Sentencia Civil 531/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 140/2024 de 08 de noviembre del 2024

PRIMERO. -Se ejercitaba en la demanda acción de reclamación de cantidad derivada del Contrato de Agencia, solicitando la condena de la demandada al abono de la cantidad de 355. 738, 60 euros en concepto de indemnización por clientela; y al abono de 153. 153, 50 euros en concepto de indemnización, por falta de preaviso.

Tales pretensiones se sostenían, interesando previamente la declaración de nulidad de los artículos del contrato de 29 de enero de 2013: 10.1 en relación al preaviso de 30 días, 10.3 en relación a la extinción del contrato al fallecimiento del agente sin indemnización, 10.4, renuncia a indemnización por clientela a la finalización del contrato, 16.2 derecho de modificación unilateral del contrato por parte de Mary Kay, y 17 de sumisión a los Juzgados de Madrid>

Y interesando también, la declaración de la nulidad <"de los artículos del documento de 8 de octubre de 2018: 10.4, en relación a la extinción del contrato al fallecimiento del agente sin indemnización, 10.5 renuncia a indemnización por clientela a la finalización del contrato y 16 sobre el derecho de modificación unilateral del contrato por parte de Mary Kay.>

Se solicitaba igualmente la declaración de resolución unilateral, por parte de la demnada Mary Kay de los contratos de 15- 4 2002 de consultora de belleza y de empresaria nacional de ventas independiente de 29 de enero de 2013, y su modificación de 8 de octubre de 2018.

La demanda se opuso al demanda sosteniendo que la relación contractual entre las partes se corresponde con un contrato de distribución, desarrollado en el marco de la llamada venta multinivel del art. 22 de la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista, no siendo de aplicación la LCA, sino las disposiciones pactadas por las partes, disposiciones plenamente válidas `pues su nulidad solo se interesaba en aplicación de la LCA, que no es la que regula la relación contractual entre las partes.

Alegó que la resolución del contrato se había producido, por incumplimiento por parte de la demandante de las obligaciones pactadas, y por consiguiente la resolución sin derecho a indemnización era justada a derecho, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1124 del CC.

De forma subsidiaria y para el caso de que la parte relativa al reclutamiento de Consultoras de belleza, pudiera ser calificada de contrato de agencia, sin que se hubiera dado incumplimiento contractual de la demandante, se opuso al cuantía reclamada.

La sentencia de instancia califica la relación contractual de distribución < toda vez que la empresaria de estos contratos asume el riesgo al comprar el producto y colocarlo utilizando la misma estructura que ella ha creado a través de reclutar a otras personas y sin representar a la empresa demandada, ni pudiendo realizar contratos en nombre de esta. >.

De acuerdo con la jurisprudencia que cita (, STS 1 de marzo de 20217, STS 317/2017, de 19 de mayo; STS 296/2007, de 21 de marzo y STS 346/2009, de 20 de mayo), considera de aplicación al contrato de distribución la indemnización por clientela.

Considera acreditado que la actora

Seguidamente declara el carácter nulo de la cláusula de renuncia a la indemnización por clientela, al ser contraria a los arts. 28 y 29 LCA : <"Por ende, debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas que limiten o supongan la renuncia a la indemnización por clientela en los contratos que mediaron entre las partes.

En resumen, siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta y teniendo en cuenta que se trata de la misma cláusula, declaro el carácter nulo de la cláusula de renuncia a la indemnización reconocida por la LCA ( indemnización por clientela ) en favor del agente, contenida en el contrato suscrito entre las partes; al ser contrarios al texto de los arts. 28 y 29 de la LCA . Se adopta esta decisión de conformidad con lo previsto en el art. 8 de la LCGC .">

Declara también la nulidad de la cláusula de sometimiento a los Tribunales de Madrid, < "lo cual no tiene efecto, habida cuenta de la desestimación de la declinatoria planteada y es que, en este punto, la Disposición Adicional de la LCA establece que: "La competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia corresponderá al Juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario." >

