Sentencia Civil 592/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 633/2023 de 08 de octubre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandada Reparador.Cat i Solucions SLU, se interpone recurso de apelación y por la demandante Emilia se impugna la sentencia por la cual fue estimada parcialmente la demanda presentada por la segunda frente a la primera.

En la demanda se expone que Emilia propietaria de la finca sita en la DIRECCION000 de Teià contrató a Reparador.Cat i Solucions SLU de cara a su reforma, ascendiendo el importe total presupuestado a 86.120,58 € (con IVA). La obra correctamente ejecutada (en base al informe pericial aportado) se indica que asciende a 70.486,36 €. Dado que la actora señala haber abonado a la demandada 84.382,70 €, se reclama la condena de la demandada al pago de la diferencia de 13.896,34 €.

Junto a ello se expone que la demandante acudió a la obra sola el 28.05.2017 (se precisa que a las visitas de obra no podía ir al coincidir con su horario laboral) encontrándose el patio cerrado (sin luz natural) tampoco contando con suministro eléctrico al estar pendiente de realizar la instalación. Al entrar en la habitación de la NUM000 indica haber caído en una zanja cuya existencia indica desconocer que estaba desprotegida y sin señalizar, lo que le ocasionó unas lesiones cuya valoración se fija con fundamento en la pericial adjunta a la demanda en 103.239,41 € cuyo importe asimismo se reclama a la demandada mas intereses y costas.

Reparador.Cat i Solucions SLU contestó y se opuso, alegando que la demandante era la promotora de la obra y plena conocedora de lo que se hacía habiéndose expedido por lŽAgència de lŽHabitatge de Catalunya el certificado final de obra verificándose que todo se había ejecutado correctamente.

En lo que es la actuación llevada a cabo, se expone que existen partidas que efectivamente se encontraban presupuestadas y facturadas, pero que posteriormente no fueron ejecutadas, debido a decisiones tomadas por la promotora-demandante a medida que la construcción iba avanzando (se señala como ejemplo una factura de abono). Igualmente se indica que es normal que vayan saliendo defectos de origen o cuestiones que se hace necesario resolver y que van modificando el presupuesto inicial, así como otras partidas ejecutadas y no presupuestadas, o defectos no derivados de la obra como en este caso unas humedades cuyo origen proviene de la finca colindante y no atribuibles a la actuación de la demandada.

En lo que es la reclamación referente al proceso de reforma, en la contestación a la demanda subsidiariamente se alega la falta de legitimación pasiva, por recaer la responsabilidad de la obra en la promotora de la misma, es decir en la propia parte actora.

En cuanto al accidente, entiende la demandada que en la obra existía el preceptivo plan de seguridad y salud. El día de la visita (no laborable) se expone en la contestación que la actora acudió sin solicitar ser acompañada por ninguno de los miembros de la obra, ni por el responsable de seguridad, siendo dicha cuestión totalmente necesaria para la entrada a la obra. Se destaca que la actora entró sin ningún tipo de medida de seguridad y sin iluminación propia pese a que no existía corriente eléctrica y el patio estaba cerrado por lo que no entraba nada de luz. En cuanto a la zanja, señala la demandada que su existencia la conocía la demandante por las actas de obra que se le enviaban concurriendo por ello en la caída culpa exclusiva de la víctima. Subsidiariamente se alega la concurrencia de pluspetición, así como la falta de legitimación de la demandada al ser la actora la promotora de la obra.

Tras anunciar la aportación de periciales, se interesa la desestimación de la demanda con condena en costas a la demandante.

Una vez celebrada la audiencia previa el 11.03.2021 (previamente a misma se habían aportado las periciales anunciadas) el juicio tuvo lugar el 27.09.2022 y en él en lo que es la petición la parte demandante que había cuantificado las lesiones en 103.239,41 €, el perito de la parte actora a preguntas del letrado de la demandada reconoció la existencia de un error de cálculo que se cifró en un exceso de 25.057 € que aceptó la parte actora en conclusiones.

Tras ello se dictó sentencia que es estimatoria parcial de la demanda. La misma desestima la alegación de falta de legitimación activa de la demandante, ya que la condición de promotora no excluye la posibilidad de reclamar al constructor por las responsabilidades en que pudiere haber incurrido.

En cuanto a la caída ocurrida el 28.05.2017 (domingo), se entiende en la sentencia que por las circunstancias en que se produjo existe una concurrencia de culpas atribuyendo a la demandante un 35% y a la demandada un 65 %.

En lo que es la valoración de las lesiones, tras el estudio de las periciales y documentación la cifra en 68.186,99 €. Dado que la responsabilidad de la demandada es del 65%, condena a la misma al pago de 44.321,54 €.

En cuanto a la problemática de la reforma, la corrección de la misma y su coste, entiende que la pretensión de la parte actora está justificada en base a la prueba pericial por la misma elaborada con lo que condena a la demandada al pago de lo interesado en la demanda de 13.896,34 €.

Todo ello mas los intereses del art. 576 LEC y sin hacer condena en costas.

Reparador.Cat i Solucions SLU interpone recurso de apelación en lo que es la condena referida al proceso de reforma del inmueble, entendiendo que la misma no es procedente y que existe una inadecuada valoración de la prueba generadora de indefensión. Destaca que el perito por ella aportado visitó el inmueble y que la sentencia de primera instancia adolece de una falta de motivación y análisis de las diversas partidas consideradas (se detallan en el recurso, cuestión que se refleja en lo que es el fundamento en que se procede al análisis de ello de cara al logro de una mayor claridad expositiva). En base a ello entiende que esta condena al pago de 13.896,34 € se debe dejar sin efecto, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

Emilia se opone al recurso entendiendo que son correctos los razonamientos de la sentencia y la valoración de la prueba que la misma contiene sin que concurra indefensión alguna, estando justificados todos los extremos expuestos en la demanda.

En este mismo escrito se impugna la sentencia en lo referente a la caída en la zanja pues difiere de la conclusión de la sentencia de primera instancia por la que se le atribuye una responsabilidad de un 35%, ya que a su juicio la total responsabilidad debe recaer en la demandada.

A la impugnación de la sentencia formuló alegaciones Reparador.Cat i Solucions SLU entendiendo correcta la valoración de la prueba y distribución de responsabilidades que se contiene en la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Acción fundada en la responsabilidad extracontractual: Caída del 28.05.2017

En las presentes actuaciones son dos las acciones ejercitadas y ambas deben ser objeto de esta sentencia al haberse apelado e impugnado la dictada en primera instancia.

En relación a la fundada en la responsabilidad extracontractual (la misma es objeto de la impugnación de la sentencia), la misma deriva de la caída que tuvo la Sra. Emilia en la obra el 28.05.2017 (domingo).

Respecto de la misma la sentencia de primera instancia junto con un detallado análisis de la valoración de las lesiones (que cifra en 68.186,99 €, cuestión ésta de la valoración que ya no se plantea en esta sede de apelación), asimismo hace una distribución de responsabilidades en base a las circunstancias concurrentes y prueba practicada (declaración de la lesionada, arquitecto técnico, arquitecta, actas de visitas de obra). En base a ellas concluye que la Sra. Emilia era conocedora (o podía serlo) de la zanja que se abriría en las salas 01 y 02 del inmueble, que acudió en domingo a la obra (día en que sabía que no habrían operarios o alguien que pudiera guiarla sin interesar la presencia de nadie), no llevó calzado adecuado (botas) ni casco, tampoco portó luz artificial pese a saber que no había luz natural. En paralelo se expone en la sentencia que Reparador.Cat i Solucions SLU no protegió la zanja, ni dispuso los medios de seguridad, sabiendo que la Sra. Emilia iba a visitar la obra en domingo.

En base a ello llega a una distribución de responsabilidades en un 35% respecto de la Sra. Emilia y en un 65 % Reparador.Cat i Solucions SLU.

