor elige a los otros agentes, gasta más o menos en la construcción, escatima o no escatima medios económicos y, pese a ello, se pretende que se le favorezca con esa interpretación del inciso inicial del artículo 17, que le permitiría elegir. Los terceros adquirentes, los consumidores de viviendas, no podrán elegir. Deberán asumir esos plazos a que se refieren los artículos 17 y 18, que parte de la doctrina, y ahí está la cuestión, considera muy cortos (...)

10. Así pues, una interpretación del artículo 17 como la que se sostiene por la sala comportaría que el precepto encierra en sí una contradicción. Dispondría una cosa y la contraria. Alejaría al sistema del objetivo confesado de la ley. Favorecería, de forma injustificada, a los promotores, pese a que son los agentes a los que la ley trata con más rigor. Plantearía problemas irresolubles relativos a la existencia, o no, de plazos de garantía, así como a cuáles serían esos plazos. O exigiría la alternativa por la que se inclina la sentencia de la sala, consistente en la supresión de los plazos de garantía, en las relaciones entre los promotores y los otros agentes constructivos, lo cual me parece completamente inadmisible. Es lo opuesto a lo que ha establecido la ley. Es contradictorio con la detallada regulación de la entrega de la obra, que solo tiene sentido porque esa entrega es el arranque de los plazos de garantía, en un momento en que solo está presente el promotor, porque la obra se le entrega a él".

De lo que se acaba de exponer cabe considerar que una operativa de la responsabilidad contractual desvinculada de la LOE comportaría que el promotor pudiera exigir un régimen de responsabilidad distinto del recogido en el art. 17 LOE, al amparo del inciso inicial del mismo, que se refiere a que lo que establece es sin perjuicio de la responsabilidad contractual. Ello ha dado lugar a distintas interpretaciones, si bien cabe considerar que lo que procede es aplicar siempre el régimen del art. 17 LOE, salvo que el contrato prevea específicamente alguna peculiaridad como la que resultaría de un plazo o unos plazos de garantía peculiares. Si es así, entraría en juego la previsión del "Sin perjuicio de la responsabilidad contractual". Pero, si ello no es así, lo que procede no es sino aplicar el régimen del art. 17.

Entender que, siempre que hay contrato entre el promotor y los agentes del proceso constructivo el primero puede prescindir del régimen del art. 17, aunque el contrato no tenga ninguna peculiaridad (i) atentaría contra el objeto definido en el artículo 1 de la LOE y (ii) conduciría a una situación insoluble, porque comportaría prescindir del art. 17 para regular la responsabilidad y sus plazos por otro sistema normativo, para el que no se sabe si habría plazos de garantía ni cuales serían. Y, además, ello podría hacerse siempre, porque siempre hay contrato entre el promotor y los agentes constructivos.

Por tanto, la interpretación que cabe considerar admisible es la indicada de que la apelación que hace el art. 17 a la responsabilidad contractual es solo para los casos de que el contrato establezca algo respecto a los aspectos regulados en el precepto. Como en este caso ello no es así, lo que procede es aplicar, únicamente, el régimen del art.17.

Es por ello que (a fin de evitar la problemática que genera hacer aplicativo el régimen de la responsabilidad contractual en una forma completamente desvinculada de las particularidades de la LOE) , la solución operativa consistiría por lo tanto en entender que lo que hace la LOE no es sino modalizar el régimen de la responsabilidad contractual en este ámbito (lo lleva a cabo el legislador estatal en ejercicio de sus competencias como detalla la Disposición Final Primera LOE que expone el fundamento de toda la regulación del capítulo IV que es donde se incluye la materia aquí analizada). Ello se hace mediante el recurso a una ley especial (la LOE) que contiene una referencia expresa a la responsabilidad contractual que por lo tanto tiene las peculiaridades derivadas del régimen específico de esta norma. Tal actuación legislativa se ha verificado asimismo en otros ámbitos de competencia estatal como en el de la responsabilidad extracontractual con el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (la operativa específica del régimen de prescripción que el mismo establece se ha entendido el aplicavle - por el carácter de la norma - frente al que se contiene con carácter general en el Código Civil de Cataluña tal y como establece la STSJ Cataluña de 4 de diciembre de 2017 (ECLI:ES:TSJCAT:2017:10699). En semejante sentido cabe citar las previsiones que se contienen en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro en cuanto a la responsabilidad contractual.

Esta conclusión además no supone sino la aplicación del principio de prevalencia de la ley especial frente a la general que no es sino un principio general del derecho que se ha reflejado en una reiterada jurisprudencia de la que cabe citar a título de ejemplo la STS 4/2023 de 10 de enero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:31) que cita las STS 703/2021 y 704/2021. La misma señala:

"La regla de la prevalencia de la ley especial sobre la ley general ( lex especialis derogat generali) - Digesto 50.17.80: in toto iure generi per speciem derogatur -, debe aplicarse en todo aquello en que ambas normas (la especial y la general) entran en concurso o colisión por afectar a un mismo objeto y tener mandatos contradictorios, lo que exige delimitar el ámbito de aplicación de la norma especial y confrontarlo con la general..."

En base a lo que se acaba de exponer y la operativa de los plazos de garantía y prescripción de la LOE asimismo en lo que son acciones fundamentadas en la responsabilidad contractual, en este caso (como se ha detallado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia), los únicos defectos constatados en el plazo de garantía y la única acción no prescrita sería la del promotor frente a la constructora Ges Torelló de Construccions SLU (constructora) en relación a los defectos enumerados como NUM004 a NUM001, NUM005, NUM006, NUM002 y NUM003, siendo éstos los que se procede a analizar.

SÉPTIMO.- Responsabilidad contractual de la constructora.

Esta es la única que se estima posible estudiar conforme se ha expuesto en los fundamentos de derecho anteriores de esta sentencia y únicamente en cuanto a los defectos NUM004 a NUM001, NUM005, NUM006, NUM002 y NUM003.

El contrato suscrito por la constructora Ges Torelló de Construccions SLU, con la promotora es de 1.07.2009. El mismo se denomina "contracte dŽobres claus en mà" siendo su objeto la construcción de 24 viviendas sociales en Torelló según el proyecto constructivo quedando excluido el control de calidad del contrato.

1) Falta de estanqueidad al aire de los muros de fachada en las zonas realizadas con obra vista.