Desestima la pretensión de nulidad del resto de cláusulas, pues <"No resulta necesario entrar a determinar la nulidad del apartado 10.3 del contrato de 29 de enero de 2013 y 10.4 del de 8 de octubre de 2018, así como el derecho de modificación unilateral del contrato previsto en el apartado 16.2 del contrato de 29 de enero de 2013 y 16 del contrato de 2018 por cuanto no resulta de aplicación a esta Litis.">

Desestima la pretensión de inmunización del art. 25 LCA, por falta de preaviso: Respecto al preaviso de 30 días, lo cierto es que en este aspecto hay igualdad de derechos y obligaciones tanto para la empresa como para la empresaria, por ello no procede la nulidad. Asimismo, el plazo de preaviso fue cumplido sobradamente, no solo en el plazo de 30 días, sino que desde 2018 ya se le requirió a la demandante con avisos de fin de la relación. Por ello, se desestima la petición pecuniaria por falta de preaviso.>

Desestima la pretensión de declaración de resolución unilateral del contrato de 15 de abril de 2002 de consultora de belleza. <" Finalmente, la extinción del contrato de 2002, solicitada en el suplico, se produjo por el contrato de 2013, en virtud del cual se reconoce por las partes que pierden vigencia los anteriores."

Tras examinar si concurren alguna de las excepciones del art. 29 de la LCA ("El agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios: Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente".),concluye que. "

Finalmente, acogiendo la pericial de la parte actora, condena al pago del importe reclamado en concepto de indemnización por clientela.

SEGUNDO. -La demandante interpone recurso de apelación y solicita la revocación de la sentencia de instancia en los siguientes términos:

1.- Condene a la demandada a abonar a mi mandante la suma de 153.153,50 euros en concepto de preaviso, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

2.- Condene a la demandada a abonar a mi mandante intereses legales desde la interposición de la demanda en relación a la indemnización por clientela 355.738,60 euros.)

3.- Declare resuelto unilateralmente el contrato de Consultora de Belleza de 12-4-2002.

4.- Declare la nulidad de los artículos del contrato de 29 de enero de 2013: 10.1 en relación al preaviso de 30 días, 10.3 en relación a la extinción del contrato al fallecimiento del agente sin indemnización, 10.4, renuncia a indemnización por clientela a la finalización del contrato por vulneración de la ley de contrato de agencia y las normas del Código Civil, 16.2 derecho de modificación unilateral del contrato por parte de Mary Kay.

5.- Declare la nulidad de los artículos del documento de 8 de octubre de 2018: 10.4, en relación a la extinción del contrato al fallecimiento del agente sin indemnización, 10.5 renuncia a indemnización por clientela a la finalización del contrato por vulneración del contrato de agencia y las normas del Código Civil y sobre el derecho de modificación unilateral del contrato por parte de Mary Kay.

6.- Declare la nulidad del artículo 16.2 del documento de 20 de noviembre de 2019, ( Documento 11 de la contestación a la demanda), relativo al derecho de modificación unilateral del contrato por parte de Mary Kay.

7.- Imponga las costas de la primera instancia y del presente Recurso a la contraparte

Hace valer como motivos de apelación los siguientes:

1-ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA Y EN SUS CONSECUENCIAS JURIDICAS. -

2- EL CONTRATO DE EMPRESARIA NACIONAL DE VENTAS INDEPENDIENTE SUSCRITO EL 29 DE ENERO DE 2013 ES UN CONTRATO DE AGENCIA Y NO DE DISTRIBUCION.

3-LA VENTA MULTINIVEL PUEDE REALIZARSE A TRAVES DEL CONTRATO DE AGENCIA O DEL CONTRATO DE DISTRIBUCION.

4- EL CONTRATO DE CONSULTORA DE BELLEZA ES UN CONTRATO DE AGENCIA

5-LA DECLARACION DE NULIDAD DE LAS CLAUSULAS 10.4 DEL

CONTRATO DE 29 DE ENERO Y 10.5 DEL DOCUMENTO DE 8 DE OCTUBRE, ASI COMO LA CONCESION DE INDEMNIZACION POR CLIENTELA DEBE EFECTUARSE CON CARÁCTER PRINCIPAL POR APLICACIÓN DIRECTA DEL ARTICULO 28 DE LA LEY DE CONTRATO DE AGENCIA Y SOLO SUBSIDIARIAMENTE POR SU APLICACIÓN ANALOGICA.