Con esta valoración (en lo referente a la distribución de responsabilidades ya que la cuantificación del perjuicio no se plantea en esta sede de apelación como antes se ha adelantado) no está conforme Emilia quien impugna la sentencia, pues estima que toda la responsabilidad se debe atribuir a Reparador.Cat i Solucions SLU al estar acreditado que acudió a la obra por indicaciones del constructor y que a diferencia de lo que se indica en la sentencia de primera instancia, no supo hasta tres días después de caerse y haber solicitado el constructor que acudiese a la obra que en la visita de obra del día 19 de mayo se había decidido abrir la zanja.

Reparador.Cat i Solucions SLU difiere de esta valoración y entiende que es correcta la que se contiene en la sentencia de primera instancia, señalando que la demandante acudió a la vivienda por su cuenta y riesgo incumpliendo todas las medidas de cuidado, sin solicitar que estuviera en la mencionada visita ningún trabajador de la obra u operario que pudiese guiarla con las medidas de seguridad necesarias, no llevando el calzado adecuado, casco como tampoco linterna o frontal al no haber luz natural y a sabiendas que no existía luz artificial. La visita además se considera que no era necesaria para la finalidad que se dijo tenía cual era la de entregar un plano de la cocina y autorizar las calidades de las baldosas, no siendo un domingo (cuando la obra se encontraba cerrada) el momento mas idóneo para ello. Igualmente se indica que el acta referente a la zanja es la de 12.05.2017 y que la misma fue enviada a la Sra. Emilia antes de la caída.

Tras esta exposición de lo que debe ser objeto de análisis cabe indicar que la perspectiva de estudio y la problemática planteada viene referida a la cuestión de si en este caso existe o no una concurrencia causal y de responsabilidades en la causación del daño en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del art. 1.902 CC respecto de la que se estima de interés citar la STS 609/2021 de 20 de septiembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3428) en la que se indica:

"En efecto, esta sala ha venido admitiendo, como señaló la sentencia 724/2008, de 17 de julio , que cuando en la producción del daño concurren varias causas, debe acompasarse la cuantía de la responsabilidad al grado y naturaleza de la culpabilidad ( sentencias de 7 de octubre de 1988 y 5 de octubre de 2006 ), de manera que, si no se produce culpa exclusiva de la víctima y es compartida por el agente, debe distribuirse proporcionalmente el quantum ( Sentencias de 1 de febrero , 12 de julio y 23 de septiembre de 1989 ), siendo la moderación de responsabilidades prevenida en el artículo 1103 del Código Civil , aplicable tanto a los casos de responsabilidad civil contractual como extracontractual.

Estos supuestos de convergencia de conductas negligentes generadoras del daño, se han analizado, más correctamente, partiendo del punto de vista de entender que más que una manifestación de un ius moderandi o de atribución normativa de facultades equitativas a los tribunales sentenciadores ( art. 1103 CC ), conforman un verdadero problema de causalidad, en tanto en cuanto el art. 1902 del CC obliga a reparar el daño causado a otro, no la parte de éste susceptible de ser atribuido a otro sujeto de derecho, como la propia víctima, que ha de pechar con las consecuencias de su acción u omisión. Desde esta perspectiva, la culpa exclusiva de la víctima rompe el nexo causal, mientras que la culpa concurrente lo rompe parcialmente, y, por ello, el agente no queda totalmente exonerado, sino parcialmente obligado a resarcir el daño causado, indemnizando a la víctima únicamente en la parte del daño que produjo o le es imputable.

Ello exige la determinación de unas cuotas ideales de aporte causal, en atención a las concretas circunstancias concurrentes en cada caso litigioso, lo que requiere valorar las conductas de los distintos sujetos intervinientes, en el proceso desencadenante del evento dañoso producido, tanto individualmente como en su conjunto, para determinar la concreta contribución de cada uno de ellos en su génesis y correlativo deber de reparación proporcional del daño.

Como, por su parte, indica la sentencia 415/2003, de 29 de abril :

"[...] en la indagación de si una concreta actuación previa ha sido causa directa e indirecta del daño sobrevenido, o de si varias de ellas han concurrido en igual o diferente proporción a su materialización, el Tribunal Supremo ha hecho referencia en numerosas ocasiones a que dentro del potencialmente infinito encadenamiento de causas y efectos la determinación del nexo causal entre el hecho de uno de los posibles agentes y el resultado dañoso ha de inspirarse en la valoración de aquellas circunstancias que el buen sentido señale como índice de responsabilidad ( SSTS de 30 de diciembre de 1981 y 7 de enero de 1992 ) teniendo en cuenta, dentro de unas prudentes pautas, el sector del tráfico jurídico o el entorno físico y social donde se desarrollan los acontecimientos que preceden a un daño, pues no todos tienen la misma relevancia ( STS de 3 de mayo de 1998 )".

En este caso, consta que el accidente se produjo el 28.05.2017 que era domingo (la hora de la caída indico la demandante en el acto de juicio que fue a mediodía).

En cuanto a la razón de ser de esta visita, la misma deriva de los Whatsapp acompañados con la demanda (cuyo contenido se refleja en el acta notarial de 16.01.2019).

En uno de 18.05.2017 Aureliano (la compareciente indicó era el técnico reparador siendo el representante de la demandada Aureliano no habiéndose opuesto en estas actuaciones que el remitente fuera él) solicitaba a la Sra. Emilia el plano de la cocina y calidades de todas las baldosas de la vivienda, contestando la Sra. Emilia el mismo día 18.05.2017 que lo se lo enviaba el fin de semana sin falta (el fin de semana siguiente al del 18.05.2017 era el del 20-21.05.2017). Del tenor de esta comunicación deriva que lo interesado por el Sr. Aureliano no necesitaba de la presencia de la Sra. Emilia en la obra dado lo que era su objeto.

No obstante lo anterior, diferente es la situación referida a la comunicación de 26.05.2017 donde consta que el Sr. Aureliano envió a la Sra. Emilia las 7:12 de la mañana unas fotografías. Las mismas no se ven con claridad, si bien en ellas se aprecia una superficie con un suelo lleno de escombros, con lo que se considera que lo manifestado por la Sra. Emilia en el acto del juicio referente a derivar la necesidad de la visita de un levantamiento del suelo encaja con el contenido de estas fotografías.

A este mensaje consta que contestó la Sra. Emilia a las 8:52 horas con la expresión "Gracias Aureliano. Buen finde".

En esta respuesta por medio Whatsapp nada se indica respecto de la intención de la Sra. Emilia de acudir a la obra. No obstante lo anterior, la misma indicó en el acto de la vista que le había dicho al Sr. Aureliano que iría el domingo en una comunicación por teléfono antecedente de este Whatsapp, si bien de ello no consta prueba y además en el mensaje de Whatsapp enviado el 1.06.2017 (pocos días después de la caída) lo que se indica por la Sra. Emilia al Sr. Aureliano lo siguiente:

"Buenos días Aureliano, mañana no podemos vernos. El domingo fui a Teià, estaba oscuro y la zanja no protegida y me caí en ella, tengo el tobillo fracturado, me operaron el lunes. Además de la caída lamento q nadie me llamara pata comentarme q se modificaba el paso de las tuberías, en la primera reunión se quedó con el aparejador q pasaría por medio del pasillo y no por las habitaciones, no me gusta así y aún menos después de lo sucedido. Envíame el presupuesto por e-mail y si el finde me encuentro mejor lo miro. Hablamos la semana q viene, q me encontraré mejor"

Del tenor de este mensaje cabe derivar que no consta acreditada la realidad de la indicación al Sr. Aureliano de la visita que iba a hacer la Sra. Emilia a la obra el domingo, ya que indica en este mensaje "El domingo fui a Teià", lo que denota la puesta en conocimiento por primera vez de tal visita pues de haberse informado antes, se habría empleado otro tipo de expresiones de cara a describir el accidente como "en la visita que indiqué iba a hacer..." o semejantes.

Esta falta de indicación comporta que en principio no se pueda atribuir responsabilidad a Reparador.Cat i Solucions SLU por no haber acudido nadie a acompañar a la Sra. Emilia o proporcionarle las botas o casco que son necesarias en toda obra (como precisó en el acto del juicio el arquitecto técnico Gabriel).