En el informe adjunto a la demanda elaborado por los arquitectos Sres. Aureliano y Millán se señala que sin perjuicio de la entrada del aire por puntos concretos como los mecanismos eléctricos (cajas de empalmes, enchufes e interruptores), dispositivos para el paso de las cintas de maniobra de las persianas enrollables, tapas de las cajas de persianas, y en el caso del falso techo de las piezas que disponen del mismo (pasillo, cocinas, baños, y parte de la sala comedor) huecos de las luminarias empotradas, registros etc., en dichos falsos techos; estiman que esencialmente la razón de ser del problema es el aparejo elegido para la fábrica de ladrillo con las piezas colocadas "a hueso", es decir sin mortero en las juntas verticales, y por no haberse realizado la capa de enfoscado o revoco continuo de 15 mm en la cara posterior de la fábrica, tal como estaba previsto en el proyecto, habiéndose confiado el sellado al poliuretano proyectado en la cara posterior de la hoja de ladrillo (de 4cm de espesor como máximo que entienden que nunca debe sustituir al enfoscado) lo que entienden que no garantiza el adecuado nivel de estanqueidad frente a la humedad, agua y mucho menos frente al aire. Finalmente se indica que al problema contribuye y facilita la difusión del aire por toda la vivienda, haber dejado los tabiques, tanto de trasdosado del muro de fachada como de compartimentación interior, separados del suelo confiando el sellado de la junta solo a las piezas del zócalo, que además indican están simplemente pegadas sin rejuntar. Ello entienden que es un problema tanto de proyecto como de ejecución.

El perito propuesto por los arquitectos Sr. Nazario indica que en la visita efectuada no constató la entrada de aire habiéndose verificado una actuación reparadora. El poliuretano aplicado se señala que tiene un grueso de 5 cm (se adjunta certificación de la empresa Terpolat Aillaments SL) que considera que supone un nivel superior de exigencia (Nivel < 5 en la graduación que establece el CTE, apartado 2.3.2 DB-HS) con respecto de la proyectada (Nivel < 3), estando además la vivienda de la DIRECCION008 revocada con lo que incluso el problema indicado por la contraparte no existiría.

Esta misma indicación es la que se contiene en el informe elaborado por el perito Sr. Edmundo (actúa a instancias de la constructora) quien detalla que el poliuretano proyectado de celda cerrada es un producto impermeable que garantiza la impermeabilidad de la fachada sin enfoscado previo, y que cumple con el grado 5 de impermeabilidad según el CTE. (IMG-01 i IMG-02).

Lo mismo expone el perito Sr. Jesús Manuel (actúa a instancias de los arquitectos técnicos) quien indicó que mediante la aplicación del poliuretano se consigue estanqueidad al aire y al agua, además de un aislamiento térmico con lo que se considera prestaciones muy buenas. Se destaca que la estanqueidad que el proyecto de ejecución pretendía alcanzar en el edificio es del tipo 3 (según clasificación del Código Técnico de la Edificación), si bien al colocar un proyectado de poliuretano no es necesario que las juntas sean sin interrupción, siendo el grado de impermeabilidad del producto aplicado el 5 conforme a la normativa de CTE DB-HS1.

En el acto de la vista los peritos se ratificaron en sus posiciones (incluso en ella se indicó por los peritos propuestos por la parte actora una problemática de riesgo de incendio a la que ninguna referencia habían hecho y que fue negada por sus compañeros en el acto del juicio), destacando estos últimos que la razón de ser de su valoración se encontraba en lo que se refiere a este elemento en la modificación de lo inicialmente previsto, siendo lo por ellos solicitado el restituir la fachada a tal situación .

De esta exposición se constata en base a lo indicado por los peritos, que la solución técnica aplicada no consta que en si fuere contraria a las exigencias técnicas existentes en esta materia (además en la zona de los bajos el revocado existe) siendo lo discutible el sí en el cambio medio o no el consentimiento de la promotora que es lo que determinaría un incumplimiento contractual.

En relación a ello es de señalar que si bien en esta concreta causa no se aportaron las actas de visita de obra (se señala que fueron mas de 200), lo bien cierto es que la aplicación del poliuretano como solución constructiva distinta a la de un enfoscado es una realidad fácilmente constatable y que por ello los responsables de la promotora pudieron apreciar (la visita era semanal como indicó en el acto de la vista el legal representante de la promotora lo que también indicó el testigo Juan Pablo quien en su día era el representante de la promotora e igualmente expuso el legal representante de la constructora).

Ante esta realidad de la que cabe derivar la existencia de un consentimiento también de la promotora en el cambio de sistema de aislamiento previsto que no se ha acreditado no fuere conforme a la normativa (y que está certificado en cuanto a su ejecución frente a la revisión puntual hecha por los peritos de la parte actora), no cabe sino considerar que este defecto no se puede reputar que genere responsabilidad de la constructora.

2) Sistema de renovación de la calidad del aire interior incontrolable.

Respecto de esta cuestión en el informe elaborado por los arquitectos Sres. Aureliano y Millán se señala que ello se produce de forma totalmente anárquica e incontrolable debido a la permeabilidad al aire de la envolvente exterior del edificio, y además al no haber dispuesto todos los elementos que indican prevé el vigente Código Técnico de la Edificación en su documento Básico DB HS3, para garantizar un flujo de aire renovado que vaya de forma ordenada y controlada desde las piezas secas exteriores (sala y habitaciones) hasta las piezas interiores húmedas, disponiendo de los tres distintos elementos necesarios según la citada norma, solo el sistema la extracción mecánica de aire. En concreto se indica que en las viviendas se ha dispuesto un sistema de admisión resuelto a base de un mecanismo de cierre incompleto de las hojas practicables, así como un sistema de extracción mecánica en la cocina (que no funciona - se alude mas adelante a su desconexión por el ruido que generaba) y en el baño, pero no las aberturas de admisión en la carpintería exterior que cierra los huecos, ni tampoco las aberturas de paso en los tabiques o bien alternativamente en las puertas, que separan las piezas secas de las húmedas.