6-DERECHO A INDEMNIZACION POR FALTA DE PREAVISO LEGAL.

7-VICIO DE INCONGRUENCIA OMISIVA EN LA SENTENCIA. - FALTA DE RESOLUCION DE PRETENSIONES DEDUCIDAS OPORTUNAMENTE EN EL SUPLICO.

8-NOVENA. - NULIDAD DE LAS CLAUSULAS 10.4 DEL CONTRATO DE 29 DE ENERO DE 2013, 10.5 DEL CONTRATO DE 8 DE OCTUBRE DE 2018.

9-NULIDAD DEL ARTICULO 16.2 DEL CONTRATO DE 29-1-2013 DEL ARTICULO 16 DE LA MODIFICACION DE 8 DE OCTUBRE DE 2018 Y DEL 16.2 DEL DOCUMENTO DE 20-11-2019.

10-NULIDAD DE LAS CLAUSULAS 10.1 Y 10.3 DEL CONTRATO DE 29 DE ENERO DE 2013 Y 10.4 DE LA MODIFICACION DE 8 DE OCTUBRE DE 2018.

11-CONFORME A LOS ARTICULOS 1108 Y 1100 DEL CC LOS INTERESES DE DEMORA DEBEN FIJARSE DESDE LA INTERPOSICION DE DEMANDA Y LOS CORRESPONDIENTES AL ARTICULO 576 DESDE LA SENTENCIA

12-DEBE DECLARASE LA RESOLUCION UNILATERAL DEL CONTRATO DE CONSULTORA DE BELLEZA POR PARTE DE MK..

TERCERO. -La demandada interpone recurso de apelación y solicita la revocación de la sentencia en los siguientes términos< se dicte Sentencia por esta estimando el presente Recurso, revocando la Resolución recurrida y desestimando la demanda formulada por la representación legal de Marí Luz.>

Hace valer como motivos de apelación los siguientes:

1-EN CUANTO A LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LAS PARTES.

2-INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DICTADA EN RELACIÓN CON EL

CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN DE CARÁCTER INDEFINIDO Y CARENTE DE EXCLUSIVIDAD.

3-INCUMPLIMIENTO MANIFIESTO, CONSCIENTE Y CONSTANTE EN EL TIEMPO DE LOS CONTRATOS FIRMADOS ENTRE DEMANDANTE Y DEMANDADA.

4-CON CARÁCTER SUBSIDIARIO, EN CUANTO A LA CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN RECONOCIDA.

CUARTO.- DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL ENTRE LAS PARTES.

Se analizarán bajo este epígrafe los motivos de recurso recogidos en las alegaciones 1 a 4 del recurso formulado por la parte demandante, y la alegación primera del escrito de recurso formulado por la demanda, puesto que solo una vez se hay determinado la naturaleza de la relación contractual que vincula a las partes se podrá dar respuesta a los motivos de recurso hechos valer por cada una de ellas.

Como hemos dicho la sentencia de instancia, considera que la relación entre las partes es la de un contrato de distribución.

La demandante recurrente discrepa de tal calificación y mantiene, que la relación contractual es la de un contrato de agencia, y de ahí que siendo de aplicación las normas reguladoras de dicho contrato, resultan procedentes las indemnizaciones solicitadas en concepto de indemnización por clientela, y también por falta de preaviso, así como el resto de las peticiones de su demanda, por aplicación directa de las normas del contrato de agencia, y no por su aplicación analógica tal como hace la sentencia recurrida; siendo igualmente de aplicación a las cláusulas cuya nulidad se interesa los preceptos generales relativos a la nulidad de los contratos.

La demandada, al igual que la sentencia califica la relación contractual de contrato de distribución, pero discrepa de las consecuencias que la sentencia recurrida atribuye a tal calificación.

Así en primer lugar precisa que nos encontramos ante un contrato de distribución sin exclusividad, y por tanto conforme con la jurisprudencia que cita, no podría aplicarse de forma analógica al contrato de autos, la indemnización por clientela, ya que tal aplicación analógica solo sería posible en los casos de una distribución en exclusiva, y el contrato de autos no tiene tal carácter.

En cualquier caso sostiene que tal indemnización, no es procedente por cuanto que la demandante renunció a ella conforme se dispone en la cláusula 10. 4 del contrato de 29 de enero de 2013 y , y 10.5 del documento de 8 de octubre de 2018, siendo tal renuncia válida y eficaz; siendo igualmente válida el plazo de preaviso pactado, pues en ambos casos, pues al no encontrarnos en un contrato de agencia las disposiciones que regulan dichas indemnizaciones no son aplicable al contrato de autos.

Para mantener la naturaleza de contrato de agencia de la relación contractual, sostiene la demandante que la sentencia confunde las funciones de consultora de belleza, y empresaria nacional de ventas, pues solo la primera realiza la labor de comprar de productos y venta a terceros mientras que la finalidad del contrato de empresaria nacional de ventas es la de promover un mercado fuerte de consumo de productos MK y el desarrollo de la organización de ventas (es decir su objeto no es la venta directa) y su remuneración viene determinada por una comisión sobre las ventas del área, lo que es propio del contrato de agencia y no del contrato de distribución; alega igualmente, que la promoción de actos de comercio con reuniones de invitadas y otros eventos que organizaba, viene ratificada orla declaración testifical de Dña. Esmeralda,

Afirma que, aunque se esté en un sistema de venta multinivel, las funciones de reclutamiento como empresaria nacional de ventas, y consultora de belleza son propias de un contrato de agencia, sin que definición de venta multinivel del art. 22 de la Ley de comercio minorista, encaje en las funciones que se realizan como empresaria nacional de ventas y consultora de belleza.

Finalmente sostiene que el contrato de consultora de belleza es también un contrato de agencia, olvidándose la sentencia que, dentro de las labores de la consultora de belleza, se encuentra la captación de nuevas consultoras, promoviéndose nuevas incorporaciones par la red comercial de Mary Kay.

Parte la recurrente de la afirmación, de que la finalidad del contrato de empresaria nacional de ventas, no es la venta directa de los productos Mary Kay, afirmación contradictoria con la definición que de su actividad se realiza en la demanda, en la que se admite que la venta de os productos Mary Kay se realiza en un sistema de ventas multinivel: La venta multinivel es un sistema de venta de productos por el cual una empresa se encarga de comercializar o hacer llegar a los consumidores productos a través de una red de vendedores o agentes independientes que son captados por otros vendedores o agentes que ya formaban parte de la red comercial. Así, cada persona que se incorpora a la Compañía actúa como promotor directo de ventas (adquiere productos de Mary Kay para su venta a terceros) y como agente comercial captador de nuevos vendedores, percibiendo comisiones en base a las ventas directas que realiza, (actividad propia) y de las indirectas, esto es, de las ventas que realizan los sujetos incorporados por su gestión a la red comercial Mary Kay, los que a su vez formarán parte de su propia unidad o área de ventas>>.

Pues bien, la venta multinivel, se define en el art. 22 de la Ley 7/2022 el artículo 22 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, define la venta multinivel señalando que <>.

La demandante recurrente afirma que las funciones que realiza no encajan en tal definición , afirmación que sustenta en las similitudes que según "Bardanas Carpio" en el manual que se cita por la demandada en la contestación a la demanda, existen entre la venta multinivel y el contrato de agencia, olvidándose que lo que les diferencia, es lo esencial, porque la venta multinivel por su causa es un contrato de distribución ( según el mismo autor), siendo evidente que la actividad principal de la recurrente es la de adquirir productos Mary Kay, para venderlos por su cuenta y riesgo al cliente final siendo retribuida tal actividad por el margen de precio entre adquisición y venta, e incentivándose tal actividad a través de un incentivo por el volumen de ventas, .

Tales funciones son las que no encajan en las que definen el contrato de agencia, y que aparecen descritas en su art. 1 que dispone: "Por el contrato de agenciauna persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones". Por tanto el agente, como empresario que actúa como un intermediario independiente, se compromete a promover o concluir actos u operaciones de comercio para su principal.

En el caso de autos la demandante no promovía y concluía las ventas de los productos de la demandada en nombre de ésta a cambio de una comisión, sino que compraba y revendía sus productos en nombre y por cuenta propios, con un margen o beneficio que obtenía en la reventa, por lo que nos encontramos ante un contrato de distribución comercial y no ante un genuino contrato de agencia.

El hecho de que la demandante se dedicara a la captación de clientela, no nos sitúa en el marco de un contrato de agencia, porque tal captación no es una de los elementos esenciales de dicho contrato, y sin embargo si lo es del contrato de distribución, siendo una obligación del distribuidor la captación de clientes( STS 18 de marzo de 2004); pues al asumir < la obligación de promover las ventas de los productos del concedente debe una prestación de la que no sólo resulta beneficiado este último, por una posible fidelidad futura del comprador a su marca, sino también el propio concesionario porque a mayor volumen de ventas mayor es su ganancia, beneficiándose ambas partes del mismo modo que a las dos beneficia también el prestigio de la marca, normalmente debido al esfuerzo empresarial del concedente".( SAP Madrid 18 de marzo de 2004 y 4 de marzo de 2021)

En definitiva, compartimos con la Juzgadora de instancia la conclusión que el contrato que vincula a las partes es un contrato de distribución, y por tanto no resulta de aplicación (a salvo de lo que seguidamente veremos) la LCA

QUINTO.-LA DECLARACION DE NULIDAD DE LAS CLAUSULAS 10.4 DEL

CONTRATO DE 29 DE ENERO Y 10.5 DEL DOCUMENTO DE 8 DE OCTUBRE, ASI COMO LA CONCESION DE INDEMNIZACION POR CLIENTELA DEBE EFECTUARSE CON CARÁCTER PRINCIPAL POR APLICACIÓN DIRECTA DEL ARTICULO 28 DE LA LEY DE CONTRATO DE AGENCIA Y SOLO SUBSIDIARIAMENTE POR SU APLICACIÓN ANALOGICA.

Se interesa en este motivo la revocación de la sentencia, al considerar, que la indemnización por clientela debe concederse por aplicación directa del art. 28 de la LCA, y solo subsidiariamente por su aplicación analógica.

Pues bien, en este punto y a tenor de lo expuesto, en el fundamento anterior, y puesto que no nos encontramos ante una relación de contrato de Agencia, no podemos sino ratificar la conclusión de la Juzgadora de instancia, de que en el caso de autos no pueden aplicarse las normas reguladoras de dicho contrato, y por tanto la indemnización por clientela, solo podría concederse efectuando una aplicación analógica de tales normas al contrato de distribución, tal como lo hace la sentencia recurrida.

Llegados a este punto, y antes de continuar con el análisis de los motivos de recurso de la demandante deberemos analizar, el motivo de recurso de la demandada, en el que se impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia que ha condenado al pago a la actora de una indemnización por clientela, aplicando analógicamente la LCA, previa la declaración de nulidad de las cláusulas de renuncia contenidas en los contratos suscritos entre las partes.

SEXTO.INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DICTADA EN RELACIÓN CON EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN DE CARÁCTER INDEFINIDO Y CARENTE DE EXCLUSIVIDAD.

La sentencia recurrida, si bien califica el contrato litigioso como contrato de distribución, aplica las normas reguladoras del contrato de agencia, para determinar la procedencia de la indemnización por clientela, y ello en aplicación de la doctrina sentada por el TS en su sentencia de uno de marzo de 2017.

Tal aplicación analógica, es también el fundamento de la declaración de nulidad de las cláusulas de renuncia, al considerar que las normas imperativas del contrato de agencia son aquí de aplicación.

La demanda en este motivo de recurso sostiene que no es procedente tal aplicación analógica, por cuanto que:

1-La aplicación analógica solo resulta procedente en los caso de contratos de distribución firmados en exclusiva, y el de autos no lo es.

2 Existe una cláusula la de renuncia a percibir cualquier indemnización en el caso de resolución unilateral con preaviso, cláusula plenamente válida, al no ser de aplicación imperativa las normas del Contrato de Agencia.

Pues bien, ya adelantamos que el motivo de recurso debe ser acogido.

Por una parte, como ya hemos dicho el contrato aquí litigioso es un contrato de distribución, contrato en el que según la propia sentencia no se había pactado la exclusividad, pues las empresarias que trabajan para la demandada podían desarrollar otros negocios por cuenta propia.

Así las cosas, y tal como sostiene la demandada recurrente no resultan de aplicación al contrato de autos las normas del contrato de agencia, al no ser un contrato de distribución en exclusiva.

Así lo establece la Sentencia AP de Barcelona de 9 de marzo de 2021, citando al efecto las STS del 15 enero 2008 , 8 de octubre 2013 , 16 de marzo 2016 , 1 de marzo y 19 de mayo 2017 y 19 diciembre 2018 , entre otras.:" La doctrina jurisprudencial ha admitido la aplicación analógica de la Ley del Contrato de Agencia, aunque no de forma mimética o automática, al contrato de distribución en relación a las indemnizaciones por clientela y preaviso, pero únicamente en los contratos de distribución en exclusiva y atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, como son la posición auxiliar y accesoria de la empresa distribuidora en el diseño y comercialización de los productos, el carácter de exclusividad de la relación, su integración en una red nacional operada por el empresario y el beneficio tenido por éste con el aporte de clientela. En este sentido las STS del 15 enero 2008 , 8 de octubre 2013 , 16 de marzo 2016 , 1 de marzo y 19 de mayo 2017 y 19 diciembre 2018 , entre otras.>

Pero es que además y tal como también sostiene la recurrente demandada, y al no ser de paliación al supuesto de autos las normas imperativas que regulan el contrato de agencia, la cláusula de renuncia a percibir cualquier indemnización, recogida en la cláusula 10.4 del contrato de 29 de enero de 2013, y 10.5 del documento de 8 de octubre, de 2018, es válida y eficaz.

La sentencia de la Sala 1ª de Tribunal Supremo de 30 diciembre 2010 pone de manifiesto que" la validez del pacto por el que se atribuye a cualquiera de los contratantes la facultad de extinguir unilateralmente una relación contractual del tipo y con la indeterminada duración de la que vinculaba a las sociedades litigantes, sin necesidad de un incumplimiento previo de las obligaciones convenidas y siempre que su ejercicio no resulte extralimitado a la luz del estándar de comportamiento que sanciona el artículo 7 del Código Civil "; y añade que "a diferencia de lo que ocurre con el contrato de agencia, cuya normativa imperativa ( art. 3º.1 de la Ley 12/1991, de 27 de mayo ) veda la renuncia anticipada de la denominada indemnización por clientela (art. 28), en el contrato de concesión o distribución nada obsta al pacto por el cual las partes excluyen toda indemnización para el supuesto de resolución unilateral mediante el preaviso,y así lo viene reconociendo la doctrina jurisprudencial. sentencias de 28 de enero de 2.002 , 5 de febrero , 18 de marzo y 26 de abril de 2.004 , 22 de junio y 20 de julio de 2.007 -, porque no vulnera la ley, la moral, ni el orden público - sentencias de 18 de marzo de 2.002 y 20 de julio de 2.007 -", e incluso se añade que "no presenta asomo alguno de abuso de una parte respecto de la otra, máxime si se tiene en cuenta que la previsión normativa contractual se contempla para un caso de extinción del vínculo por disentimiento unilateral pero con cumplimiento de un plazo de preaviso", así como que "en cualquier caso la renuncia a toda indemnización para el evento de rescisión unilateral por cualquiera de los contratantes forma parte del ámbito de autorregulación de intereses de los intervinientes,amparado por el principio de autonomía de voluntad"."

La validez de dicha cláusula de renuncia, no puede tampoco cuestionares por el hecho de que hubiera sido una de las partes la que, como señala la recurrente, redactase los contratos, cuando - como recuerda la sentencia de 4 de diciembre de 2.007 - no hay base alguna que permita sostener la existencia de una imposición que coarte la libertad contractual de la otra y cuando, de cualquier modo, las estipulaciones de que se trata tienen un carácter bilateral y no crean situación de desventaja o desequilibrio contractual".

Tampoco puede cuestionarse la validez de la cláusula al amparo de lo previsto en el art. 3 del CC, resultando a esos efectos de plena aplicación, la sentencia ya citada del TS de 30 de diciembre de 2010, pues la recurrente no explica por qué el pacto de renuncia es contrario al orden público, y tampoco explica por qué es abusivo el ejercicio de una facultad reconocida contractualmente a las dos partes:

2ª.- En el motivo no se explica por qué ha de ser contrario al orden público un pacto excluyente de indemnización para un caso de terminación o extinción de los contratos por tiempo indefinido tan normal como, por ejemplo, pueda ser el mutuo disenso. 3ª.- Además de dar por sentado que el pacto en cuestión es contrario al orden público, el motivo da asimismo por sentado que se trata de un pacto de exclusión de responsabilidad, pero sin explicar tampoco por qué habría de dar lugar a responsabilidad el ejercicio normal y regular de una facultad contractualmente reconocida a ambas partes. 4ª.- Como señaló la ya citada sentencia de 4 de diciembre de 2007 EDJ 2007/233308, el pacto de renuncia a toda indemnización para el caso de rescisión unilateral por cualquiera de los contratantes "forma parte del ámbito de autorregulación de intereses de los intervinientes". 5ª.- Por otra parte, como señalan esa misma sentencia y la de 4 de marzo de 2009 (rec. 535/04 )EDJ 2009/19051, los contratos no son nulos por el mero hecho de ser contratos de adhesión, y además, según indica también la primera de ellas con cita de otras anteriores, no hay contrato de adhesión cuando, como en este caso, la parte que se dice perjudicada "ha tenido la posibilidad de modular las cláusulas, haciendo contraofertas o modificaciones, o simplemente aceptándolas o no". 6ª.- En suma, el planteamiento de este motivo, al considerar contrario al orden público el pacto excluyente de indemnización para un caso de terminación normal del contrato, equivale a una propuesta de aplicación analógica no tanto directamente del art. 29 de la Ley sobre Contrato de Agencia cuanto de su art. 3.1, que establece el carácter imperativo de sus normas, para así, indirectamente, acabar justificando la aplicación de dicho art. 29, pero semejante posibilidad de aplicación imperativa a los contratos de concesión viene siendo rechazada por la jurisprudencia de un modo tan constante y reiterado que ni siquiera llega a sugerirse en el motivo".

Añadiremos a todo ello, que resulta inexplicable que se denuncien posiciones supuestamente desequilibradas y coactivas durante años, y no se haya discutido la vigencia de los contratos, y al contrario se han celebrado prorrogas y nuevas suscripciones, manteniendo tal cláusula de renuncia.

En definitiva, acogiéndose el motivo de recurso deben de revocarse los pronunciamientos de la sentencia de instancia que han declarado la nulidad de las cláusulas de renuncia, y el que ha condendo a la demandada al pago de una indemnización por clientela.

SEPTIMO.- DERECHO A INDEMNIZACION POR FALTA DE PREAVISO LEGAL.

Tal pretensión de indemnización se sustenta en la nulidad de la cláusula 10. 1 del contrato de 29 de enero de 2013, por infringir el art, 25 de la Ley de Contrato de Agencia, al establecer un plazo de preaviso de un mes, cuando según dispone dicho precepto el plazo debería haber sido de al menos seis meses.

Como ya hemos dicho, las normas del contrato de agencia no son de aplicación al supuesto de autos, y por tanto, el plazo de preaviso pactado es válido y eficaz.

En este punto, y puesto que la recurrente no ha cuestionado la validez de la cláusula 10.1, en lo que se refiere a la facultad de rescindir el contrato por cualquiera de las partes, y por cualquier causa, debe estimarse ajustada a derecho la facultad de rescisión que al amparo de la misma ejercitó la demandada, respetando el plazo de preaviso pactado, sin que fuese necesario para resolver el contrato que la demandante hubiese incurrido en alguno de os incumplimientos contractuales que se señalan en la cláusula 10.2 del referido contrato..

OCTAVO-VICIO DE INCONGRUENCIA OMISIVA EN LA SENTENCIA. - FALTA DE RESOLUCION DE PRETENSIONES DEDUCIDAS OPORTUNAMENTE EN EL SUPLICO.

Sostiene la recurrente que la sentencia de instancia, como confirma el folio 35 de la misma, no resuelve sobre la nulidad de las cláusulas 10.1, 10.3 y 16.2 del contrato de 29 de enero, ni la 10.4 y 16 del contrato de 8 de octubre de 2018, ni la 16.2 del contrato de 20 de noviembre de 2019.

Añade que Por otra parte si bien resuelve sobre la nulidad de la cláusula 10.4 del contrato de 29 de enero de 2013, 10.5 de la modificación de 8 de octubre de 2018, solo lo realiza desde el punto de vista del contrato de agencia y no analiza la posible nulidad en aplicación de las disposiciones del código Civil, como quedo fijado como hecho controvertido.

Es cierto que la sentencia recurrida no resuelve sobre los extremos que indica la recurrente y que debió hacerlo por cuanto que formaban parte de las pretensiones que se ejercitaban en la demanda, por lo que este Tribunal debe subsanar tal defecto de congruencia.

Las pretensiones de nulidad de las cláusulas señaladas deben de rechazarse.

Con respecto a las cláusulas10.4 del contrato de 29 de enero de 2013, 10.5 de la modificación de 8 de octubre de 2018, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento de derecho sexto, en el que hemos analizado su nulidad en aplicación de los preceptos generales del CC.

El resto de las cláusulas, respetan el ámbito de la autonomía de la voluntad ( art. 1255 del CC) , al no ser contrarias a las leyes (no es de aplicación la LCA); a la moral, o al orden público.

NOVENO.-. NULIDAD DEL ARTICULO 16.2 DEL CONTRATO DE 29-1-2013 DEL ARTICULO 16 DE LA MODIFICACION DE 8 DE OCTUBRE DE 2018 Y DEL 16.2 DEL DOCUMENTO DE 20-11-2019.

El motivo no se acoge, en virtud de los razonamientos expuestos en el fundamento anterior, sin que además exista base alguna que permita sostener la existencia de una imposición que coarte la libertad contractual de la otra y cuando, de cualquier modo, las estipulaciones de que se trata tienen un carácter bilateral y no crean situación de desventaja o desequilibrio contractual".

DÉCIMO-NULIDAD DE LAS CLAUSULAS 10.1 Y 10.3 DEL CONTRATO DE 29 DE ENERO DE 2013 Y 10.4 DE LA MODIFICACION DE 8 DE OCTUBRE DE 2018.

La nulidad de la cláusula 10.1 ha sido analizada en el Fundamento de derecho Séptimo.

En cuanto a la nulidad de la cláusula 10. 3 del contrato de 29 de enero de 2013, y 10. 4 del documento de 8 de octubre de 2018, su nulidad se invoca por infracción de lo dispuesto en el art. 28 de la LCA, lo que no pude dar lugar a su nulidad pues tal precepto no es aplicación imperativa al contrato de autos.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto por la demandante y la estimación del recurso interpuesto por la demandada, debiendo revocarse la sentencia de instancia, desestimando íntegramente la demanda.

UNDÉCIMO. -La estimación del recurso de la demandada conlleva la desestimación de la demanda, y por ello la demandante deberá abonar las costas de la instancia; y también las de esta apelación al haberse desestimado su recurso.

Estimándose le recurso de la demandada no se hará pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con su tramitación.

DUOCÉCIMO.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito para recurrir en relación a Marí Luz. Respecto a MARY KAY COSMETICS DE ESPAÑA SA, la estimación total o parcial del mismo implica su devolción.