En cuanto al conocimiento que pudiere tener la Sra. Emilia de la existencia de la zanja, consta que en el acta de 12.05.2017 se informaba del trazado de la cloaca por la sala 01 y 02, en la de 19.05.2017 que se había abierto una parte de la zanja para hacer pasar la nueva cloaca desde la fachada posterior hasta la sala 01 y en la de 26.05.2017 que entre las actuaciones hechas está la zanja para el paso de la cloaca.

En cuanto al envío de estas actas a la demandante/promotora, un correo de 31.05.2017 (posterior al accidente) alude a las dos últimas señalando que son las de 19.05.2017 y 26.05.2017, con lo que la primera que es de 12.05.2017 se considera que la conocía la Sra. Emilia (de no ser así se considera que en este correo se habría asimismo hecho referencia al acta de 12.05.2017). Este acta de 12.05.2017 ya se ha indicado que afectaba al trazado de la cloaca en el lugar donde luego se abrió la zanja, con lo que la información del trazado de la zanja cabe considerar que la tenía la Sra. Emilia, aún cuando no la concreta referida a la apertura de la misma pues la primera mención a ello aparece en el acta de 19.05.2017 (cabe indicar que entre la información del trazado de la cloaca que aparece en el acta de 12.05.2017 y el accidente que se produjo el 28.05.2017 pasaron 16 días).

En fecha 1.06.2017 cuando la Sra. Emilia comentó la caída en la zanja al Sr. Aureliano, le dijo que la zanja no estaba protegida y que todo estaba oscuro, lo que no fue contradicho por éste en su respuesta, con lo que la realidad y circunstancias de la caída se estima que con las que expuso la Sra. Emilia en el acto de la vista referentes a haber entrado, no haber luz, solamente entrar luz por la puerta de entrada dado que los porticones de las ventanas estaban cerrados, que tras cerrarse la puerta quedó todo oscuro, que no empleó ningún elemento para iluminarse entrando a la habitación situada a la izquierda de la entrada para dejar el bolso, momento en el que se produjo la caía al no estar protegida la zanja.

Esta zanja precisó el técnico de seguridad en la obra (Sr. Gabriel a que antes se ha hecho referencia) que no requería de señalización, si bien si colocar un tablero encima para que nadie se cayera en ella con lo que se podría pisar.

La exposición anterior pone de manifiesto que junto con el elemento de no haberse puesto el tablero encima de la zanja (elemento esencial), también consta que la Sra. Emilia (cirujana de profesión) acudió a la obra sin constar que avisare de ello y entró en ella sin ninguna medida de seguridad (no se le puede exigir que conociere la exigencia de las mismas en cuanto que tales, si bien dado que se trata de acceder a una zona de obras, entra dentro de la prudencia ordinaria que se deban extremar los cuidados ante lo que supone toda obra con los elementos que hay en ella). A lo anterior se añade el que se quedó en tal zona de obras completamente a oscuras, desplazándose sin recurrir a ningún elemento de iluminación como la linterna que los teléfonos móviles tienen y que suelen siempre llevarse sin perjuicio de poderse emplear asimismo elementos de iluminación semejantes como un frontal o linterna (ante la realidad de no contar con ellos la Sra. Emilia, se considera que lo prudente habría sido no seguir con la visita al quedarse completamente a oscuras y salir hacer mas movimiento que el necesario para abrir la puerta).

Es por ello que, si bien la responsabilidad mayor cabe atribuirla a la constructora que no cubrió de forma adecuada la zanja, también es lo cierto que el obrar de la Sra. Emilia contribuyó al resultado de forma significativa dada la realidad que se acaba de exponer y que deriva de la prueba que se ha detallado cuyo análisis debe hacerse en esta segunda instancia.

Ante lo expuesto se considera que la distribución de responsabilidades que se hace en la sentencia de primera instancia (35% la Sra. Emilia y 65 % Reparador.Cat i Solucions SLU), cabe entenderla ponderada, lo que supone que se deba desestimar la impugnación de sentencia planteada.

TERCERO.- Acción fundada en la responsabilidad contractual: Reforma del inmueble.

La segunda acción ejercitada en las presentes actuaciones es la fundamentada en la responsabilidad contractual referida a si se han hecho o no todas las obras contratadas, si existieren defectos en ellas y si se ha abonado por la demandante una cantidad en exceso.

Respecto de la misma, la sentencia de primera instancia tras exponer que la emisión del fin de obra (como la suscripción de las actas de obra) no excluye que se puedan predicar responsabilidades (como tampoco la condición de promotora de la demandante para reclamar al constructor), opta por la pericial de la parte actora que es quien señala que visitó el inmueble (se indica que el perito de la demandada no lo hizo y que partió de un análisis de fotografías remitidas por el constructor sin comprobar cuál era el estado real y efectivo de la finca). En base a ello entiende que debe de darse un mayor peso probatorio al informe de la actora teniendo por ello por acreditado de forma suficiente que en la ejecución de la obra de reforma existió una conjunción de actuaciones no realizadas o realizadas de forma incorrecta (según los términos inicialmente convenidos) que justifica la reclamación efectuada por la demandante de 13.896,34 €.

Reparador.Cat i Solucions SLU interpone recurso de apelación en el que indica que el perito de la demandada visitó el inmueble, lo que motiva que la valoración de prueba que se contiene en la sentencia apelada no se estime correcta ante el presupuesto del que parte, no conteniéndose en ella motivación en cuanto a las partidas reclamadas. Igualmente se señala que en la sentencia nada se indica respecto de la reclamación por humedades, no habiéndose tomado en consideración la factura de abono que señala no aparece en el listado de pagos de donde deriva la existencia de pluspetición. Tras ello refleja el contenido del informe pericial por ella aportado en cada una de las partidas (se detalla el mismo al proceder a su análisis de cara al logro de una mayor claridad expositiva) estimando que la parte actora no ha practicado prueba suficiente de lo que reclama generándose indefensión a la demandada.

Emilia se opone al recurso de apelación señalando que, si bien es cierto que el perito de la demandada/apelante visitó el inmueble, ello lo hizo el 20.01.2022 no habiendo manifestado con carácter previo la necesidad de acudir al mismo. No entiende que exista error en la valoración de la prueba, pues con el informe por ella aportado del Sr. Edmundo (quien se destaca que acudió al inmueble el 27.04.2018, es decir, seis meses después de haber finalizado las obras) se han acompañado los presupuestos, las facturas y un detallado desglose de las partidas que cobró el constructor y que, o bien no ejecutó o bien ejecutó de forma deficiente. Frente a ello se expone que las fotografías del informe del demandado fueron aportadas por la empresa constructora quien no volvió a entrar desde que finalizó la obra. Tras ello se contiene una exposición en detalle de los diversos elementos valorados por al perito.

Ante la realidad que se acaba de exponer, cabe indicar que el ámbito de responsabilidad que enmarca la acción dirigida frente a la apelante es en este caso el contractual del art. 1.101 CC, ya que dada la índole de la obra encargada cabe entender que la misma excede del ámbito de aplicación de la LOE (art. 2), pues se trataba de una reforma y mejora de la vivienda y ello no se estima encaja en lo que es ( art. 2.2.b) LOE) que viene referido a una intervención en un edificio existente que altere su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio (en este sentido cabe citar la SAP Navarra Sec. 3ª 426/2022 de 14 de junio de 2022 - ECLI:ES:APNA:2022:509).

La operatividad de la responsabilidad contractual requiere de la prueba y acreditación de la producción de un daño, ya que el incumplimiento de un contrato no implica por sí solo la existencia de daños y perjuicios, que han de ser alegados y probados y han de derivarse del pretendido incumplimiento. El daño debe haberse generado dentro de la órbita de lo pactado, debiendo ser imputable a la persona frente a la que se dirige la acción. Igualmente es necesario probar la relación de causalidad entre el incumplimiento contractual y el daño producido.

En este caso, en lo que es la potencial existencia de responsabilidades el certificado de fin de obra (en este caso fechado el 10.11.2017) no las excluye dado lo que es su función y lo que se certifica cuyo contenido es el siguiente:

"1 Que l'edificació ressenyada s'ha fet sota la meva/nostra direcció, de conformitat amb el projecte objecte de la llicència i la documentació tècnica que el complementa, i pot ser utilitzada d'acord amb les instruccions d'ús i manteniment de conformitat a la normativa que li sigui d'aplicació

2 Que els habitatges construïts reuneixen els requisits mínims d'habitabilitat segons l'annex 2__________del Decret _141/2012___________d'acord amb la legislació vigent de la Generalitat de Catalunya i les disposicions concordants que li són d'aplicació.