La responsabilidad la atribuyen estos peritos a todos los agentes constructivos. Como solución proponen además del cambio de ventanas (que se vincula a la deficiencia referente a la condensación que se analiza mas tarde) la de instalar las aberturas de paso entre las piezas exteriores y las interiores (separación de habitaciones con pasillo y de este con el baño) bien en la propia hoja de las puertas bien en el tabique al lado de las mismas. A ello añaden la necesidad de proceder a reparar los problemas de la alimentación eléctrica del sistema de extracción y el tipo de los motores para que mantengan niveles sonoros aceptables.

El perito propuesto por los arquitectos Sr. Nazario indica que el sistema de renovación de aire existente es en primer lugar el de entrada manual de aire por las carpinterías en un mecanismo de tres puntos: cerrado, con microventilación, y posición de abertura, habiendo constatado el perito en su visita que ninguna de las ventadas se encontraba en posición de microventilación. A ello se añade el de pasos entre dependencias mediante conexión de aire "air-in" y extracción por motores en cubierta que se indican que está desactivada por supuesto ruido del motor. En base a ello considera correcto el sistema de circulación de aire, siendo una cuestión de mantenimiento la referente a la conexión del motor extractor.

Esta misma indicación es la que se contiene en el informe elaborado por el perito Sr. Edmundo quien destaca que los sistemas de renovación continua de aire están anulados por la propiedad actual desde el año 2014. En concreto precisa que se inspeccionó el cuadro comunitario de servicios comunes donde se observó los interruptores automáticos de los servicios de ventilación bajados y con una cinta roja y una nota en que pone "todo lo que esta precintado, está fuera de servicio, si se sube gastamos luz innecesariamente, ya que se encenderán los motores". También precisa este perito que se probó a conectar el interruptor, pero el sistema sigue sin funcionar. En esta pericial se expone que asimismo se comprobó la existencia de aberturas de admisión y de paso entre estancias, con funcionamiento de la posición de abertura de micro ventilación. Es por ello que entiende que el sistema de renovación de la calidad del aire interior es correcto, debiéndose comprobar el funcionamiento de los motores de ventilación existentes, y de las conexiones o interruptores de protección del cuadro general, actualmente inutilizados, para el adecuado funcionamiento del sistema de renovación-extracción de aire.

El perito Sr. Jesús Manuel en su informe detalla el concreto sistema instalado en las viviendas que es un aireador que queda oculto y se realiza a través de los marcos y tapajuntas de las puertas habiéndose comprobado (y documentado por medio de las fotografías integradas en el informe) que realmente se han instalado. Respecto de la extracción mecánica, se señala que el perito comprobó que estaba desconectada del cuadro general, habiéndole manifestado los vecinos que se desconectó porque les molestaba el ruido y porque consideraban que no funcionaba bien, si bien destaca el Sr. Jesús Manuel que no se ha justificado que los motores de extracción de aire no sean adecuados y tampoco que el nivel sonoro de estos se encuentre por encima de lo normativo.

En el acto de la vista los peritos precisaron los términos de sus informes siendo de señalar que la realidad de los mecanismos de ventilación indicados por los peritos de la parte demandada consta objetivada en las fotografías incorporadas a sus informes. En cuanto al extractor no existe prueba de que el ruido que produjere excediere de lo admisible. Si a ello se une el que la cuestión del aislamiento de la fachada no se entiende generador de responsabilidad en los términos en que sea planteado y que la problemática del tipo de ventanas tampoco la genera (como se indica en el siguiente apartado), no cabe sino concluir que no se puede predicar la existencia de responsabilidad de la constructora (es la aquí analizada).

3) Humedades de condensación en la carpintería que cierra los huecos de las fachadas.

Los peritos Sres. Aureliano y Millán exponen en su dictamen (que es en el que se fundamenta la demanda), que se producen humedades de condensación importantes en la carpintería que cierra los huecos de las fachadas. A tal efecto se adjunta una fotografía tomada por uno de los propietarios referente a la balconera de la sala de estar del piso DIRECCION007 (se ve un reguero de agua en el suelo que se inicia en la balconera).

Los peritos indican que procedieron a desmontar una muestra, constatando que la carpintería utilizada en la obra no se ajusta a lo previsto inicialmente en el proyecto presentado pues no tiene rotura de puente término si bien luego se indicó en la memoria del trámite del expediente de la licencia de obras, una expresión referente a ser la carpintería sin tal rotura de puente término. Tras el cálculo de la transmitancia media de una carpintería de perfiles de aluminio y vidrios (es la medida del calor que fluye por unidad de tiempo y superficie entre un material que separa dos espacios con una diferencia de temperatura de más de un grado centígrado).

En base a ello entienden que la carpintería utilizada en la obra no cumple con lo previsto en el proyecto inicial, ni con lo establecido en el Código Técnico de la Edificación, y que su transmitancia térmica, es la causa que explica las condensaciones que se producen cuando las condiciones climatológicas en Torelló. En base a ello consideran que la solución a adoptar debe ser la de la sustitución de la carpintería por otra con rotura del puente térmico.

El perito Sr. Nazario además de indicar que no constató las condenaciones, señala que las ventanas se modificaron respecto del proyecto a instancias de la promotora adoptándose una solución que, ya que no se podían colocar sin rotura del puente térmico, aseguraba al menos las que daban a cara norte, mediante una solución de doble vidrio cámara con gas, con mayor capacidad aislante, consiguiéndose que, en su conjunto, se consiguiera que la vivienda al completo cumpliera con lo establecido DB-HE 1 de ahorro de energía. A ello añade este perito el problema antes mencionado de falta de ventilación al no tener activada la entrada por las ventanas, ni el motor de extracción.

El Sr. Edmundo señala por su parte que inicialmente estaba prevista una carpintería de aluminio con rotura de puente térmico, si bien posteriormente en ejecución de obra, la dirección facultativa, modificó la misma por una carpintería sin rotura de puente térmico y con gas térmico intermedio en las ventanas situadas a norte (se precisa lo colocó la empresa Aluminis Gibert , con vidrios de la empresa Vidresif S.A. donde se especifica la colocación de vidrios laminares 6/12/KSIF 4 (con lamina aislamiento de baja emisividad) y 4/14GasTèrmic/KSIF 4 (con lamina de baja emisividad y gas térmico Argón).

Este perito hace asimismo un cálculo de la transmitancia térmica señalando que los cálculos y apreciaciones realizadas en el dictamen de la demanda no son correctos, ya que consideran valores de transmitancia (coeficiente de transmisión térmica) muy superiores a los de la carpintería y vidrio colocados y certificados, al no valorar la existencia de una lámina de baja emisividad KSIF en todos los vidrios y la utilización de gas térmico Argón en la cámara de los vidrios. Es por ello que en este informe se concluye que la carpintería de aluminio cumple los requisitos normativos, y que, en algunos casos extremos de diferencias de temperatura y alto grado de humedad, unido a la falta de aireación interior, pueden haber ocasionado condensaciones en la cara interior de la misma.

Finalmente, el perito Sr. Jesús Manuel expone en su informe que las carpinterías instaladas en la promoción son de aluminio convencionales, esto es sin rotura de puente térmico. En su visita indica no haber observado condensaciones en las carpinterías de aluminio y tampoco manchas de chorretones en los paramentos que denotaran que en determinadas situaciones se produjeran condensaciones en la cara interior.

Respecto de esta carpintería de aluminio instalada sin rotura de puente térmico, se indica que en fase de ejecución de obra se realizó un cambio en las características de las carpinterías y se colocaron convencionales si bien los acristalamientos aislantes de la fachada norte incorporaran gas térmico en la cámara para así reducir la transmitancia térmica (se aporta una fotografía de un cristal en la que estas características del cristal se ven). Esta circunstancia comporta a juicio de este perito indica que las consideraciones referentes a la transmitancia térmica que contemplan los peritos de la reclamante, no sean correctas al no haberse tomado en consideración la concreta realidad existente destacando que el cambio de carpinterías con rotura de puente térmico a otras sin la rotura se realizó bajo estricta supervisión técnica y según las especificaciones de acristalamientos prescritos por la dirección de obra con lo que ello entiende que no requiere la sustitución de las carpinterías de la promoción.

En cuanto a este elemento objeto de debate, cabe indicar que en esta sentencia no es posible corroborar los cálculos matemáticos de transmitancia térmica, si bien lo que consta y así se corroboró en el acto de la vista, es que los peritos de la parte actora en sus cálculos no tomaron en consideración las carpinterías que incorporaban gas. En cuanto a la acreditación de la existencia de condensaciones lo que obra objetivado es la fotografía de agua que un vecino aportó a los peritos de la demandante (no la constataron éstos). A ello se añade la problemática de ventilación no imputable a las demandadas (como la desconexión del sistema de extracción de aire o la inadecuada posición de las manivelas de las ventanas). Finalmente cabe indicar que dadas las visitas constantes a la obra que hacía la promotora, el cambio de ventanas es una realidad que, sin perjuicio de que se pudiere reflejar en el libro de órdenes, era además claramente perceptible por el propio etiquetado de estas ventadas, con lo que el consentimiento en el cambio se estima concurrente.

Ante la realidad que se ha expuesto tampoco se considera que en lo que es el elemento aquí considerado sea posible en base a la acción ejercitada atribuir responsabilidad en los términos solicitados (cambiar la totalidad de las carpinterías) a la constructora.

4) Deficiente aislamiento térmico de las viviendas.

Los peritos Sres. Aureliano y Millán exponen, a resultas de la problemática anterior, los problemas que padecen las viviendas analizadas en el confort térmico por carencias en la estanqueidad e impermeabilidad de los muros de las fachadas y las condensaciones generadas por el tipo de carpintería de aluminio utilizada que comportan asimismo que la obra realizada además de carencias de confort, incumpla lo previsto en el propio proyecto de edificación aprobado. En concreto se contienen en este informe unos cálculos de tramsnitancia térmica señalando que en la normativa de obligada aplicación al respecto con el valor limite U = 0,66 W/m2K no cumple la fachada este, y con el valor U = 0,60 W/m2K, no cumple ninguna.

El perito propuesto por los arquitectos Sr. Nazario indica que no se da en este caso el incumplimiento normativo que se expone por la parte actora, ya que los muros, ventilaciones, y carpinterías ejecutados en obra, responden a lo prescrito. Incluso el informe de la actora se destaca que se centra en la fachada con orientación este, si bien no incorpora el grueso del aislamiento incorporado tras la fachada de ladrillo certificado de 5 cm. y tampoco el que se colocaron vidrios con mayor capacidad aislante, lo que hace que a su juicio sea erróneo el proceso de recálculo de las condiciones globales del edificio (transmitancias) que se presentan en el informe adjunto a la demanda.

El Sr. Edmundo pone de manifiesto esta misma realidad (y los que considera errores de cálculo en la pericial de la parte actora), algo que es igualmente detallado en el informe del Sr. Jesús Manuel y se corroboró en el acto de la vista en la que los peritos de la parte actora asimismo indicaron las importantes facturas de gas de los vecinos si bien las mismas no constan aportadas a la causa.

Si a lo expuesto se une que en los cálculos realizados por la parte actora no se ha partido de la realidad existente (es en ello en lo que cabe hacer una valoración de la pericial conforme a las normas de la sana crítica, no en lo que se refiere a los concretos cálculos ejecutados), no cabe sino entender que en lo referente a este elemento tampoco es posible predicar responsabilidad.

5) Humedades (entrada de agua) en el local de aparcamiento y en el interior de los trasteros de DIRECCION008.

En relación a las mismas los peritos Sres. Aureliano y Millán exponen que existen humedades en el local de aparcamiento y en el interior de los trasteros de DIRECCION008, especialmente en los casos de lluvias intensas, afectando fundamentalmente a los dos trasteros situados al lado de la rampa y al ubicado frente a su arranque. La rampa descubierta de acceso, detallan que está construida con una losa de hormigón como estructura sustentante y sobre la misma un pavimento sin lamina o tratamiento de impermeabilización entre ambos elementos (el sellado reparador realizado entienden que es insuficiente).

Las causas de esta problemática derivan según estos peritos de la insuficiente anchura y capacidad de evacuación de aguas de la reja de interceptación situada al pie de la rampa; de la falta de completar el sellado de las juntas entre el paramento vertical y el pavimento en la zona correspondiente al lado izquierdo de la rampa (mirándola desde la calle) en la línea de fachada; la falta de sellado en la entrega de los peldaños de la escalera que da acceso al parking y del pavimento del rellano de salida de emergencia con las paredes; el que los paramentos interiores del sótano y trasteros (hormigón del suelo y bloques de hormigón en paredes) no disponen de ningún tipo de revestimiento ni tratamiento de impermeabilización y que las condiciones de ventilación de los trasteros afectados se limitan a las pequeñas rejas incorporadas en la parte inferior de las hojas de las puertas de acceso a los mismos, y en el caso de los situados al lado de la rampa, además a las aberturas que dan al lateral de la misma lo que colaborando al que entienden existente elevado grado de humedad ambiental interior.

Finalmente, y en relación al garaje en este informe se expone que, aunque no tiene relación directa con las humedades, en el interior del pozo sumidero de aguas del aparcamiento solo existe una bomba sumergida, cuando estiman que la normativa aplicable y la lógica impone de dos bombas,

El perito Sr. Nazario indica en su informe que no se constataron las humedades salvo en lo que era el sector del entorno del desagüe del canalón de recogida de aguas de la rampa que podría derivar de una irregular impermeabilización y remate del cajón de dicho canalón, lo que supondría suponer la filtración de agua por debajo del pavimento. También estima posible la existencia de posibles filtraciones en la escalera de salida del garaje derivadas de alguna irregularidad del sellado de los escalones en su encuentro con la pared. Todo ello considera que se trata de un defecto leve de ejecución, calificándolo de falta de un repaso posterior a la finalización de las obras.

En cuanto al garaje el perito Sr. Edmundo señala la corrección de la reja de recogida de agua de la rampa de entrada con la reparación efectuada referente al sellado de un perfil en "L" de zócalo en los dos lados de la rampa.

En lo que son humedades este perito (que no pudo entrar en los trasteros) precisa que no las observó en el pavimento interior, aunque sí humedad exterior de agua por debajo de la solera de la rampa que entra en el sumidero lineal de la reja por la parte exterior, faltando un pequeño trozo de zócalo de la rampa. En lo que son los trasteros detalla la existencia de rejillas prefabricadas de hormigón de ventilación de trasteros en la pared de la rampa y rejas superiores e inferiores en las puertas individuales de los trasteros. En lo que es la escalera no observó manchas de humedad.

El dimensionado del conducto de evacuación de la reja lo entiende correcto faltando completar la colocación de 30 cm. de sellado en la zona de la reja sumidero. También estima que la ventilación de los trasteros es suficiente y conforme a normativa. En cuanto a la escalera exterior, en los tres peldaños iniciales, no delimitan con ningún interior de trasteros, con lo que entiende que el sellado o zócalo de impermeabilización, si fuera necesario, solo debería realizarse en este último tramo de 9 escalones y perímetro inferior. Finalmente, en lo que son las bombas de achique precisa que la colocación de una o dos depende del tipo constructivo y condiciones de las soluciones proyectadas y del suelo, y en este caso en base a las mismas, al no existir nivel freático, considera que lo lógico es que solo se prevea la colocación de una bomba para el caso de rotura de algún bajante o entrada fortuita o puntual de agua.

Es por ello que estima que la humedad que se observa es puntual y acotada a la esquina interior coincidente con el sumidero de la reja de la puerta de entrada debida a filtraciones por la entrega del muro con la rampa exterior, que en este punto le faltan 30 cm. de zócalo y a la posible entrada de agua en la unión del conducto de evacuación con el canal de la reja que entrega a la arqueta interior siendo ello a su juicio una reparación leve y puntual en acabados de la obra.

Lo mismo expone el perito Sr. Jesús Manuel que pudo visitar un trastero donde no apreció ninguna afectación por humedad si bien existían marcas que denotaban haber existido filtraciones de agua por debajo de la puerta procedente de la rampa pues al llover señala el perito que el agua que recoge la interceptora se filtra por debajo del tramo final de la rampa y emana por la junta entre la rampa y la losa de pavimento del aparcamiento existiendo una falta de estanqueidad de esta cubeta. Lo mismo indica que ocurre con la zona próxima al punto de recogida. Este perito verifica unos cálculos y entiende que la canal instalada en la obra es correcta al igual que la reja superior para facilitar la entrada del agua que recibe dentro de la canal y evitar que la sobrepase. En cuanto al sellado del encuentro de la rampa con el paramento vertical, pone de manifiesto que es una incidencia que se solucionó de forma efectiva mediante la colocación de un angular anclado y perfectamente sellado haciendo muchos años de ello sin constar mantenimiento. Es por ello que lo que estima necesario es una intervención de impermeabilización de la canal de la rampa y trabajos de mantenimiento. En cuanto a las rejas de los trasteros indica el perito que no le consta que no tengan la medida mínima exigible. Finalmente, en lo que es la bomba de achique adicional no la estima procedente.

En el acto de la vista pese a las diferencias entre los peritos, se constató una problemática de sellado en la rejilla y parte de los laterales de la rampa, así como en lo que es la entrada de agua por la escalera al no contar con zócalo. En lo que se refiere a las bombas de achique, cabe indicar que en aparcamiento estaba previsto que asimismo lo fuere de la parte del proyecto no ejecutada por decisión de la promotora ante la situación de crisis económica que se produjo (la segunda escalera) con lo que esta potencial necesidad de una segunda bomba vendría vinculada a la ejecución de la parte del proyecto no ejecutada con lo que este defecto no se estima concurrente.

Es por ello que lo constatado son problemas de ejecución material que por su naturaleza son responsabilidad de la constructora estimando procedente (siempre que la comunidad de propietarios de su conformidad como se ha indicado anteriormente) que se proceda a completar los 30 cm. de zócalo de rampa que faltan procediendo a su sellado como se hizo con el resto, impermeabilizar el canal interior de la reja de recogida de aguas con pintura impermeable de poliuretano y en concreto la zona de unión del conducto con la pared del canal, así como en lo que es la escalera exterior, colocar un zócalo sellado con masilla impermeable.

6) Filtraciones de agua en el techo de la vivienda del DIRECCION009.

Los peritos Sres. Aureliano y Millán exponen respecto de esta cuestión que, en el techo de la cocina de esta vivienda, en una habitación situada junto al recibidor y en la habitación contigua se producen humedades que se intentaron corregir sin éxito. En cuanto al origen de las mismas entienden que se encuentra en los sumideros de la zona norte de la cubierta que está resuelta con el sistema invertido, es decir con la lámina protegida por el aislamiento y acabada con grava o balastro. Los peritos destacan el mal aspecto de la boca de desagüe con la lámina geotextil movida y arrugada, y problemas en la entrega de la lamina impermeable contra la cazoleta. Ello señalan que es un problema de ejecución proponiendo como reparación actuar en los sumideros de cubierta reconstruyéndolos por completo.

El perito Sr. Nazario constató una gotera activa en un codo de la bajante existente en el interior del cielo-raso de la cocina entendiendo que la causa del goteo puede residir en una lenta evolución de algún punto del codo con alguna puntual irregularidad de sellado, o en la misma problemática en la salida de cubierta.

En el informe elaborado por el perito Sr. Edmundo también se constata en el DIRECCION009 una filtración puntual de agua en codo correspondiente a sumidero de cubierta sobre la cocina, precisando que pese a la reparación realizada aún aparecen gotas de agua en momentos de lluvia continuada por la entrega con el forjado. Este punto precisa el perito que coincide con un sumidero realizado en la cubierta que es de lámina asfáltica protegida con aislamiento y acabada con grava. En este sumidero el perito observó la colocación de una bolsa de basura y un ladrillo sobre el sumidero constatando una vez retirado, que la lámina asfáltica en la entrega presenta algunas fisuras o pliegues en su remate.

En lo que es la que se califica como pequeña mancha de filtración en zona de techo correspondiente al dormitorio ubicado frente al recibidor, se señala que en ese punto existe otro sumidero en el que el perito no pudo observar la entrega de la lámina asfáltica con el bajante.

En este informe se precisa que se realizaron dentro de lo que era el proceso constructivo y en concreto el 15.07.2010, pruebas de estanqueidad estimando por ello que el problema se limita a dos puntos determinados de la cubierta por la entrega de la lámina asfáltica a las cazoletas de los sumideros y entregas de los bajantes. Las arrugas y posible fisuración en el doblado de la entrega de la lámina asfáltica o la existencia de una rotura o deficiencia en el sellado de la cazoleta con el tubo vertical, indica que puede haberse ocasionado posteriormente a la realización de la obra por movimientos de retracción y dilatación que pueden crear un defecto de impermeabilidad. Es por ello que entiende que la impermeabilización general de la cubierta se considera correcta, siendo la reparación de carácter puntual y leve en dos puntos determinados coincidentes con dos sumideros. El perito Sr. Jesús Manuel coincide con estas dos apreciaciones.

En el acto de la vista se puso de manifiesto por los peritos esta misma realidad y en especial el que el problema se había constatado en dos sumideros y la entrega de los aislamientos, con lo que se considera que el problema existe, este es de ejecución material (y por ello responsabilidad de la constructora). En todo caso la actuación reparadora se considera que debe limitarse a los sumideros que han planteado los problemas y no a todos como se propone por la parte actora ya que no se ha constatado la existencia de filtraciones en los restantes.

En cuanto a la concreta actuación reparadora, siempre que la comunidad de propietarios de su conformidad, la misma debe consistir (se parte del detalle del informe del Sr. Edmundo) en la retirada de la grava perimetral a los sumideros afectados y placa de aislamiento, el corte y retirada de la lámina asfáltica en la zona perimetral de la cazoleta; la retirada de la cazoleta para su limpieza y posterior sellado de la unión con el bajante vertical con resina de epoxi; la reposición de babero de lámina asfáltica por debajo de la existente y sellado de la misma con esta y la cazoleta; la colocación de segunda lamina asfáltica de remate perimetral al sumidero; la reposición del aislamiento y grava; la realización de prueba de estanqueidad puntual para la zona del sumidero reparado con globo interior en bajante y la reparación y pintado de cielo raso en cocina y habitación.

8) Puerta de salida de la caja de escalera al terrado que, ante su configuración sin marco, no garantiza la estanqueidad frente al aire y al agua.

Respecto de la misma en el informe de los peritos Sres. Aureliano y Millán exponen (adjuntando las correspondientes fotografías), que la puerta de salida de la caja de escalera al terrado carece de marco, con lo que no se garantiza la debida estanqueidad frente al aire y al agua. La causa de esta deficiencia entienden que es el tipo de puerta utilizado.

El perito Sr. Nazario difiere de esta conclusión pues entiende que la puerta es correcta dado que cumple su función de cierre, sin evidencias de daños o entrada de aguas, facilitando una cierta ventilación superior de la caja de escalera.

Frente a ello el perito Sr. Edmundo considera que la realidad de la ausencia de marco es tal y que en el proyecto, en el cuadro de carpintería y en mediciones, solo se describe como "puerta P17- (205x80 cm) de acero para pintar, Puerta exterior de salida terraza comunitaria", sin determinar tipo de marco. Esta puerta tal y como está se considera que no garantiza la total estanqueidad frente al agua y aire debido al tipo de puerta sin marco, y si bien aún no se ha observado ninguna mancha de humedad interior y que siempre es idóneo que haya ventilación en la parte superior de las escaleras o zonas comunes, ello no obstante entiende que a los fines de su estanqueidad podría haberse realizado mínimamente con un simple perfil en L y burlete de goma, destacando que existe una falta de definición en proyecto y mediciones.

Por su parte el perito Sr. Jesús Manuel considera que la estanqueidad se consigue con la puerta instalada ya que la hoja considera que solapa en todo el perímetro del hueco. Además, en la parte superior de la puerta existe una pequeña cornisa que comporta que el agua no pueda entrar por la parte superior. Es por ello que entiende que la puerta instalada es funcional y además no existen afectaciones de humedad por el interior.

En relación a esta puerta consta objetivado que la misma no tiene marco (no consta el concreto tipo de puerta proyectada) ello hace que pudiera entrar aire a la zona considerada que es la del casetón (badalot) de escalera. En cuanto a la entrada de agua la misma no se ha constatado, como tampoco el que la colocación de la puerta tal y como está pueda vulnerar alguna exigencia técnica en el proceso constructivo. Es por ello que no se estima que este aspecto suponga una deficiencia generadora de responsabilidad para la constructora (es la aquí analizada).

9) Inexistencia de detectores de presencia en la instalación de alumbrado de los espacios comunes.

Los peritos Sres. Aureliano y Millán señalan en su informe que no se observan instalados los dispositivos correspondientes a detectores de presencia en el vestíbulo ni en los rellanos de los distintos pisos, cuya misión es la de activar el alumbrado en el momento que detectan la presencia de personas. Esta instalación precisan que aparece en el documento que se presentó al Ayuntamiento de Torelló cuando se estaba tramitando la licencia de obras, y que fue redactado para subsanar las deficiencias encontradas por el Departament d'Habitatge de la Generalitat de Catalunya al tramitar la promotora la calificación de viviendas protegidas. Ello consideran que supone que no se cumpla con el Decret d'Ecoeficiencia de la Generalitat de Catalunya vigente en el momento de aprobarse el proyecto, como tampoco lo previsto en la documentación del proyecto, lo que genera un perjuicio para la comunidad que se materializa en el aumento de los consumos de energía eléctrica. Este mecanismo entienden que asimismo deberá disponerse en la zona de salida peatonal del aparcamiento.

El perito Sr. Nazario coincide con los anteriores al señalar que se constata la ausencia de detectores o sensores de presencia con minutero en los sectores comunes de acceso al edificio e interiores comunitarios que debían incorporarse correctamente según la normativa en proyecto y el documento de subsanación de deficiencias en la calificación de viviendas protegidas.

El Sr. Edmundo difiere de los dos anteriores peritos pues indica que, según la memoria de proyecto, se preveían inicialmente detectores de presencia en vestíbulo de acceso y zonas comunes habiéndose colocado en el vestíbulo de la DIRECCION008 una luminaria con detector de presencia que es el único que estima se preveía en cuanto que tal, habiendo dejado de funcionar sin reponerse. La no colocación de detectores de presencia y la utilización de pulsadores de temporización entiende que no supone un incumplimiento de ninguna normativa, no suponiendo la diferencia entre una luminaria con detector de presencia y un interruptor temporizador, un mayor ahorro económico y de consumo en zonas sin luz natural, dependiendo del tiempo colocado al temporizador y del fijado en la detección de presencia.

Finalmente, el perito Sr. Jesús Manuel indica en su informe que se comprobó que en los espacios comunes no hay detectores de presencia para el encendido de la iluminación de estas zonas lo que califica como descuido, al ser un accesorio que no siempre se incorpora en las instalaciones de iluminación de las zonas comunes.

En relación a la cuestión aquí planteada dado que el análisis se hace desde la perspectiva contractual, ello supone que debe analizarse si se preveía este elemento de los detectores de presencia de cara al alumbrado de zonas comunes y el compromiso de realización de ello consta acreditado por el documento integrado en el informe pericial de la demandante cuya autenticidad no se ha puesto en duda.

Es por ello que en este caso no existe un defecto de proyecto (en él aparecen estos detectores) sino de ejecución material al no acomodarse lo ejecutado a lo que debía ejecutarse, lo que se estima comporta un incumplimiento de las obligaciones de la constructora Ges Torelló de Construccions SLU que son las que se ha concluido que es posible aquí analizar.

La actuación correctora (siempre que cuente con el consentimiento de la comunidad como se viene indicando) se estima correcta la propuesta que se hace por los peritos de la demandante al acomodarse a lo acordado (sin suponer ninguna mejora) consistente en colocar tres sensores en planta DIRECCION006: (uno en el exterior en la zona inmediata a la puerta de entrada al vestíbulo, otro en la esquina a 90º que forma cuando se encuentra con el rellano, colocado en la esquina cubriendo la puerta de entrada a la casa y al ascensor, y el tercero en extremo del rellano por ejemplo mirando a las puertas DIRECCION006 y DIRECCION011). Dos en las plantas piso en la misma posición que los anteriormente citados de DIRECCION008 y uno adicional en la zona de salida peatonal del aparcamiento (en este caso con suministro e instalación de la luminaria en la zona de salida del aparcamiento).

11) Dispositivos de extracción mecánica del equipo de renovación de aire interior de las viviendas, con bocas de extracción situadas en las cocinas que no funciona.

Los peritos Sres. Aureliano y Millán tras detallar el sistema de extracción de aire viciado, señalan que en las chimeneas se ubican los motores que actúan por depresión extrayendo el aire viciado. La de las cámaras sanitarias indican que funciona correctamente estando el problema en la referente a las cocinas, que funcionaba en su día a la entrega de las viviendas pero que generaba un ruido de nivel muy elevado que califican de insoportable para los pisos situados bajo la cubierta y por tanto muy cerca de los motores citados, habiendo luego dejado de funcionar.

El Sr. Nazario indica (con referencia a la deficiencia 2), que el extractor correspondiente a la vertical de las cocinas de la puerta DIRECCION003, se halla desconectado al presentar irregularidades en su funcionamiento, tanto por exceso de ruido como por cruce con otra línea eléctrica.

Por su parte el perito Sr. Edmundo expone en su informe que en cuanto al ruido del motor no constan mediciones del mismo siendo la información del fabricante la de tratarse de un "motor estanco de bajo nivel sonoro con protección IP-55". En cuanto al motivo por el que dejare de funcionar precisa que se pudo deber a un simple cortocircuito o deficiencia del motor que puede haber ocurrido por sobretensiones de la línea eléctrica, manipulaciones, afectaciones posteriores o simplemente defecto del material eléctrico.

El Sr. Jesús Manuel también destaca que no existe comprobación de la deficiencia que hubiere determinado la parada del extractor pudiendo deberse su parada a haberse estropeado el motor o la protección eléctrica, o que simplemente existiera un mal contacto.

Respecto de esta problemática cabe indicar que al proceder al análisis de la deficiencia segunda se ha indicado que respecto de este extractor no existe prueba de que el ruido que produjere excediere de lo admisible con lo que una problemática derivada de su desconexión no se estima imputable a ninguno de los demandados/apelados. A ello se añade el que el origen de tal desconexión derivase de una ejecución incorrecta de las conexiones eléctricas o el proceso de instalación, con lo que ninguna responsabilidad cabe predicar en relación a este elemento.

12) Deterioro del material utilizado para la protección de la medianera lateral izquierda mirando el edificio desde la fachada principal de acceso.

Este es el material empleado en la medianera de donde tenía que situarse la parte de la promoción que no se llegó a ejecutar por decisión de la promotora ante la situación de crisis económica según expuso su legal representante en el acto de la vista.

En cuanto a este material los peritos Sres. Aureliano y Millán ponen de manifiesto en su informe que se trata de una pared medianera provisional a la que se dio un tratamiento consistente en la proyección de espuma de poliuretano cuyo acabado superficial es irregular, rugoso y de color amarillo intenso (a nivel de proyecto la pared era separadora de viviendas).

Este material indican que por el paso del tiempo se está deteriorando a causa de la meteorizacion (viento, agua, luz ultravioleta, cambios de temperatura etc.) perdiéndose trozos del revestimiento y cambiando del color amarillo al marrón, no habiéndose aplicado de forma cuidadosa como estiman lo es asimismo la la fijación del cable de toma de tierra del pararrayos sobre la citada pared.

La reparación que entienden adecuada es la de reponer el material proyectado en los puntos donde ha perdido masa o se ha desprendido y recubrir toda la superficie con paneles fijados mecánicamente al muro, de algún tipo de material resistente al agua y a las inclemencias atmosféricas.

En relación a la problemática de esta pared, el Sr. Nazario indica que la solución de colocar una capa de 2-3 cm. de poliuretano, es la habitual adecuada para mantener la medianera en condiciones de impermeabilización y de aislamiento térmico durante un periodo de tiempo reducido, estando correctamente prescrita, siempre y cuando se estimase la reanudación de la construcción de la fase de edificación adjunta, en breve/medio plazo (máximo 2 años) respecto del final de la obra de referencia.

Por su parte el perito Sr. Edmundo considera que la problemática referente a esta medianera tiene por origen la decisión de la promotora de paralizar la continuidad de la obra. El cerramiento de la medianera y la cubierta del aparcamiento se destaca que fueron protegidas provisionalmente, en espera de la construcción de la otra mitad, que tenía licencia concedida municipal.

El Sr. Jesús Manuel en su informe considera que con buen criterio se realizó una proyección de poliuretano para evitar filtraciones de agua de lluvia mientras no se cubría ese paramento con los cerramientos del edificio colindante. Destaca que el proyecto técnico y la licencia concedida fue para la construcción de los dos edificios, siendo el carácter provisional del revestimiento de protección procedente y adecuado. Prueba de que el propósito del promotor era el de construir también el bloque DIRECCION004 es que la cimentación, aparcamiento y forjado de DIRECCION008 se encuentran finalizados y en claro proceso de construcción de la fase de estructura, habiendo sido el promotor quien detuvo las obras de construcción.

En el acto de la vista los peritos pusieron de manifiesto lo ya expuesto en todos los dictámenes referente al carácter provisional de la solución adoptada al estar prevista la construcción de otro bloque que comportaría el carácter medianero de la pared aquí considerada.

La decisión de la no construcción de esta segunda fase correspondió a la promotora que es precisamente la aquí demandante/apelante. Ello implica que su actuación derivada de la no construcción de la segunda fase se considera que ha sido la determinante causal de que lo que era provisional se convirtiese en definitivo, con lo que este aspecto de la reclamación no se puede ver atendido (ya se ha señalado que no es objeto de estas actuaciones el análisis de responsabilidades de la promotora frente a los adquirentes o incluso la que pudiere corresponder a la misma frente al Ayuntamiento de acordar éste en base al régimen urbanístico la necesidad de modificar este paramento).

Es en base a todo lo expuesto que el recurso de apelación se debe ver estimado parcialmente en lo que es la acción fundamentada en la responsabilidad contractual, de forma que previo acuerdo de la comunidad de propietarios que acepte las actuaciones que seguidamente se detallan, se condena a Ges Torelló de Construccions SLU:

- En lo que son las humedades de la zona de aparcamiento a que se proceda a completar los 30 cm. de zócalo de rampa que faltan procediendo a su sellado como se hizo con el resto, impermeabilizar el canal interior de la reja de recogida de aguas con pintura impermeable de poliuretano y en concreto la zona de unión del conducto con la pared del canal, así como en lo que es la escalera exterior a colocar un zócalo sellado con masilla impermeable.

- En cuanto a las filtraciones de agua en el techo de la vivienda del DIRECCION009 a que se procede a la retirada de la grava perimetral a los dos sumideros afectados y placa de aislamiento, el corte y retirada de la lámina asfáltica en la zona perimetral de la cazoleta; la retirada de la cazoleta para su limpieza y posterior sellado de la unión con el bajante vertical con resina de epoxi; la reposición de babero de lámina asfáltica por debajo de la existente y sellado de la misma con esta y la cazoleta; la colocación de segunda lamina asfáltica de remate perimetral al sumidero; la reposición del aislamiento y grava; la realización de prueba de estanqueidad puntual para la zona del sumidero reparado con globo interior en bajante y la reparación y pintado de cielo raso en cocina y habitación.

- En lo referente a la inexistencia de detectores de presencia en la instalación de alumbrado de los espacios comunes a que se proceda a colocar tres sensores en DIRECCION008 tres: (uno en el exterior en la zona inmediata a la puerta de entrada al vestíbulo, otro en la esquina a 90º que forma cuando se encuentra con el rellano, colocado en la esquina cubriendo la puerta de entrada a la casa y al ascensor, y el tercero en extremo del rellano por ejemplo mirando a las puertas DIRECCION006 y DIRECCION011). Dos en las plantas piso en la misma posición que los anteriormente citados de DIRECCION008 y uno adicional en la zona de salida peatonal del aparcamiento (en este caso con suministro e instalación de la luminaria en la zona de salida del aparcamiento).

OCTAVO.- Costas de primera instancia.

La sentencia de primera instancia condena al pago de las mismas a la parte actora dado que la demanda se ve desestimada, si bien en esta sentencia de apelación se procede a una estimación parcial de la demanda ( art. 394 LEC) , aunque únicamente en lo que respecta a la constructora (y respecto de tres defectos), no así en cuanto a los restantes técnicos. La razón de ser de ello se encuentra en la problemática fáctica y jurídica que el presente supuesto plantea, siendo especialmente destacable esta última en lo que respecta a la forma de hacer operativa la responsabilidad contractual tal y como antes se ha detallado.

Ante ello se considera que no procede condena en costas a ninguna de las partes, de forma que cada parte asuma las generadas a su instancia y las comunes por mitad.

NOVENO.- Costas de apelación.

Por imperativo del art.398 LEC, al verse estimado parcialmente el presente recurso de apelación no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación