Sentencia Civil 240/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 1031/2024 de 08 de abril del 2025

PRIMERO.- Planteamiento:

1.-El demandado Banco Santander SA recurre la sentencia de instancia, cuya parte dispositiva se recoge en los antecedentes de hecho de esta resolución, interesando su revocación en el sentido de que se desestime íntegramente la demanda rectora del procedimiento, con expresa condena al demandante de las costas causadas en ambas instancias.

Como motivos de apelación muestra su disconformidad con la desestimación de la prescripción de la acción de reclamación de cantidad en virtud del art. 1964 del Código Civil, del retraso desleal en el ejercicio de las acciones ejercitadas, en que se dice la nulidad de una cláusula contenida en un préstamo cancelado, y en una incorrecta condena en costas de la primera instancia.

2.-A lo que se oponen la demandante Dña. Adolfina, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- De la prescripción de la acción restitutoria:

1.-Debe rechazarse la prescripción de la acción de restitución de cantidades alegada por la Entidad Bancaria.

El plazo de cinco años del vigente art. 1.964 del CC para el ejercicio de la acción restitutoria de las cantidades habrá de empezar a contarse, no desde el momento de celebración del contrato, sino desde el momento en que se declaró la nulidad de la cláusula abusiva de la que dimana la reclamación de las cantidades, si no se ha demostrado que, antes de ello, el consumidor no ignorase que la cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva, lo que se materializa temporalmente con la reclamación extrajudicial de 2022.

2.-Nos remitimos a la argumentación expuesta en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1.647/2024 de 10 de diciembre de 2024:

" 4.-En este caso, dado que ya había expirado el plazo de transposición de la Directiva, que estaba fijado para el 31 de diciembre de 1994, a tenor del mencionado principio de interpretación conforme, resulta aplicable el mencionado bloque normativo y en particular nuestra jurisprudencia sobre la prescripción de la cláusula de gastos, plasmada en la sentencia de pleno 857/2024, de 14 de junio . Además, debe tenerse en cuenta que el art. 10.1, párrafo segundo, de la propia Directiva 93/13/CEE , establece expresamente que sus disposiciones «se aplicarán a todos los contratos celebrados después del 31 de diciembre de 1994».

"5.-En la mencionada sentencia de pleno (857/2024), a cuyo contenido más extenso nos remitimos, tras reseñar la jurisprudencia del TJUE en la materia, concluimos:

«En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula contractual que obligaba a tales pagos».

6.-En la fecha en que se celebró el contrato litigioso, el art. 1964 CC establecía un plazo de prescripción de quince años para las acciones de esta naturaleza, si bien la Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo ese plazo a cinco años (sobre el régimen transitorio de esa reforma, sentencia 29/2020, de 20 de enero ).

7.-Al no haber probado la parte demandada que los consumidores demandantes tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el recurso de casación debe ser estimado. Con la consecuencia de desestimar el recurso de apelación de la entidad prestamista en lo relativo a la restitución de las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula de gastos y confirmar la sentencia de primer grado."

3.-Y en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1.704/2024, de 17 de diciembre de 2024, que igualmente aborda los arts. 1964 y 1969 del Código Civil, y artículos 83 del Real Decreto legislativo 1/2007 de 16 de noviembre y 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, y la jurisprudencia europea fijada en la sentencia del TJUE de fecha 16 julio 2020, que vuelve a manifestar que:

" ... examinando la doctrina del TJUE, sentencias de 25 de abril de 2024 (C-561/21 , que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala), 25 de enero de 2024 (C-810/21 , C-811/21 , C-812/21 y C-813/21 ) y 25 de abril de 2024 (C-484/2), en la Sentencia de Pleno 857/2024, de 14 de junio establece que, «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.»

2.-Por tanto, al no haber probado la parte demandada que el consumidor tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales, antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita, debiendo estimar el motivo de casación."

TERCERO.- De la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de acciones:

1.-Rechazamos la alegación revocatoria sobre la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de las acciones sobre la base de que se abonaron los gastos en 1998 y la reclamación judicial es muy posterior, en el año 2022.

2.-Nos remitidos a la argumentación ya expuesta en la Sentencia de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 14 de junio de 2019 para fundar dicha denegación:

"Baste decir para desestimar este motivo de apelación que, como se señala en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de febrero de 2017 , cuyos argumentos se comparten:

"- el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ). Tal como señala la STS de 1 de abril de 2015 , para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012 ), por cuanto los actos propios son fundamentales y relevantes para inferir si el retraso es o no desleal ( STS de 12 de enero de 2015 )."

Se hace constar que no es oponible la doctrina de los actos propios precisamente por tratarse de un supuesto de nulidad radical, y por aplicación de la doctrina del TJUE, que parte del principio de no vinculación para el consumidor de las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de haber conocido dicha cláusula."

Así como a los argumentos vertidos también en nuestra Sentencia de 29 de junio de 2018 sobre que:

20.-Estas razones excluyen, por tanto, que haya habido retraso desleal en el ejercicio de la acción, faltando a la buena fe que exige el art. 7.1 CCv. La "verwirkung" o retraso desleal, de elaboración germánica pero desde antaño consolidada en nuestros tribunales, cierra la posibilidad de ejercitar un derecho subjetivo si su titular no se ha preocupado de hacerlo valer durante largo tiempo, propiciando que la otra parte pueda esperar objetivamente que no lo hará ( STS 352/2010, de 7 junio, rec. 1039/2006 , 227/2013, de 22 marzo, rec. 649/2010 ), inseguridad jurídica que de este modo se ataja ( STS 532/2013, de 19 septiembre, rec. 2008/2011 ), aunque matizando que el mero paso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para presumir una conformidad que entraña una renuncia, nunca presumible ( STS 994/2002, de 22 octubre, rec. 901/1997 ).

21.-No hay tal retraso ni ha habido deslealtad. Es la STS 705/2015, de 23 de diciembre, rec. 2658/2013 , la que propicia la percepción de que una cláusula como la de autos podía ser abusiva. Hasta entonces no existía ese conocimiento, por lo que no cabía representarse la eventualidad de reclamar la nulidad de estas condiciones generales que desplazan la práctica totalidad de los gastos que supone la constitución y formalización de un préstamo con garantía hipotecaria a una sola de las partes. Por tanto que un año después de la misma se formule la demanda, no puede ser considerado retraso desleal."

CUARTO. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario cancelado:

1.-Rechazamos el motivo de impugnación vertido por la parte apelante en esta alzada de la falta de acción por parte de la demandante, al haberse cancelado el préstamo hipotecario, como ocurrió el 1 de enero de 2019, concurriendo una falta de interés legítimo.

Con independencia de que el préstamo hipotecario se encuentre cancelado, extremo no controvertido por las partes del presente procedimiento, nada impide que se declare la nulidad de una de las cláusulas contenidas en el mismo, y que, como consecuencia, se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula ahora declarada nula.

Una cláusula nula, con nulidad radical, no puede ser sanada. Pero, aunque lo fuera, no se puede atribuir la naturaleza de acto propio al comportamiento solutorio del prestamista, amortizando anticipadamente el préstamo.

Primero, porque no reúne, bajo ningún concepto, los requisitos que el TS exige para tal calificación (por todas, S.T.S. 13-3-2017). Tampoco puede mantenerse que el contrato se había agotado y todas sus obligaciones surgidas del mismo estaban extinguidas ( art. 1156 del CC ). Esta realidad es cierta, si bien la existencia de una causa de ineficacia en origen permite la declaración de nulidad con efectos ex tunc y retroacción de los efectos del contrato hasta el origen, debiendo procederse al cumplimiento del contrato sin producir eficacia alguna la cláusula declarada nula conforme previene el art. 1303 del CC.

El contrato debió producir sus efectos sin dar transcendencia o eficacia alguna a la cláusula declarada nula y, por ello, declarada la ineficacia de esta, sus efectos deberán ser corregidos desde el inicio del cumplimiento del mismo, suprimiendo las consecuencias derivadas u originadas derivadas de la aplicación de la cláusula nula.

En definitiva, el agotamiento del contrato, no impide la revisión de la validez de las cláusulas tachadas como absolutamente nulas y la corrección de sus efectos, sin que el art. 1156 del CC pueda impedir las consecuencias de la ineficacia declarada.

2.-El TS ha validado este criterio en la STS nº 662/2019, de 12 de diciembre al establece que:

"Decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva

1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

QUINTO.- De las costas procesales de la primera instancia:

1.-Se confirma lo resuelto en la instancia de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, al haber sido declarada la nulidad de una cláusula por abusiva, y, como consecuencia de ello, la condena al pago de las cantidades que tuvieron que abonarse como consecuencia de la mencionada cláusula carente de validez.

2.-La STS nº 658/2021 de 4 de octubre de 2021 expone la doctrina jurisprudencial sobre la imposición de costas en reclamaciones de consumidores:

"En la reciente sentencia 126/2021, de 8 de marzo , cuya doctrina ratificamos en la ulterior sentencia 303/2021, de 12 de mayo , razonamos al respecto:

"Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha proclamado que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. En tal sentido es paradigmática, la sentencia del pleno de esta Sala 419/2017, de 4 de julio , en la que señalamos con respecto a la cuestión controvertida objeto del proceso que:

"1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo [...]".

Más recientemente, sobre la misma problemática, nos pronunciamos en sentencia 472/2020, de 17 de septiembre , cuya doctrina reproduce y aplica la sentencia 27/2021, de 27 de enero , en la que se declaró:

"[...] que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".

La sentencia 31/2021, de 26 de enero, constituye una nueva manifestación de tal doctrina, que tiene su fundamento en las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, y, más recientemente, de la doctrina reflejada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

Por último, en este breve recorrido jurisprudencial, podemos citar la sentencia también del pleno 40/2021, de 2 de febrero , en la que proclamamos de nuevo que:

"1.- En las sentencias del pleno de este tribunal 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, 17 de septiembre , así como en la posterior 510/2020, de 6 de septiembre, hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE , sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores.

2.- Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la UE, que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Hemos entendido que se trata de una exigencia derivada de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE".

Incluso, en casos de estimación parcial, en la sentencia 404/2021, de 15 de junio , hemos señalado: "Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con el principio de efectividad recogido en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ( STS 35/2021, de 27 de enero y 303/2021, de 12 de mayo )"

SEXTO.- De las costas procesales de esta alzada:

La desestimación el recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC.

SÉPTIMO-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.