3 Que les obres de construcció han finalitzat en data 10 novembre 2027

4 Que Les esmentades obres sŽhan realitzat sense nomenament dŽarquitecte tècnic"

Tras esta precisión, de cara a la resolución del recurso de apelación, debe en primer lugar procederse a analizar los pagos efectuados y abonos que se hubieren verificado dada la alegación de pluspetición que se contiene en el recurso de apelación.

Pagos efectuados

En relación a los mismos, en el informe pericial en que se fundamenta la demanda se detallan los siguientes (el total asciende a 84.382,70 €):

- 29.03.2017: 10.584,31 €

- 29.03.2017: 26.000,00 €

- 11.05.2017: 18.922,87 €

- 23.06.2017: 3.692,11 €

- 30.06.2017: 9.622,11 €

- 24.07.2017 5.229,22 €

- 28.08.2017: 4.115,10 €

- 9.10.2017: 6.216,98 €

La demandada/apelante señala que se debe tener en cuenta una factura de abono de fecha 20.11.2017 que se corresponde a un importe de 3.892,71 € + IVA (4.281,98 €) y no aparece en el listado de pagos realizados en la valoración económica que contiene el dictamen de la parte demandante.

La apelada no hace manifestaciones específicas al respecto entendiendo que por ello se remite al informe pericial elaborado a su instancia.

En relación a este motivo de apelación, cabe indicar que con la contestación a la demanda consta aportada la que se denomina factura de gasto nº NUM001 de 20.11.2017 que señala corresponderse a: 2.677,98 € por mosaico no colocado y 1.144 € tema wáteres suspendidos 460 €. La suma de estos conceptos asciende a 4.281,98 € que es el importe de esta factura (3.892,71 € mas 389,27 € por IVA).

No obstante lo anterior, se adjunta con la contestación de la demanda la factura NUM002. La misma está fechada el 1.08.2017 y asciende a 3.692,11 € (con IVA). El concepto que da lugar a la misma es el de "extras varios" según presupuestos NUM003 y NUM004 (son dos de los analizados por los peritos que luego se detallan) si bien del monto total de estos extras, se restan los importes de mosaico no colocado y wáteres suspendidos con IVA (son los conceptos antes mencionados de la factura de gasto nº NUM001 de 20.11.2017). Esta factura asimismo de forma expresa contiene la siguiente nota: "Nota: Transferencia realizada el 26/06/2017".

En base al tenor de estos documentos se considera que si bien existía un abono a favor de la Sra. Emilia (como reconoció la propia demandante en el acto de la vista y es el que resulta de la factura NUM001), ello no obstante dado que se realizaron una serie de extras, del coste de los mismos se restó el abono (se emplea la expresión "restando"), obteniéndose pese al abono, un monto a pagar por parte de la Sra. Emilia que son los antes mencionados 3.692,11 € (de no existir el abono los extras hubieran supuesto una obligación de pago de 7.974,09 €, que se vio reducida a los antes indicado 3.692,11 € precisamente por el abono a favor de la Sra. Emilia).

El importe de esta factura (que ya tiene en cuenta el abono pues de no ser así sería por un importe superior) de 3.692,11 € aparece en la relación que se contiene en el dictamen pericial aportado junto a la demanda como hecho el 23.06.2017 que se estima se corresponde con el que se menciona en la factura NUM002, pues si bien la fecha que en ella se indica como de la transferencia es el 26.06.2017, no consta que se hiciere otra y la diferencia de fechas deriva de la contabilización de transferencias que hacen las entidades bancarias.

Ante la realidad que se acaba de exponer se considera que el abono a que hace referencia la apelante ya ha sido tomado en consideración por la parte actora/apelada al verificar sus cálculos, con lo que este motivo de apelación no se considera que pueda verse atendido.

Obra realizada y coste de reparación de deficiencias

Esta es la segunda cuestión que se plantea en el recurso de apelación y respecto de ella la sentencia de primera instancia parte de lo que consta en el informe del Sr. Edmundo, algo con lo que difiere la apelante que señala la ausencia de un análisis detallado de los diversos conceptos y cuestiones por ella planteadas.

En relación a este motivo de apelación, cabe indicar que se cuenta en autos con dos informes periciales, uno elaborado por Edmundo quien visitó el inmueble el 27.04.2018 tomando las fotografías que en él aparecen y otro elaborado por Prudencio quien hizo su informe sobre la base del elaborado por el Sr. Edmundo, la documentación de la obra y las fotografías que le proporcionó la constructora (en ningún momento se ha negado que correspondieren a la vivienda aquí considerada). La visita al inmueble la hizo el Sr. Prudencio tras la elaboración de su informe y en concreto el 20.01.2022 (como se detalla en el auto dictado por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6.09.2023), fecha anterior al del juicio que se celebró el 27.09.2022.

Edmundo entiende que la obra correctamente ejecutada asciende a 70.486,36 € (con IVA) siendo la diferencia entre este importe y el de los pagos efectuados (84.382,70 € como antes se ha indicado) el que determina el saldo a favor de la Sra. Emilia de 13.896,34 € que se reclama y considera procedente la sentencia de primera instancia.

La resolución de las cuestiones planteadas hace necesario analizar cada uno de los conceptos sobre los que se suscita controversia, cuestión que se procede a llevar seguidamente a cabo siguiendo el planteamiento que se contiene en el informe del Sr. Edmundo, ya que es el que determina la reclamación (no se considera por ello posible hacer un planteamiento diferente ante la "mutatio libelli" que comportaría y operar los efectos de la litispendencia desde el momento en que se presenta la demanda).

Presupuesto NUM005.

Es por 52.484,35 € entendiendo el perito Sr. Edmundo que lo ejecutado suponen 44.670,92 € siendo las partidas en que existen diferencias las siguientes:

* Instalación eléctrica: Instalación con canal superficie: Lo presupuestado se indica eran 3.400,00 € entendiendo el perito Sr. Edmundo procedentes 3.060,00 €

Frente a ello el perito Sr. Prudencio indica que no se describe la deficiencia detectada ni se justifica el precio estimado ni se aportan fotografías.

Respecto de este concepto en el presupuesto a que se viene haciendo referencia, el mismo se describe de la siguiente forma:

"Ud. Instal·lació amb canal superfície, color blanca, per a muntatge d'instal·lacions elèctriques de l'habitatge. Amb quadre de protecció nou, manetotermicos i diferencials per a una potència de 5,75 Kw. Linias elèctriques corresponents mecanismes, endolls, punts de llum, a les diferents habitacions zones comunes, lavabos i cuina. Materials i accessoris necessaris. Muntatge i engegada. Nota: La propietat compra dels materials relacionats amb els mecanismes i llums"

No consta abono alguno por este concepto y al tiempo de la visita del Sr. Edmundo el 27.04.2018 (el fin de obra está fechado el 10.11.2017) consta que no toda la instalación eléctrica estaba hecha como se aprecia en las fotografías de las páginas 34/48 y 37/48 con lo que se considera que este aspecto de la rebaja está justificado.

* Instalación de calefacción: Instalación de calefacción sistema superficie. Lo presupuestado era 1.800,00 € estimando el perito Sr. Edmundo procedentes 1.300,00 € (señala que un termostato es insuficiente) y que además faltan los toalleros aplicando una rebaja de -400,00 €.

Frente a ello el perito Sr. Prudencio expone que no se describe la deficiencia detectada ni se justifica el precio estimado ni se aportan fotografías. Igualmente indica que en la página 4 del presupuesto NUM005 se contempla la instalación de dos radiadores toalleros, pero no el suministro al contar con una nota que dice textualmente: "Els radiadors els suministrara la propietat"

En cuanto al termostato, señala que la memoria descriptiva del presupuesto no indica la instalación de termostato, si bien en el acta de obra nº NUM006 del 4.10.2017 firmada por la propiedad, constructor y técnicos, se acuerda la instalación de termostato inalámbrico para el control de la calefacción.

La parte apelada considera por su parte que, en relación al termostato, únicamente se colocó uno cuando se presupuestaron dos, siendo un hecho notorio que un termostato es un accesorio necesario para que funcione la caldera y el perito consideró que la instalación de sólo un termostato para una casa de dos plantas es insuficiente. En lo que es el toallero radiador se señala que en ningún lugar consta que lo tenía que comprar la propiedad.

En relación a estos elementos el presupuesto señala lo siguiente:

"Ud. Instal·lació de calefacció sistema superfície distribuïts de la següent manera. Entradita, passadís, cuina , menjador , habitacions, radiador toallero en cambra de bany i lavabo. Claus de radiador, purgadores i accessoris varis. Tota la instal·lació es realitzés amb coure en mesures que garanteixi el nivell calorífic necessari per a totes les estades de l'habitatge. Materials i accessoris necessaris. Muntatge i engegada. Nota: Els radiadors les suministrara la propietat"

Esta descripción parece distinguir entre lo que son radiadores en cuanto que tales y lo que es el radiador-toallero que es un elemento de características diferentes.

Dado que el presupuesto lo elabora la constructora que es la empresa conocedora de las concretas características de la obra, se considera que los términos del presupuesto por ella elaborado solamente mencionan que lo que tenía que suministrar la propiedad eran los radiadores y no el radiador-toallero, con lo que la no inclusión del mismo entre aquello que debería aportar la propiedad implica que lo tenía que suministrar la constructora con lo que la no instalación del mismo cabe entender es un incumplimiento.

En cuanto a los termostatos, en principio el presupuesto no detalla el número, no habiéndose contradicho la valoración del Sr. Edmundo referente a que este tipo de vivienda por sus características necesitaba dos. El acta de 4.10.2017 a que se refiere la apelante alude a haberse acordado como actuaciones a llevar a cabo la referente a "Termostat sense fil per control de la calefacció", lo que se estima supone una concreción del tipo de termostato (que fuere sin hilos) y en nada se estime afecta al número de termostatos necesarios que en este caso no se ha controvertido que era necesario que fueren dos (en una realidad que el constructor debería conocer por su especialización y por ello haber tenido presente al confeccionar el presupuesto), con lo que la rebaja de este monto asimismo se estima justificada.

* Albañilería:

Respecto de este concepto son diversas las cuestiones que se plantean en el informe adjunto a la demanda y que la sentencia de primera instancia asume. Estas son las siguientes:

- Solera patio, murito de separación en el patio para separar tierras y pavimento de baldosa:

La previsión era de 231,29 € no considerando el perito Sr. Edmundo procedente monto alguno.

Frente a ello el perito Sr. Prudencio indica que el constructor manifestó que se realizó dicho trabajo no existiendo en el dictamen pericial de la parte demandante ninguna justificación de la no realización de esta partida.

En cuando a esta partida, es de señalar que este murito no aparece en ninguna de las fotografías referentes al patio (ni las tomadas por el perito de la demandante ni las que el constructor aportó al perito de la demandada) con lo que la no constancia de la realidad de su realización hace que se estime justificada la exclusión de su importe.

- Colocación de premarcos interiores:

Presupuestado 320,00 € y procedente 240,00 € según el perito Sr. Edmundo por mala colocación de uno.

Frente a ello el perito Sr. Prudencio expone que de los cuatro premarcos colocados se quita el precio de uno no habiéndose podido comprobar si está bien colocado o no, añadiendo que no se aporta ninguna foto ni descripción escrita que justifique la supuesta mala colocación.

Respecto de esta cuestión es de señalar que los premarcos son una estructura de tres piezas armadas, dos montantes laterales y un travesaño superior que se fija directamente al muro para la posterior colocación de puertas y también ventanas.

En este caso, lo que es una mala colocación de un premarco es una cuestión que difícilmente se puede reflejar y constatar por medio de fotografías, siendo una realidad que el perito Sr. Edmundo indica haber constatado directamente, sin que el Sr. Prudencio constare que en la visita que hizo al inmueble procediere al análisis de este elemento, ya que en el acto de la vista no consta ofreciere tras esta visita precisiones respecto de aquello que había reflejado en su informe pese a que realidades como la aquí considerada ante la dificultad de constatación fotográfica se considera que la hubieren hecho necesaria.

Es por ello que también la exclusión de este monto se considera justificada.

- Suministro y colocación de plato de ducha:

Presupuestado 590,00 € no procediendo según el perito Sr. Edmundo nada al no ser el solicitado que era extraplano.

Frente a ello el perito Sr. Prudencio indica que en la memoria descriptiva del presupuesto aceptado está prevista la instalación de un plato de ducha de 80x130, color blanco serie ceramic extraplano de Salgar. Precisa que no se ha podido comprobar si se ha colocado este plato de ducha añadiendo que en el dictamen pericial de la contraparte que analiza no aparece ninguna justificación ni escrita ni fotográfica que demuestre que se ha colocado otro plato de ducha.

Respecto de este elemento, la descripción del presupuesto es la que se expone en el informe del Sr. Prudencio si bien a diferencia de lo que en él se indica, existe una fotografía del plato de ducha en el informe del Sr. Edmundo y en concreto en la página 33/48 donde se aprecia con claridad que el plato de ducha no es extraplano (así lo indicó el Sr. Edmundo también en la vista), con lo que lo entregado no se acomoda a lo presupuestado, entendiendo por ello correcta la exclusión de este elemento.

* Revestimientos:

En cuanto a los mismos son diversas las cuestiones que se plantean que seguidamente se procede a analizar:

- Rebozado/Revoco cal hidráulica tipo Saint Astier regleado:

Presupuestado 420,30 €, no procede según el perito Sr. Edmundo nada.

Frente a ello el perito Sr. Prudencio expone que en la memoria descriptiva de dicha partida en la página 7 del presupuesto NUM005, se señala que la partida se realizará en la cocina de la planta NUM007 y en el baño de la planta NUM008 como base para el alicatado. Continúa indicando que en dos de las fotos aportadas se puede ver el alicatado de la cocina y como estaban las paredes antes de alicatar. En base a ello entiende que se tuvo que realizar el arrebozado para regularizar la superficie y luego poder alicatar con cemento cola tal como está previsto en la partida de alicatado. Incluso expone que en una foto se puede ver el arrebozado también por encima de la zona alicatada. Finalmente añade que el constructor le manifestó haber realizado también el arrebozado en el baño de la planta NUM008, antes del alicatado. En el acto de la vista precisó que la existencia del revoco entiende que se produjo pues los azulejos se colocaron con cemento cola que hace necesario que la superficie se haya revocado con anterioridad y en este caso al constar la colocación de los azulejos, ello comporta que el revoco se hizo.

En relación a la cuestión aquí planteada cabe indicar que, en relación al elemento aquí considerado, en el presupuesto existen dos previsiones diferentes que son las siguientes:

"Arrebossat de calç hidráulica tipus Saint Astier que suministra Com-Cal. Per ser enrajolat posteriorment. Incloent part proporcional d'arestes i bastides. PB - cuina, P1 - bany"

"Arrebossat de calç hidráulica tipus Saint Astier que suministra Com-Cal. Reglejat. Per acabar-lo amb una capa de fi, amb la mateixa calç. Incloent part proporcional d'arestes i bastides. PB tot el sòcol d'1,5 m d'alçada"

La primera partida el perito Sr. Edmundo la estima exigible (es el rebozado previo a colocar el alicatado) siendo el no exigible el no vinculado al alicatado.

Las alegaciones del Sr. Prudencio y las objeciones que plantea respecto de la indicación de no ser exigible se refieren al primero que la parte actora estima plenamente exigible con lo que el análisis del Sr. Prudencio se considera que se refiere a un elemento no controvertido.

El revoco no hecho afecta a otro elemento sobre el que no existe en principio objeción y se considera se aprecia en las fotografías de la página 38/48 del informe del Sr. Edmundo con lo que la exclusión de este monto se estima procedente.

- Acabado fratasado fino de las capas de enlucido:

Presupuestado: 669,49 € no procede según el perito Sr. Edmundo nada.

Frente a ello el perito Sr. Prudencio expone que el constructor le había manifestado haber realizado dichos trabajos, que corresponden, según partida en la página 7 del presupuesto NUM005, al acabado de las paredes de la planta NUM007 a una altura de 1,5 metros. Junto a ello añade que en el dictamen pericial de la parte demandante no se observa ninguna justificación de la no realización de esta partida.

La descripción de este elemento en el presupuesto es la siguiente:

"Acabat remolinat fi de les capes d'arrebossat amb morter de calç aèria i àrid fi, pols de marbre, incloent part proporcional d'arestes i bastides. Colorejat o no segons decisió de la propietat. PB tot el sòcol d'1,5 m d'alçada".

Como fotografías de zona de zócalo Este zócalo de la planta NUM007 existen las que aparecen en las páginas 38/48 del informe aportado a la demanda, no constando la realidad de su realización hace que se estime justificada la exclusión de su importe.

- Colocación campana nivelar (defecto):

Ello comporta la necesidad de una rebaja de 200 € según el perito Sr. Edmundo.

Frente a ello el perito Sr. Prudencio señala que en el dictamen de la demandante se aporta una fotografía de la campana en la que no se aprecia bien el desnivel comentado, constando otras dos donde se puede ver que la campana se instaló bien nivelada.

Este defecto señaló en la vista el Sr. Edmundo que lo constató, siendo su corrección sencilla (diez minutos por in instalador) y el desnivel si se estima se aprecia en la fotografía de la página 44/48 de este dictamen (se corrobora viendo la campana y la línea de los azulejos) con lo que el defecto se estima concurrente y con ello el coste de su corrección.

- Zócalo horno (defecto):

Ello comporta la necesidad de una rebaja de 200 € según el perito Sr. Edmundo.

En relación a este defecto el perito Sr. Prudencio entiende que esto se refiere a la falta de zócalo bajo el horno exponiendo al efecto que el suministro e instalación de la cocina lo contrató directamente la promotora y el zócalo de debajo el horno, como todo el zócalo de la cocina, era responsabilidad de la empresa de la cocina, no de la constructora demandada.

La ausencia de zócalo se ve en la página 43/48. En cuanto a las labores a verificar en la cocina, salvo la referente al nuevo mobiliario y electrodomésticos, el resto lo verificaba la demandada/apelante tal y como resulta de la descripción de las actuaciones en ella que se detallan en el presupuesto.

La parte que quedó debajo del horno consta que es un hueco (no es parte del mobiliario que es lo que aparece a sus dos lados como se aprecia en la fotografía de la página 117 del informe del Sr. Prudencio) con lo que el cierre del hueco se estima que entra dentro de lo razonable que se exija a quien hizo toda la obra de la cocina con lo que asimismo la reclamación de este concepto se estima procedente.

* Pavimentos:

- Alicatado de pavimento con pieza de gres de pasta roja de la DIRECCION001:

Presupuestado 532,00 €, no procediendo nada según el perito Sr. Edmundo.

En cuanto a este concepto el perito Sr. Prudencio expone que esta partida está descrita en la página 8 del presupuesto NUM005 y está referida al pavimento del aseo de planta NUM007, cocina y baño de la planta NUM008. En base a las fotografías aportadas indica que se puede ver el pavimento realizado en el aseo de la planta NUM007, el que se puso en la cocina (otra marca de la pieza cerámica tal como está previsto de poder cambiar según la memoria descriptiva de la partida) habiendo manifestado el constructor al perito que también había substituido el pavimento del baño de la planta NUM008.

Respecto de este pavimento el presupuesto lo que indica es lo siguiente:

"Enrajolat de paviment amb peça de gres de pasta vermella de la DIRECCION001, estampat a escollir per la propietat col.locada amb el morter indicat pel fabricant. El client es reserva el dret de canviar la marca de la rajola. NUM007-lavabo. NUM007-cuina. NUM008-bany".

De los términos que se acaban de reflejar se constata que el pavimento de pasta roja se debía colocar en el lavabo de la planta NUM007, cocina y baño de la planta NUM008.

Ninguna constancia hay de su colocación, incluso en la fotografía de la cocina integrada en la página 117 del informe del Sr. Prudencio se ve un pavimento en la cocina que nada tiene que ver con el del presupuesto como tampoco en el aseo de la planta NUM007 que aparece en la fotografía de la página 120 (el que se ve cabe entender que es el pavimento originario), con lo que la exclusión de este concepto asimismo se estima justificada.

- Arranque y substitución para nivelar el parquet (defecto):

Ello comporta la necesidad de una rebaja de 1.064,00 € según el perito Sr. Edmundo. En el acto de la vista se preguntó e indicó la existencia de un desnivel en el pavimento de la planta superior por falta de la capa de nivelación apreciándose ello en la fotografía de la página 33/48.

Sobre esta actuación no consta precisión en el dictamen del perito Sr. Prudencio si bien en el acto de la vista indicó que seguía así.

De lo que se acaba de exponer se considera que este defecto que se ve en la fotografía antes mencionada se estima concurrente y derivaba de la actuación de la demandada con lo que la exigibilidad del coste de corrección se estima exigible en los términos interesados (no consta otra valoración ni indicación de ser incorrecto el propuesto en la pericial de la parte actora).

* Varios:

- Suministro y colocación de un mástil completo por sistema de taza del inodoro suspendida (2):

Presupuestado en 460,00 € no procediendo monto alguno según el perito Sr. Edmundo.

Frente a ello el perito Sr. Prudencio señala que se trata de una partida no ejecutada y abonada en la factura de abono por él expuesta.

En relación a este elemento no es discutido que no se realizó constando el abono del tema de wáteres suspendidos que se ha expuesto al analizar la factura de gasto de 20.11.2017 que determinó que se tuviere que abonar menos por extras, lo que supone que este aspecto del recurso de apelación se deba ver estimado pues caso contrario se estaría deduciendo dos veces.

Ello hace que este monto de la reclamación de la actora se deba ver excluido.

*Cubierta:

- Extracción de tejas y guardar para volver a ponerlas:

Presupuestado en 874,08 €, siendo procedente según el perito Sr. Edmundo 300,00 €.

Este elemento no es objeto específico de análisis en el informe del Sr. Prudencio y en relación a esta cuestión referente a las tejas, según el presupuesto se preveía la extracción, custodiarlas y volverlas a colocar.

Lo colocado han sido tejas nuevas (se aprecia en la fotografía de la página 123 del informe del Sr. Prudencio y ello consta en el presupuesto NUM009 que mas adelante se analiza).

Ante ello cabe entender que de lo presupuestado inicialmente no todo se ejecutó (se sacaron las tejas pero no se guardaron pues se colocaron unas nuevas) sin que conste que el monto de la reducción que propone el perito Sr. Edmundo sea incorrecto (no consta valoración alternativa) con lo que la reducción que el mismo señala ante la realidad de no ejecutarse todo lo previsto se considera procedente.

- Canales de recogida de agua de lluvia y derivación a bajantes:

Presupuestado en 367,50 € no siendo procedente monto alguno según el perito Sr. Edmundo.

El perito Sr. Prudencio indica que en varias fotos de la fachada posterior adjuntas en el dictamen pericial de la parte demandante se puede ver un bajante procedente de la cubierta que, según manifiesta el constructor, corresponde a esta partida ejecutada. Junto a ello se indica que en el dictamen pericial de la parte demandante no se observa ninguna justificación de la no realización de esta partida.

Este aspecto viene referido a lo que son canales de recogida de agua, algo que es diferente a una bajante ya que el canalón es el elemento que recibe las aguas pluviales recogidas en el tejado y las conduce hacia los bajantes.

Estos canalones no constan hechos (las fotografías mas detalladas al respecto son las del informe del Sr. Prudencio) con lo que la exclusión de este monto se estima justificada.

* Impermeabilizaciones y aislamientos:

- Sistema Sate con aglomerado de corcho expandido Aglocork Térmico:

Presupuestado en 1.184,77 €, no procediendo según el perito Sr. Edmundo importe alguno.

Este importe se señala por la parte demandada como descontado en la última factura, ya que se acordó en el acta de obra nº NUM006 de no realizar esta partida.

En relación a ello, no es discutida la no realización estando descrito en el presupuesto como:

"Sistema Sate amb aglomerat de suro expandit glocork Térmico: calç hidráulica de Portugal barrejada amb pols de suro que suministra el mateix Barnacork i que certifica els sistema. Façana pati exterior"

La no realización del Sate consta acordada como indica la parte demandada/apelante en el acta nº NUM006 de 4.10.2017, si bien lo que no consta es la rebaja de su monto pues en la factura de gasto (abono) de 20.11.2017 que es en la que consta el aquí practicado se alude al IVA (2.677,98 €), mosaico no colocado (1.144 €) y los wáteres suspendidos (460 €).

Es por ello que se trata de un elemento no ejecutado y no abonado a la demandante/apelada con lo que la rebaja de este importe se considera asimismo procedente.

Presupuesto NUM009 (Cubierta)

Es por 10.245,93 € entendiendo el perito Sr. Edmundo que lo ejecutado suponen 9.578,43 € siendo la diferencia de 667,50 € según el perito Sr. Edmundo por lo no ejecutado.

Respecto de la cubierta el perito Sr. Prudencio expone que en el presupuesto NUM009, se describen en la página 1 las partidas iniciales para la realización de la cubierta y de la estructura de la cubierta y en la página 2 la nueva valoración para dichas partidas teniendo en cuenta la colocación de nuevas vigas de madera y la colocación de tejas nuevas. El presupuesto aceptado para la realización de dichas partidas detalla que es de 24.440 € y el importe inicial para dichos trabajos era de 10.194,07 € con lo cual dichas partidas se valoran a 10.245,93 €. La partida analizada aquí expone que formaba parte del precio inicial de la cubierta, por tanto si se rebaja este precio se debería aumentar el nuevo precio para llegar a los mismos 24.440 €.

Detalla las fotografías donde se puede ver la substitución de las vigas de madera y que se retiraron las tejas viejas y se pusieron tejas nuevas.

En relación a lo aquí planteado cabe indicar que el presupuesto NUM009 viene referido a la cubierta (en el NUM005 asimismo se contiene una parte importante referida a la cubierta que suponían 10.194,07 €) siendo el importe (sin IVA) de esta parte adicional 10.245,93 €. El sistema de la cubierta (y con ello su valoración total) se identifica como viga dúo.

La razón de ser de la rebaja según el informe del Sr. Edmundo es lo no ejecutado en la cubierta de donde deriva que la misma no se terminó por completo que no aparece en ninguna de las fotografías (ni las tomadas por el perito de la demandante ni las que el constructor aportó al perito de la demandada que se refieren al momento en que se realizaban los trabajos) con lo que ante lo señalado por el Sr. Edmundo y la no constancia de verificación por el Sr. Prudencio cuando visitó la vivienda, la no constancia de la realidad de su realización hace que se estime justificada la exclusión de su importe.

Presupuesto NUM003

Es por 4.981,16 € entendiendo el perito Sr. Edmundo que lo ejecutado suponen 4.381,16 € siendo las partidas en que existen diferencias las siguientes:

* Pavimentos:

Suministro y colocación de pavimento interior zona de habitación y pasillo: Presupuestado en 510,00 € no procediendo según el perito Sr. Edmundo monto alguno.

Frente a ello el perito Sr. Prudencio expone que no ha podido comprobar si se ha colocado dicho pavimento, pero en el dictamen de la parte demandante no se observa ninguna justificación de la no colocación de dicho pavimento.

Respecto de este elemento, lo presupuestado es lo siguiente:

"Suministro y colocación de pavimento interior zona de habitación y pasillo, pieza cerámica Tova, colocada y mojada con base cemento cola"

Las fotografías aportadas constatan la ejecución, si bien tienen defectos como puso de manifiesto en el acto de la vista el Sr. Edmundo, indicando no ser normal que un pavimento se entregue como aquí se hizo (se aprecian los problemas al mismo referentes en las fotografías de las páginas 46/48 y 47/48 de su informe).

La existencia de algún golpe asimismo fue expuesta por el perito Sr. Prudencio en el acto del juicio con lo que la rebaja de lo reclamado por este concepto se estima justificada no habiéndose acreditado ni alegado que la valoración hecha por el Sr. Edmundo no fuere correcta.

- Carpintería:

Suministro de premarco especiales: Presupuestado en 180,00 € señalando el perito Sr. Edmundo que proceden únicamente 90,00 € al haberse suministrado uno y no dos.

En cuanto a ello el perito Sr. Prudencio señala que según le manifestó el constructor, los premarcos especiales eran los que delimitan puertas en tabiques de pladur. En el presupuesto había dos unidades y se instalaron las dos tal como se puede ver en las fotografías aportadas.

En cuanto a este elemento el presupuesto alude a lo siguiente:

"Suministro de premarco especiales para hueco de puertas habitación y lavabo. Materiales y accesorios necesarios"

En relación a estos premarcos especiales es de señalar que en las fotografías aportadas con el informe del Sr. Prudencio se ven dos premarcos (las marcas en la madera son diferentes en las fotografías). En cuanto a si los mismos son especiales, cabe indicar que las paredes en las que se incorporan son de pladur (fotografía 12 y 13 de las páginas 124 y 125 del informe del Sr. Prudencio), con lo que se considera que se colocaron los dos premarcos, pudiéndose exigir el importe de ambos, lo que implica que este motivo de apelación se deba ver estimado.

Presupuesto NUM004 (Arranques y desmontajes: repicar)

Es por 3.098,00 € entendiendo el perito Sr. Edmundo que lo ejecutado suponen 2.748,00 €, siendo la diferencia de 350,00 € según el perito Sr. Edmundo por lo no ejecutado por lo referente a arranques y desmontajes (repicar toda la zona).

Frente a ello el perito Sr. Prudencio considera que la partida se refiere, según lectura de la memoria descriptiva de la página 1 del presupuesto NUM004, a la zona de la terraza interior donde se debía repicar e igual la superficie para la colocación del pavimento. El Sr. Prudencio precisa que no ha podido comprobar si se ha realizado dicha partida, pero en el dictamen de la parte demandante no se observa ninguna justificación de la no realización de la misma.

La partida aquí considerada viene descrita en el presupuesto de la siguiente forma:

"Repicar toda la zona donde se iba a realizar zona del jardín en terraza interior, para igualar pendientes y colocar correctamente todo el pavimento terraza. (Carga manual a zona de relleno pozo negro vivienda)".

La zona en la que este repicado se tenía que realizar (terraza interior) se considera que se aprecia ligeramente en la página 39/48 además de en la 41/48 y 42/48 sin que se aprecie la labor que se describe en el presupuesto, no constando la realidad de su realización (en la visita del Sr. Prudencio no se expone haber analizado esta cuestión a diferencia del Sr. Edmundo), con lo que la exclusión de este importe se estima asimismo justificada.

Presupuesto NUM010

Es por 7.482,00 € entendiendo el perito Sr. Edmundo que lo ejecutado suponen 2.700,00 € siendo las partidas en que existen diferencias las siguientes:

* Revestimientos:

- Enfoscado de mortero a la cal hidráulica tipo Saint Astier:

Presupuestado en 702,00 € no procediendo según el perito Sr. Edmundo monto alguno.

Frente a ello el perito Sr. Prudencio indica que la partida se refiere, según lectura de la memoria descriptiva de la página 1 del presupuesto NUM010, al revestimiento de las paredes de patio, no habiendo podido comprobar si se ha realizado dicha partida, pero en el dictamen de la parte demandante no se observa ninguna justificación de la no realización de la misma.

Respecto de este elemento, el presupuesto establece:

"Enfoscado de mortero a la cal hidráulica tipo Saint Astier. Reglado y acabado en una capa fina de la misma cal. Parte proporcional de aristas i andamio necesario. Zona de patio exterior paredes frontal y laterales. No contemplado en memoria técnica y se debía realizar para poder acabar suelo terraza. Trabajo ya realizado, por la operativa obra".

Un enfoscado es un revestimiento continuo realizado en paredes, fachadas y techos consistente en la aplicación de una capa de mortero de cemento o cal y en este caso pese a que en el presupuesto se indica ya realizado, se considera que la falta de ejecución que constató el Sr. Edmundo se considera se ve corroborado por las fotografías de la página 41/48 y 42/48 de su informe, no habiendo verificado el Sr. Prudencio una actuación de corroboración cuando visitó el inmueble, lo que determina que al no constar su realización, la exclusión esté justificada.

- Enyesado, maestreado y reglado en zonas paredes lavabo de abajo:

Presupuestado en 450,00 € no procediendo según el perito Sr. Edmundo monto alguno.

En cuanto a este elemento el perito Sr. Prudencio con referencia a una de las fotografías expone que en ella se puede ver que se enyesaron las paredes del lavabo de abajo (planta NUM007) para su posterior pintado a cargo de la propiedad.

Este lavabo aparece en la fotografía 5 (página 120) del informe del Sr. Prudencio en la que en principio la pared en la que está el lavabo se ve enyesada con lo que la actuación se llevó a cabo, con lo que su importe se estima exigible no siendo procedente la exclusión del mismo, lo que supone la estimación de este motivo de apelación.

- Enfoscado de mortero a la cal hidráulica tipo Saint Astier:

Presupuestado en 580,00 €, no procediendo según el perito Sr. Edmundo monto alguno.

Frente a ello el perito Sr. Prudencio considera que la partida se refiere, según lectura de la memoria descriptiva de la página 1 del presupuesto NUM010, al revestimiento de las paredes de la habitación de arriba, no habiendo podido comprobar si se ha realizado dicha partida, pero en el dictamen de la parte demandante no se observa ninguna justificación de la no realización de la misma.

En relación a esta partida que viene referida a la habitación de arriba según se señala en el presupuesto, el perito Sr. Edmundo constató su ausencia que no comprobó el Sr. Prudencio (a diferencia de la partida anterior en que si costa ello llevado a cabo) lo que determina que, al no constar su realización, la exclusión esté justificada.

- Reparar pequeñas grietas:

Presupuestado en 680,00 € no procediendo según el perito Sr. Edmundo monto alguno.

El perito Sr. Prudencio expone en relación a este elemento que la partida se refiere, según lectura de la memoria descriptiva de la página 2 del presupuesto NUM010, a la reparación de pequeñas grietas en zona de revoltones de bóveda catalana. En relación a las mismas expone que el constructor manifestó haber reparado dichas grietas y haberlas dejado listas para pintar por parte de la propiedad.

En relación a tal bóveda catalana en las bóvedas fotografiadas se aprecian humedades (páginas 34/48. 35/48 y 36/48) y también grietas que se han reparado (páginas 36/48 y 37/48), con lo que la labor se llevó a cabo por la constructora con lo que la exclusión de este monto no se estima justificada y procede por ello estimar este aspecto del recurso de apelación.

- Enfoscado de mortero a la cal hidráulica tipo Saint Astier:

Presupuestado en 890,00 € no procediendo según el perito Sr. Edmundo monto alguno.

El perito Sr. Prudencio por su parte indica que la partida se refiere, según lectura de la memoria descriptiva de la página 2 del presupuesto NUM010, a un repaso general de la vivienda, habiéndole manifestado el constructor haber realizado muchos repasos con dicho enfoscado de mortero y haber dejado los paramentos listos para pintar por parte de la propiedad.

Este enfoscado es el que se refiere al interior de la vivienda respecto del que el presupuesto se refiere a:

"Enfoscado de mortero a la cal hidráulica tipo Saint Astier. Reglado y acabado en una capa fina de la misma cal. Enyesado, maestreado y reglado, para dejarlo correcto para poder pintar. Parte proporcional de aristas i andamio necesario. Repaso general de la vivienda".

El enfoscado ya se ha indicado en la exposición referida al del patio que es un revestimiento continúo realizado en paredes, fachadas y techos consistente en la aplicación de una capa de mortero de cemento o cal y en este caso, a diferencia del patio, se aprecia tal enfoscado de la parte interior en las fotografías de las páginas 38/48 del informe del Sr. Edmundo así como en la 13 del elaborado por el Sr. Prudencio con lo que la actuación se llevó a cabo, lo que implica que su importe se entienda exigible no siendo procedente la exclusión del mismo, lo que supone la estimación de este motivo de apelación.

* Pladur:

* Presupuesto NUM011 de paredes zona altillo por 1.480,00 €

Según el perito Sr. Edmundo no procede monto alguno.

Frente a ello el perito Sr. Prudencio con referencia a dos de las fotografías aportadas indica que en ellas se puede ver que se realizaron las paredes que, según le manifestó el constructor, corresponden al altillo.

Respecto de este pladur el presupuesto aquí considerado remite a otro que es el NUM011 referente a paredes de la zona del altillo que el propio presupuesto indica realizado por la operativa de la obra.

Las fotografías a que se refiere el Sr. Prudencio en su informe son la 14 y 15 (páginas 128 y 129) que por la disposición de la zona en que se ubican y los elementos que se pueden ver junto a ellas, se estima que corresponden a una zona de altillo, con lo que este elemento se entiende ejecutado (los premarcos que aparecen en estas fotografías tienen distintas manchas en la madera de donde cabe derivar que se trata de distintos lugares) con lo que su importe es exigible, lo que implica que asimismo este aspecto del recurso de apelación se debe ver estimado.

Es por lo que se acaba de exponer que el monto que se considera exigible por trabajos ejecutados se considera debe verse incrementado en los siguientes importes y conceptos (el primero ya descontado y los restantes por entender están ejecutados)

- Suministro y colocación de un mástil completo por sistema de taza del inodoro suspendida: 460,00 €

- Carpintería: Suministro de premarcos especiales: 90,00 €.

- Enyesado, maestreado y reglado en zonas paredes lavabo de abajo: 450,00 €.

- Reparar pequeñas grietas: 680,00 €.

- Enfoscado de mortero a la cal hidráulica tipo Saint Astier: 890,00 €.

- Paredes pladur zona altillo: 1.480,00 €

Ello hace un total de 4.050 € que con el IVA del 10 % suponen 4.455 €, lo que implica que el valor de lo ejecutado son 74.941,36 € (es sumar el monto anterior al fijado en el informe del Sr. Edmundo por 70.486,36 €).

Ello hace que al haberse abonado por la demandante/apelada 84.382,70 €, se obtenga una cantidad de 9.441,34 € que es aquella por la que se debe estimar este pedimento de la demanda (sumada esta cantidad a la referente a las lesiones que es de 44.321,54 € ello hace que la condena total sea de 53.762,88 €: 44.321,54 € por responsabilidad extracontractual y 9.441,34 € por responsabilidad contractual) mas intereses que se considera adecuado sean los del art. 576 LEC desde la sentencia de primera instancia pues en esta de apelación se reduce el monto que se considera exigible. Todo ello manteniendo la no condena en costas a ninguna de las partes dado el carácter parcial de la estimación de la demanda ( art. 394 LEC) .

Finalmente cabe indicar que en el recurso de apelación se hace una especial referencia a nada indicarse en la sentencia de primera instancia respecto de una partida referente a humedades, si bien en relación a las mismas es de señalar que en el informe de la demanda se hace referencia a las mismas y se incluyen fotografías a ello referentes aunque en la parte referente a la concreción de la reclamación y cuantificación de aquello que se reclama que es la que aparece en el cuadro de las páginas 29 y 30 del informe del Sr. Edmundo no se contiene referencia específica a las mismas y la reclamación de costes específicos de reparación de ello derivados. Es por ello que se trata de un aspecto sobre el que no es por ello necesario hacer pronunciamiento siendo una problemática aquí no planteada no siendo por ello posible aquí analizar la causa de las mismas y si derivase o no de las fincas colindantes.

CUARTO.-Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer en relación al mismo condena en las costas a ninguno de los litigantes.

En cuanto a la impugnación de la sentencia, dada la desestimación de la misma, procede imponer a la demandante-impugnante las costas procesales derivadas de la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación